【유치권에 의한 경매, 공유물분할을 위한 경매<형식적 경매>】《유치권의 성립과 효력, 유치권의 소멸, 유치권부존재확인의 소, 공유물분할의 일반법리, 공유물분할의 소, 공유물분할소송, ..

【유치권에 의한 경매, 공유물분할을 위한 경매<형식적 경매>】《유치권의 성립과 효력, 유치권의 소멸, 유치권부존재확인의 소, 공유물분할의 일반법리, 공유물분할의 소, 공유물분할소송, 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 형식적 경매   [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.408-426 참조]

 

1. 형식적 경매의 의의 

 

⑴ 민사집행법상 경매에는 집행권원에 기하여 행하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매, 그리고 오로지 특정재산의 가격보존 또는 정리를 위하여 하는 경매 세 가지가 있다.

그중 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매는 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여 실행한다는 의미에서 실질적 경매라고 부르고, 이에 대응하여 재산의 가격보존 또는 정리를 위한 경매를 보통 형식적 경매라고 부른다.

 

⑵ 민사집행법 274조는 유치권에 의한 경매와 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있다.

여기에 규정된 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매를 흔히 협의의 형식적 경매라 부르고 여기에 유치권에 의한 경매를 포함시켜 광의의 형식적 경매라고 부르는 것이 일반적이다.

이에 따르면 결국 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매절차의 예에 의하여 실시하여야 하는 셈이 된다.

 

2. 형식적 경매의 종류   [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.408-426 참조]

 

가. 유치권에 의한 경매

 

유치권에는 민사유치권(민 320조)과 상사유치권(상 58조, 91조, 111 조, 113조, 120조, 147조, 807조 2항, 844조 1항 등)이 있다.

 

나. 협의의 형식적 경매의 종류

 

⑴ 공유물분할을 위한 경매

 

이것은 공유물을 그 가치에 의하여 분할하기 위하여 현금화하는 것을 목적으로 하는 경매로서, 민법 269조 2항, 278조, 1013조 2항에 의한 경매가 그 예이다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 20조 2항에 따르면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다.

 

이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이더라도 무효이므로(대판 2009. 6. 23. 2009다26145 참조), 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대판 2010. 5. 27. 2006다84171).

 

⑵ 자조매각

 

특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 현금화하는 것을 목적으로 경매를 신청하는 경우가 있는데 이것을 일반적으로 자조매각이라 부른다.

민법 490조, 민사집행법 258조 6항, 민사집행규칙 142조 3항, 186조 3항, 199조 2항, 상법 67조, 70조, 71조, 109조, 113조, 123조, 142조, 143조 1항, 149조 2항, 165조, 753조, 808조 1항 등이 그 예이다.

 

자조매각의 경우에는 대부분 해당 조문에서 그 매각대금을 공탁하도록 규정하고 있으나, 다만 상법상 자조매각에서는 경우에 따라 위와 같은 목적을 넘어 경매신청인이 그 매각대금 중에서 자신의 채권의 변제를 받는 수도 있다(상 67조 3항 등).

 

⑶ 단주의 경매

 

주식회사는 여러 가지의 경우에 단주를 경매하여 그 대금을 주주에게 교부할 의무를 부담한다.

상법 329조의2 3항, 360조의 111항, 443조 l항 본문, 461조 2항 후문, 462조의2 3항, 530조 3항, 530조의 111항, 597조, 603조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 265조 3항 전문, 266조 6항 본문, 273조 3항, 274조 6항 등이 그 예이다.

그러나 경매 이외의 방법에 의할 수도 있기 때문에 실제로 경매가 신청되는 경우는 거의 없다.

 

⑷ 타인의 권리를 상실시키는 경매

 

어떤 물건에 대한 타인의 권리를 상실시키는 것 자체를 직접적인 목적으로 하여 그 권리에 대한 경매를 인정하는 경우가 있다.

상법 760조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 45조의 경매가 그 예인데, 이는 경매에 의하여 목적재산에 대한 권리가 이전되는 효과를 이용하는 것이다.

 

구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 5조 1항 및 2항을 위반하거나 규약에서 정한 의무를 현저히 위반한 결과 공동생활을 유지하기 매우 곤란하게 된 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 해당 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다(같은 법 45조 1항).

따라서 집합건물의 구분소유자라 하더라도 관리단집회의 결의에 의하여 경매청구를 할 수 있는 사람으로 지정되지 않았다면 위 경매를 청구할 수 없다(대판 2009. 12. 24. 2009다41779).

 

⑸ 청산을 위한 경매

 

어떤 범위의 재산을 한도로 하여 각 채권자에 대하여 채권액의 비율에 따라 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 것이다.

민법 1037조, 1051조 3항, 1056조 2항이 그 예이다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 파산재단에 속하는 부동산 등 권리의 현금화는 민사집행법에 따른다고 하고 있고(채무자회생 496조 1항), 또한 파산관재인은 민사집행법에 의하여 별제권의 목적인 재산을 현금화할 수 있다고 규정하고 있다(채무자회생 497조 1항 전문).

 

그런데 위 각 규정에 의하여 현금화하여야 할 재산 중 그 성질에 따라 경매를 하여야 할 경우에 그 현금화절차에 대하여 이를 민사집행법상의 강제경매절차에 의하여야 할 것이라는 견해가 있으나, 위 규정에 따른 현금화절차도 민사집행법 274조 1항의 ‘그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시하여야 할 것이고, 그중에서도 청산을 위한 경매의 예에 따라야 할 것이다.

 

3. 형식적 경매의 절차   [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.408-426 참조]

 

가. 개요

 

⑴ 형식적 경매 절차는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다(민집 274조 1항).

담보권 실행을 위한 경매는 목적재산의 종류에 따라 그 절차를 달리하므로 형식적 경매절차도 목적재산의 종류에 따라 달라진다.

따라서 형식적 경매의 목적물이 부동산이라면 부동산경매절차(민집 264조∼268조)의 예에 따라 실시하고, 선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다. 이하 같다) 및 항공기(같은 조 4호에 따른 항공기 및 경량항공기를 말한다. 이하 같다)라면 선박·자동차·건설기계·소형선박 및 항공기 경매절차 (민집 269조, 270조)의 예에 따라 실시하며, 유체동산이라면 유체동산경매절차(민집 271조, 272조)의 예에 따라 실시하여야 한다.

 

⑵ 한편 여기서 ‘예에 따라 실시한다’는 것은 담보권 실행을 위한 경매에 관한 규정을 모두 그대로 적용하는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다.

따라서 형식적 경매에 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 규정을 적용할 때 어느 한도에서 이를 이용할 수 있는지 문제된다.

아래에서 경매절차의 각 단계별로 실무상 자주 논의가 되고 있는 것들을 중심으로 간략히 살펴보기로 한다.

 

나. 경매의 신청

 

⑴ 형식적 경매의 신청도 서면에 의하여 법원 또는 집행관에게 하여야 한다.

즉 경매의 목적재산의 종류에 따라, 본래의 집행기관이 법원이면 법원에 대하여 경매신청을 하여야 하고, 유체동산처럼 본래의 집행기관이 집행관이면 집행관에게 경매신청을 하여야 한다.

이때 형식적 경매의 성격을 반영하여 경우에 따라서는 신청서의 기재사항 중 채권자·채무자·소유자는 신청인·상대방으로, 담보권과 피담보채권의 표시는 경매신청권의 표시 등으로 바꾸어 기재하여야 할 경우가 있을 것이다.

 

⑵ 유치권에 의한 경매신청의 경우에는 유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우가 있다,

강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수한 부동산에 관하여 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우 매수인은 민사집행법 91조 5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나 인적 채무까지 인수하는 것은 아니다(대판 1996. 8. 23. 95다8713).

즉 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립한 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 것이다(대판 2009. 9. 24. 2009다39530 참조).

이러한 경우에는 임의경매에서 채무자와 소유자가 다른 경우에 준하여, 채권자·채무자·소유자로 신청서에 기재하면 될 것이다.

 

⑶ 부동산의 형식적 경매의 신청서에는 부동산에 대한 경매신청의 예에 의하여 ‘유치권의 존재 또는 협의의 형식적 경매의 신청권이 있다는 것을 증명하는 서류’를 첨부하여야 한다(민집 264조 1항, 274조 1항).

선박·자동차·건설기계·소형선박 및 항공기에 대한 담보권 실행을 위한 경매에는 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매절차가 상당부분 준용되므로(민집 269조, 270조) 위 재산권에 대한 형식적 경매도 부동산의 형식적 경매의 절차에 준하여 생각하면 될 것이다.

 

⑷ 유치권에 의한 경매의 경우 유치권의 존재를 증명하는 서류로는 유치권의 존재에 관한 확인판결(이유란에 기재된 것이라도 무방할 것이다)이나 공정증서 등이 있으면 가장 획실하겠지만, 이러한 서류가 아니더라도 집행기관에 대하여 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 충분하다(대결 2012. 1. 20. 2011마2349).

따라서 이 서류는 사문서라도 무방하다.

 

⑷ 협의의 형식적 경매에서도 어떤 종류의 서류라도 경매신청권의 존재를 증명할 수 있는 것이면 충분하나, 다만 법원의 판결 또는 심판에 의하여 형식적 경매의 신청권이 생기거나(예를 들어, 민법 269조 2항에 의한 공유물 분할을 위한 경매 또는 같은 법 1013조 2항에 의한 상속재산의 분할을 위한 경매) 또는 형식적 경매의 신청에 법원의 허 기를 필요로 하는 경우(예를 들어, 민법 490조에 따른 자조매각)에는 각 그 판결(공유물의 경매분할을 명한 판결의 당사자는 원고든 피고이든 그 판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다 함은 대결 1979. 3. 8. 79마5, 등기예규 1607호 참조)이나 심판 또는 허가결정의 등본을 첨부할 필요가 있다.

공유물의 경매분할을 명한 판결의 사실심 변론종결 후 일부 공유지분의 이전등기를 마친 제3자는 위 판결에 승계집행문을 부여받아 형식적 경매신청을 할 수 있다는 것이 다수의 실무례이다.

 

⑸ 상속인 간에 상속재산협의분할이 이루어지지 않아 법원이 상속재산의 경매분할을 명한 경우, 그 심판은 상속재산의 현물분할을 명한 것이 아니므로 그 심판에 따른 협의분할 상속등기를 할 수 없고, 그 심판에 따른 경매신청을 하기 위하여서는 법정상속등기가 선행되어야 한다(등기선례 200612-4 8-191).

 

또한 청산을 위한 경매(예를 들어, 한정승인의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위한 민법 1037조에 따른 상속재산의 경매)에서는 신청권 발생의 근거사유를 적절한 서류(예를 들어, 한정승인의 신고를 수리한 심판서 등본 및 목적부동산이 상속재산임을 증명하는 등기사항증명서)에 의하여 증명할 필요가 있다.

 

한정승인이 이루어진 상속재산에 대하여 임의경매만 진행되는 경우는 물론 한정승인에 따른 형식적 경매와 임의경매가 경합된 경우에도, 임의경매절차를 진행하여 통상의 임의경매와 마찬가지로 민사집행법 148조에서 정한 채권자들에게 배당순위에 따라 배당을 할 것이지, 한정승인에 따른 변제절차를 고려하여 배당을 실시할 것이 아니다.

 

따라서 상속부동산에 관하여 민사집행법 274조 1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는, 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다(대판 2010. 6. 24. 2010다14599).

 

⑹ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 파산재단에 속하는 부동산에 관한 물권의 현금화(채무자회생 496조 1항)와 별제권의 목적재산의 현금화(채무자회생 497조 1항)를 할 때에는 파산선고결정 등본에 의하여 증명하여야 한다.

 

⑺ 한편 채권이 변제기에 이르지 않을 때에는 유치권이 성립되지 않으므로(민 320조 1항, 대판 2011. 10. 13. 2011다55214) 채권이 변제기에 있다는 것은 유치권에 의한 경매의 실체상 적법요건이지만 담보권 실행의 경우와 마찬가지로 이것을 증명하는 서류를 신청서에 첨부할 필요는 없다 할 것이다.

 

⑻ 동산에 대한 형식적 경매의 경우에는 동산경매의 예에 따라 실시하게 되므로 신청인이 집행관에게 동산을 제출하거나 그 목적물의 점유자가 압류를 승낙하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에 한하여 개시된다(민집 271조).

 

⑼ 유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용되고, 유체동산의 유치권자가 민사집행법 274조 1항, 271조에 따라 유치권에 의한 경매를 신청하고 집행관에게 그 목적물을 제출하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된 때에도 그 목적물에 대한 유치권자의 유치권능은 유지되고 있으므로, 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 같은 법 215조에 정한 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다.

그런데도 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 같은 법 215조에 따라 다른 채권자의 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 같은 법 274조 2호에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다(대결 2012. 9. 13. 2011그213, 대결 2012. 9. 13. 2011그214 참조).

 

⑽ 신청인은 그 밖에 유치권이나 경매신청권을 증명하는 서류를 제출하여야 할 의무는 부담하지는 않지만, 경매신청시에 이들 서류도 함께 첨부하는 것이 편리할 것이다.

 

다. 경매절차의 개시

 

⑴ 압류

 

형식적 경매의 절차를 개시하는 방법 역시 담보권 실행의 절차의 예에 따른다.

따라서 부동산의 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 경매개시결정을 하고 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 하고(민집 274조 1항, 268조, 83조 1항), 담보권 실행의 예에 따라 경매개시결정등기를 촉탁할 필요가 있다(민집 274조 1항, 268조, 94조 1항).

그러나 그 등기의 효력에 관하여는 다툼이 있다.

① 형식적 경매에서 압류에 처분제한의 효력을 인정하지 않는 견해에 따르면 이 등기는 단순히 절차의 개시를 공시하는 효력을 가짐에 그친다.

② 형식적 경매에서의 압류에도 처분제한의 효력을 인정하는 견해에 따르면 이 등기도 담보권 실행에서의 등기와 마찬가지로 처분제한의 등기로서의 성질을 같이 가지고 있는 것으로 풀이된다.

② 견해가 통설이다.,

 

동산의 경우에는 집행관이 당해 유체동산을 점유함으로써 압류의 효력이 발생한다(민집 274조 1항, 271조, 272조, 189조 1항 본문).

 

⑵ 실체상 이유에 의한 개시결정에 대한 이의

 

담보권 실행을 위한 경매절차의 개시결정에 대한 이의에서 부동산의 경우에는 담보권이 없다는 것이나 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다(민집 265조).

형식적 경매(광의)의 절차에서도 그 예에 따라 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권의 부존재나 소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다고 풀이함이 타당하다.

유체동산의 경우에는 개시결정에 대한 이의가 없는 대신 집행에 관한 이의(민집 16조)가 가능할 것인데, 그 사유도 유체동산에 대한 담보권 실행에 준하여 해석하면 될 것이다.

 

라. 현금화와 매각조건

 

⑴ 소멸주의(민집 91조 2항, 3항, 4항)와 인수주의

 

부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매에서는 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것(인수주의)이 아니라 매각에 의하여 소멸하는 것이 원칙(소멸주의)이다(민집 268조, 91조 2항, 3항, 4항).

그러나 형식적 경매의 경우에도 소멸주의가 적용되는지에 관해서는 견해가 나뉜다.

 

1설은 형식적 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시하도록 되어 있는 이상 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 그 경매에도 위 규정이 적용되는 것은 당연하고, 만일 인수주의를 채택하여 저당권의 부담이 있는 부동산을 부담이 있는 대로 매수인에게 인수시켜 매각하면 매수의 신청을 거의 기대할 수 없으므로 매각의 실효를 거두기 위해서는 위 규정의 적용을 긍정할 필요가 있다고 한다.

 

2설은 형식적 경매는 현금화 그 자체를 목적으로 할 뿐 별도로 청구권의 만족 또는 실현이라는 단계에까지 나아가지 않으므로 목적부동산에 부담이 있으면 부담이 있는 대로 평가하여 매수인에게 이를 인수시키는 조건으로 현금화를 하면 충분하고 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서와 같이 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항을 적용할 것이 아니라고 한다.

 

3설은 형식적 경매(광의)를 현금화를 위한 형식적 경매와 청산을 위한 형식적 경매로 나누어 청산을 위한 형식적 경매(예를 들어, 한정승인, 재산분리의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위하여 하는 상속재산의 경매, 파산재단에 속하는 부동산에 대한 경매)와 같이 당해 재산으로부터 변제를 받을 수 있는 각 채권자에 대하여 일괄하여 변제함을 목적으로 행하여지는 경매의 경우에는 위 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 적용을 긍정하여야 할 것이다.

그러나 그 외의 형식적 경매, 즉 단순히 현금화 그 자체만을 목적으로 하는 현금화를 위한 형식적 경매에서는 위 규정의 적용을 부정할 것이라고 한다.

이 견해에 따르면 청산을 위한 형식적 경매는 매각대금으로 당해 부동산 위에 담보권이 있는 채권자를 포함하여 당해 재산으로부터 변제받을 수 있는 모든 채권자에 대하여 일괄하여 변제할 것을 궁극적인 목적으로 하는 것으로서 당해 부동산 위의 부담도 변제 등으로 소멸시키는 것이 오히려 경매 본래의 목적에 부합하는 것이고, 다만 인수주의를 취하는 경우에는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 부동산상의 부담이 소멸하지 않음을 기재하여 매수신청인 등이 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우처럼 당연히 소멸하는 것으로 판단하지 않도록 하여야 한다고 한다.

판례는 아래와 같이 공유물분할을 위한 경매와 유치권에 의한 경매가 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 한다는 입장이다.

다만 이는 형식적 경매의 모든 경우에 그렇다는 취지는 아니므로, 경매의 종류나 목적에 따라서는 달리 판단될 수 있다.

 

① 공유물분할을 위한 경매

 

공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 민사집행법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 된다.

목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있을 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 분배비율을 정하기도 어 려우므로, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 타당하다.

다만 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경 결정을 하여 이를 고지하여야 한다(대판 2009. 10. 29. 2006다37908).

 

② 유치권에 의한 경매

 

유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다.

다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

 

유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경 결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다(대결 20 11. 6. 15. 2010마1059).

부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고(민집 91조 5항, 268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로(민집 274조 2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다(대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

 

⑵ 현금화 준비

 

형식적 경매에서는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 경매의 실시까지의 절차를 행한다.

즉 특히 부동산의 경우에는 현황조사(민집 268조, 85조), 감정평가 및 최저매각가격의 결정(민집 268조, 97조), 일괄매각의 결정(민집 268조, 98조), 매각물건명세서의 작성·비치(민집 268조, 105조) 등이 그것이다.

다만 경매부동산의 침해방지를 위한 조치(민집 268조, 83조 3항)의 적용에 관하여는 견해가 나뉜다.

1설은 유치권에 의한 경매 및 신청인이 당해 부동산을 점유하고 있는 자조매각의 경우에는 이를 적용할 여지가 없고, 그 외의 경우에는 신청인에게 당해 부동산에 의하여 변제를 받아야 할 실제적 청구권이 없으므로 부동산의 가격이 감소되더라도 불이익을 업을 염려가 없기 때문에 위 규정의 적용을 긍정할 실질적 근거가 없다고 한다.

 

2설은 매각을 조기에 성공시켜 신청인으로 하여금 비용예납(민집 53조) 등의 부담에서 벗어나도록 하기 위해서는 형식적 경매에도 매각을 위한 보전처분을 인정할 여지가 있다고 한다.

한편 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 통지를 규정한 민사집행법 139조는 적용되지 않는다(대결 1991. 12. 16. 91마239).

 

⑶ 잉여주의 적용 여부

 

담보권 실행을 위한 경매에서는 강제경매와 마찬가지로 절차비용 및 우선채권을 변제하고 잉여가 생기지 않으면 경매를 실시할 수 없다는 잉여주의가 적용되는데(민집 268조, 91조 1항), 형식적 경매에 관하여도 잉여주의가 적용되는 가에 대하여는 견해가 나뉜다.

매각조건에 관하여 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에서는 우선권자를 해하지 않기 위때 잉여주의를 채택함은 당연하다.

그러나 위 규정의 적용을 부정하는 입장에서는(우선권자가 존재하지 않는 경우에도 마찬가지이다) 다시 견해가 나뉜다.

1설은 형식적 경매는 채권의 만족을 얻기 위한 강제적 매각이 아니고 다른 채권자가 채권의 만족을 얻기 위하여 담보권을 실행하든가 강제집행을 하면 그 절차가 우선하게 되므로 형식적 경매에까지 잉여주의를 요구할 필요가 없다고 한다.

2설은 집행비용도 나오지 않는 경매를 행하는 것은 적당하지 않으므로 형식적 경매의 경우에도 역시 그 범위에서 잉여주의를 채택하여야 할 것이라고 한다.

 

판례는 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여진행되는 이상 유치권에 의한 경매에도 압류채권자에 우선하는 채권자나 압류채권자의 보호를 위하여 민사집행법 91조 1항이 정한 잉여주의가 준용되고, 따라서 같은 법 102조에 따른 경매절차의 취소규정도 준용되어야 한다는 입장이다(대결 2011. 6. 17. 2009마2063).

 

⑷ 현금화 실시와 사후처리

 

민사집행법 274조 1항은 담보권 실행으로서의 경매에서의 현금화방법에 관한 여러 규정을 형식적 경매에 그대로 이끌어 쓰는 데 주안을 둔 규정이라 할 수 있다.

따라서 현금화 실시와 사후처리의 절차 및 그 효과는 담보권 실행을 위한 경매의 경우(민집 103조, 104조, 144조, 267조, 268조 등)와 같이 처리함이 타당하다.

다만 형식적 경매(협의)에서는 신청인의 실체적 청구권을 만족시켜 주는 것을 절차의 목적으로 하는 것이 아니고, 채무자가 별도로 존재하지 않는 것이 통례이므로 채무자의 매수신청금지에 관한 민사집행규칙 59조 1호, 158조의 규정은 적용될 여지가 없다.

그러나 유치권에 의한 경매에서는 이 점에 관하여 견해가 나뉜다.

1설은 유치권에 의한 경매의 경우에는 신청인인 유치권자에게 실체상 청구권이 있고 채무자가 존재하므로 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 채무자는 매수신청을 할 수 없음이 당연하다고 한다.

2설은 유치권에 의한 경매는 본래 신청인의 채권의 만족을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 유치물을 장기간 계속하여 유치하여야 한다는 부담으로부터 유치권자를 벗어나도록 하려는 데 직접적인 목적이 있으므로, 유치권에 의한 경매절차에서의 채무자를 담보권 실행을 위한 경매에서의 채무자와 같이 볼 수 없고, 따라서 유치권에 의한 경매에서는 채무자에 의한 매수신청을 허용하여도 무방하다는 견해가 있다.

실무는 1설을 따르고 있다.

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 45조 1항, 4항에 의한 경매에서, 해당 구분소유자는 그 경매절차에서 매수인이 되지 못한다(같은 법 45조 5항).

한편 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현금화의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 140조는 적용되지 않는다(대결 1991. 12. 16. 91마239).

 

마. 현금화한 금전의 처리

 

⑴ 배당요구

 

형식적 경매에서 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매개시결정의 등기 후에 가압류를 한 채권자, 즉 일반채권자의 배당요구가 허용되는지 여부에 관하여는 견해가 나뉜다.

민사집행법 88조의 배당요구채권자 중 민법·상법, 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구에 관하여도 견해가 나뉜다.

즉 l설은 민법·상법, 기타의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자도 스스로 집행권원을 얻어 경매를 신청하든가 또는 선박우선특권과 같이 담보권 실행을 할 수 있는 경우에는 그 담보권에 기하여 스스로 경매신청을 하는 방법에 의하여 만족을 받으면 족하고 배당요구를 인정할 필요가 없다고 한다.

2설은 형식적 경매에서도 일반채권자와는 달리 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 자의 배당요구는 이를 허용함이 상당하다고 한다.

 

판례는 유치권에 의한 경매에 관하여는, 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용된다는 입장이다(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593 등).

반면 민법 1037조에 기한 상속재산에 대한 형식적 경매에 관하여는, 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법 이 아닌 민법 1034조, 1035조, 1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 하므로, 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 않는다고 한다(대판 2013. 9. 12. 2012다33709).

이렇듯 이는 형식적 경매의 목적이나 근거가 되는 법령의 입법취지에 따라 달라질 수 있는 것이므로, 일률적으로 논할 수는 없는 문제이다(대판 2010. 6. 24. 2010다14599 참조).

국세 등의 교부청구에 관하여도 견해가 나뉜다.

1설은 담보권 실행의 예에 의하여 이를 허용함이 당연하다고 한다.

2설은 교부청구가 허용되지 않는다고 한다.

실무는 1설에 따라 교부청구를 허용하고 있다

 

⑵ 배당절차의 요부

 

형식적 경매에서 인수주의를 채택하고(인수주의를 채택하면 담보권이 소멸하는 대신 배당요구 없이 당연히 배당을 받게 되는 채권자가 생길 여지가 없다) 배당요구도 허용하지 않는 입장에 서면 배당절차가 존재할 여지가 없게 된다.

형식적 경매에서 민사집행법 91조 2항, 3항, 4항의 소멸주의의 적용을 긍정하는 입장에 서면 배당절차의 필요 여부에 관하여 다시 견해가 나윈다.

1설은 소멸주의의 적용을 긍정하는 이상 매각으로 인하여 소멸하는 담보권을 가진 채권자에 대하여는 배당을 하여야 할 것이라고 한다.

다만 이와 같은 것을 배당이라고 부르는 것이 적합한 것인가에 관하여는, 형식적 경매의 경우 배당을 받을 압류채권자가 존재하지 않으므로 논란의 여지가 있지만 매각으로 인하여 소멸되는 담보권자라든가 배당요구를 한 우선변제청구권자 등이 교부를 받는 것은 변제금에 다름 아니고 그 절차도 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 담보권 실행에서의 배당의 절차의 예에 의하도록 되어 있으므로, 배당이라는 용어를 그대로 쓰더라도 무방하다고 한다.

 

2설은 광의의 형식적 경매를 청산을 위한 형식적 경매와 현금화를 위한 형식적 경매로 구분하여 현금화를 위한 형식적 경매의 경우에는 소멸주의가 적용되지 않으므로 배당절차가 필요 없다는 데는 견해가 일치한다.

그러나 청산을 위한 경매의 경우에는 다시 견해가 나뉜다.

① 견해는 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시하여야 한다고 한다.

② 견해는 청산을 위한 형식적 경매의 경우 비록 소멸주의를 채택하더라도 배당절차를 실시할 필요가 없다고 한다.

② 견해는 그 논거로, 청산을 위한 형식적 경매의 경우에는 경매절차 밖에 따로 마련된 별도의 청산을 위한 절차 내에 매각대금에 대한 별도의 변제절차(예를 들어, 청산을 위한 형식적 경매의 일종인 파산재단에 속하는 부동산에 대한 현금화를 위한 경매나 상속의 한정승인 또는 상속재산의 분리 시에 하는 경매의 경우 파산관재인이나 한정승인상속인, 상속인 또는 상속재산관리인이 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 관련법규, 예를 들어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 440조 이하의 파산채권의 변제, 475조 이하의 재단채권의 변제, 412조 이하의 별제권의 변제 및 채무자회생 및 파산에 관한 법률 3장 4절의 변제절차, 민법 1034조 이하의 배당변제, 1051조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 일괄적으로 변제하여야 한다)가 있어서 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 일괄적으로 변제하여야 하므로 그 절차에서 면제하도록 변제절차를 주관할 자(예를 들어, 파산관재인, 한정승인상속인, 상속인, 상속재산관리인 등)에게 교부하여야 하고 따로 배당절차를 밟아서는 안 된다고 한다.

판례는 유치권에 의한 경매에 관하여 배당절차를 인정하고 있지만(대결 2011. 6. 15. 2010마1059, 대결 2011. 6. 17. 2009마2063, 대판 2011. 8. 18. 2011다35593 등) 예외적으로 인수주의에 의한 경매가 이루어진 경우에는 배당이 허용되지 않는다고 한다(대판 2014. 1. 23. 2011다83691).

 

⑶ 신청인에 대한 매각대금 교부

 

① 유치권에 의한 경매

 

유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 그 목적물을 유치할 권리가 있을 뿐 매각대금에서 우선변제를 받을 권리는 없다(대판 1996. 8. 23. 95다8713 참조).

그러나 유치권에 의한 경매는 본래 유치물을 금전으로 현금화하는 그 자체를 목적으로 하여 행해지는 것인 만큼, 유치권자는 이후 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 해석하여야 하고, 달리 매각대금을 공탁하여야 한다는 근거 규정도 없으므로 매각대금을 신청인에게 교부하는 것까지 부정할 수는 없다.

여기서 유치권자가 교부받은 매각대금을 자기의 채권에 충당할 수 있는가가 다시 문제 인데, 학설은 부정설이 다수설이다.

그러나 부정설에 따르더라도 자기의 채권이 금전채권이고 또 그 채무자가 위 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다고 해석되므로 결국 이 경우에는 실질상 우선변제를 받게 되는 것과 다름이 없다.

이에 대하여 신청인인 유치권자가 매수인에 대하여 다시 유치권을 행사함에 의하여 우선변제를 받을 수 있다는 견해도 있으나 형식적 경매에서 매각조건에 관하여 어떠한 견해를 취하더라도 유치권에 의한 경매에 의하여 현금화가 이루어 지는 경우에는 그 물건에 대하여 유치권이 소멸하는 것이 당연하므로 이 견해는 채용하기 어렵다 할 것이다.

다만 판례와 같이 소멸주의를 유치권에 의한 경매의 법정매각조건으로 한다면 위와 같은 문제가 생길 여지가 없다.

 

② 협의의 형식적 경매

 

유치권에 의한 경매를 제외한 협의의 형식적 경매에서도 매각대금 중 집행비용(신청인이 지출한 부분은 신청인에게 상환한다)과 우선채권자에 대한 변제금[다만 형식적 경매에도 배당절차가 필요하다고 인정하는 경우에 한한다.]을 뺀 나머지 금액은 신청인에게 교부함이 원칙이다.

다만 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우에는 판결 주문에 공유자인 원, 피고의 분할비율이 나와 있고, 따로 경매절차 밖에 교부절차가 있는 것도 아니므로 판결에 나와 있는 분할비율에 따라 신청인과 다른 공유자에게 교부하여야 한다.

매각대금을 교부받은 신청인은 각각의 형식적 경매의 취지, 목적에 따라서 이 것을 처리하여야 할 것이다.

이른바 자조매각을 할 때에는 실체법의 규정에 의하여 교부를 받은 매각대금을 공탁하도록 한 것이 많으나(예를 들어, 민 490조, 상 67조 3항 본문. 109조, 113조, 123조, 142조 1항, 143조 1항, 145 조 등) 보관 또는 공탁을 하도록 한 것도 있다(예를 들어, 상 70조 1항 단서, 71조 등).

다만 상법상 자조매각에서는 매각대금의 전부 또는 일부를 매매대금 등에 충당함을 허용하고 있으므로(예를 들어, 상 67조 3항, 109조, 113조, 123조, 145조 등) 실질적으로 신청인은 자기의 채권에 관하여 우선변제를 받는 결과가 된다.

 

⑷ 교부절차

 

형식적 경매에서는 배당절차가 필요 없다는 견해에 의하거나 그것이 필요하다는 견해에 의하더라도 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 없는 때에는 원칙적으로(예외, 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우) 단순히 신청인에게 매각대금을 교부하는 절차가 된다.

또 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 있다 하더라도 잉여주의가 적용되는 결과 원칙적으로 배당이 아니라 변제금의 교부에 지나지 않을 것이나 넓은 의미에서 배당으로 보더라도 무빙봐다고 하는 견해가 있음은 앞에서 본 바와 같다.

신청인에의 매각대금의 교부를 포함하여 구체적인 절차는 담보권 실행에 관한 배당절차의 예에 의하여 실시 된다.

다만 신청인에게 매각대금을 교부하는 것만 있는 경우에는 굳이 배당표를 작성할 필요가 없다고도 할 수 있으나 실무상으로는 매각대금과 집행비용 및 교부한 매각대금을 명확히 하기 위하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매 시의 배당표를 적절히 수정하여 활용함이 무난하다.

 

바. 절차의 정지와 종료

 

⑴ 절차의 정지·취소

 

담보권 실행을 위한 경매절차에서는 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본, 담보권 실행의 일시정지를 명 한 재판의 정본 등이 제출되면 경매절차를 정지하도록 되어 있고, 또 일정한 경우에는 이미 실시한 경매절차를 취소하도록 하고 있다(민집 266조 1항, 2항).

형식적 경매에서도 그 예에 의하여 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권이 없다는 취지의 확정판결정본, 형식적 경매의 일시정지를 명하는 재판 정본 등이 제출된 때에는 절차를 정지하거나 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 한다.

 

⑵ 절차의 종료

 

형식적 경매의 절차는 담보권 실행의 예에 띠라 매각대금의 교부 등의 실시에 의하여 종료되는 외에 신청취하 또는 절차의 취소에 의하여 종료된다.

 

사. 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매와의 경합

 

⑴ 형식적 경매가 진행 중인 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘강제경매 등’)가 개시된 경우에는 형식적 경매를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하고, 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매가 취소되면 형식적 경매절차를 속행한다(민집 274조 2항, 3항).

양자가 경합한 경우에는 시간적 선후에 관계없이 강제경매 등의 절차에 의하여 속행할 것임을 명백히 하고 있는 것이다.

 

⑵ 유치권에 의한 경매절차의 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우 선행의 유치권에 의한 경매절차는 정지되어야 하고(민집 274조 2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 된 경우 그 유치권은 소멸하지 않고 인수된다(대판 2011. 8. 18. 2011다35593).

 

⑶ 그러나 공유물분할을 위한 경매의 경우에는 문제가 다른 경우가 있다.

즉 공유물분할을 위한 경매로서 물건을 압류한 후 절차 진행 중 공유자의 1인에 대한 채권자가 그 공유물의 지분에 대하여 강제집행을 신청하여 압류한 경우에는 뒤에 개시된 사건은 물건의 일부에 대하여만 집행을 하는 것이므로, 이 경우에는 물건 전체를 집행목적으로 하는 형식적 경매의 절차에 의하여 목적물 전체를 매각하여야 한다는 것이다.

 

⑷ 판례는 강제경매 등 절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 하고, 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매 절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 적용되지 않는다는 입장이다(대결 2014. 2. 14. 2013그305).

 

II. 유치권

 

1. 유치권

 

가. 유치권의 성립요건

 

⑴ 유치권은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 우리 민법은 이를 질권, 저당권과 함께 담보물권의 일종으로 규정하고 있다(민법 320).

 

유치권은 타인의 물건 등의 점유자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권의 변제를 받을 때까지 이를 유치할 수 있는 권리(민법 320)로써, 이는 공평의 견지에서 그 목적물의 점유자의 채권을 특히 보호하여 ‘채권자 평등의 원칙’을 깨뜨리려는 데에 그 취지가 있다.

 

⑵ 유치권의 성립요건은 다음과 같다.

 

① 물건과 유가증권을 대상으로 한다.

 

② 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것이어야 한다.

 

③ 채권이 변제기에 있어야 한다.

 

④ 유치권자는 타인의 물건 기타 유가증권의 점유자이어야 한다.

 

⑤ 유치권의 발생을 배제하는 법령상·계약상의 사유가 없어야 한다.

 

⑶ 민법 320조 1항은 유치권을 단순한 인수거절권으로서가 아니라 목적물을 점유할 수 있는 독립한 물권으로 구성하고 있으므로, 이에 따라 유치권자는 목적물의 소유권이 누구에게 속하든 그 권리를 주장할 수 있고, 채권의 변제를 받을 때까지 유치할 수 있다.

 

즉, 채무자뿐만 아니라 그 물건의 양수인이나 경매로 인한 매수인(낙찰자) 등에 대해서도 권리의 주장 및 유치가 가능한 것이다.

 

유치물이 제3자의 소유가 된 때에도 채권의 청구는 채무자에게 해야 한다.

 

⑷ 민사집행법 91조 5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 따라서 유치권의 행사에 따른 민법상 인도거절의 권능에 더하여 유치권자가 직접 매수인에 대하여 채권의 변제를 청구할 수 있는지가 문제된다.

 

이에 대하여 판례는, 민사집행법 91조 5항의 “변제할 책임이 있다.”라는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고, 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).

 

즉, 유치물이 제3자의 소유가 된 때에도 채권의 청구는 채무자에게 해야 한다[유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우, 예컨대 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수한 부동산에 대하여 전 소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우 매수인은 민사집행법 91조 5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나 인적채무까지 인수하는 것은 아니다].

 

나. 견련관계

 

견련관계란 피담보채권이 목적물 자체로부터 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우와 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 말한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결).

 

⑴ 피담보채권이 목적물 자체로부터 또는 자체를 원인으로 하여 발생한 경우

 

㈎ 목적물 자체로부터 발생한 경우란 채권이 목적물 자체를 원인으로 하여 발생한 경우를 말한다.

 

① 목적물에 대하여 지출된 유익비·필요비 등의 비용상환청구권[대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결, 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결, 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결, 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다2731 판결, 대법원 1979. 3. 27. 선고 77다2217 판결(유익비상환청구권 성격을 가지는 부당이득반환채권에 대하여 유치권을 인정한 사례). 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응해야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것) 등],

 

② 공사대금채권[대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결, 대법원 1972. 5. 30. 선고 72다548 판결, 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 93다9910 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결, 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128 결정(하수급인도 유치권 행사 가능), 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(건물신축공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 자의 유치권 행사 부정) 등],

 

③ 수치인의 비용상환청구권[대법원 1984. 7. 16.자 84모38 결정(수치인은 물건를 보관시킨 매도인에 대하여는 임치료청구권이 있고, 그 채권에 의하여 이 사건 물건에 대한 유치권이 있다)],

 

④ 목적물로부터 손해를 당한 경우 그 손해배상청구권,

 

⑤ 임치물의 성질 또는 하자로 인하여 생긴 손해에 대한 배상청구권(민법 697) 등을 들 수 있다.

 

㈏ 그러나 채권이 목적물 자체를 목적으로 하는 경우(임차보증금반환청구권이나 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권, 임차인의 부속물매수청구권[지상물매수청구권에 관하여 견련관계를 인정한 것으로 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조], 권리금반환청구권 등)는 제외된다[대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결(임차보증금반환청구권이나 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권), 대법원 1977. 12. 13. 선고 77다115 판결(임차인의 부속물매수청구권 및 보증금반환청구권), 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(권리금반환청구권)].

 

임차인의 임차권은 임차물을 목적으로 하여 성립하는 것이다.

임대인이 건물시설을 하지 않았기 때문에 임차인이 건물을 임차목적대로 사용하지 못함으로 인하여 입은 손해에 기한 손해배상청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 아니다.

 

명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권도 마찬가지이다[대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결].

 

⑵ 피담보채권이 목적물 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우

 

채권이 동일한 법률관계에서 발생하는 경우로는 운송계약으로부터 생긴 운송인의 운송료청구권과 수취인의 운송물품인도청구권, 물건의 수리위탁계약으로부터 생긴 수리인의 수리대금청구권과 위탁자의 목적물인도청구권 사이 등을 예로 들 수 있다.

 

판례는 매매계약에서 매도인의 매매대금청구권과 매수인의 목적물인도청구권 간의 견련관계를 부정한다[대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정].

 

채권이 동일한 사실관계에서 발생하는 경우로는, 2인이 서로 자신의 물건을 잘못 가지고 간 경우에 이러한 우연한 사정에 의한 상대방에 대하여 가지는 반환청구권은 채권적 청구권이 아니라 물권적 청구권이라고 할 수 있지만, 이때 상대방에 대하여 자신의 물건을 돌려받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.

 

다. 유치권자의 점유

 

⑴ 유치권자의 점유는 성립요건이자 존속요건

 

점유는 유치권의 성립요건일 뿐만 아니라 존속요건도 되므로, 유치권자가 점유를 상실하면 원칙적으로 유치권도 소멸하고(민법 328), 다만 점유가 제3자에 의하여 불법 침탈된 경우에는 유치권자가 점유물반환청구권을 행사하여 점유를 회수하게 되면 점유를 상실하지 않은 것으로 되어(민법 204·192) 유치권이 소멸하지 않은 것으로 된다.

 

유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계가 요구되지 않는다.

 

따라서 목적물에 관련되는 채권이 먼저 발생하고 뒤에 목적물을 점유하게 된 경우는 물론, 물건의 점유를 일시 상실하였다가 다시 점유하게 된 경우에도 유치권을 취득한다.

 

공사수급인은 공사완성 의무를 이행하기 위하여 그 대지를 점유하는 것일 뿐 그 도급계약을 직접적인 원인으로 대지를 점유하는 것이 아니므로, 그 대지에 관하여 상사유치권을 취득하지 못한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 52713 판결).

 

⑵ 간접점유 포함

 

유치권자의 점유는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함하나(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결, 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결), 채무자를 직접 점유자로 하는 간접점유는 유치권의 요건인 점유에 해당하지 않는다[대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결].

 

⑶ 배제사유로서의 불법점유

 

㈎ 불법점유

 

채권자의 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이어서는 안 된다(민법 320②).

 

점유의 불법개시란 점유가 적극적으로 가해진 불법행위 즉, 사기, 강박, 침탈 등에 의한 경우뿐만 아니라, 점유자가 채무자에 대항할 수 있는 점유의 권원 없이 그 권원 없음을 알거나 과실로 알지 못하고 개시된 경우도 포함한다.

 

따라서 점유자가 무권원에 대하여 선의이고 과실이 없는 경우에는 유치권이 인정된다(대법원 1959. 1. 15. 선고 4290민상760 판결).

 

㈏ 원시적 불법점유

 

점유자가 점유를 취득할 당시부터 그 점유 취득 자체가 불법행위가 되는 경우는 전형적인 불법행위에 기한 점유취득이 된다(대법원 1967. 1. 24. 선고 66다2144 판결, 대법원 1976. 5. 25. 선고 76다482 판결, 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1442 판결).

 

㈐ 사후적 불법점유

 

점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었지만 나중에 그 권원이 소멸하였음에도 불구하고 계속 점유하던 중 채권을 취득한 경우(예를 들어 보증금 없는 월세 건물임대차계약에서 차임연체를 이유로 임대차계약이 해제되면 임차인은 무권원점유가 되는데, 이후 임차인이 건물수리비를 지출한 경우)에 채권자의 점유가 본조에서 말하는 불법점유에 해당한다고 볼 수 있는지가 문제된다.

 

살피건대, 점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었으나 피담보채권의 발생 전에 점유권원을 상실하였고 점유자가 이를 점유할 권한이 없음을 알았거나 이를 알지 못함에 과실이 있는 경우 불법행위에 기한 점유에 해당한다.

 

민법 320조 2항에서 말하는 ‘불법행위’란 민법 750조에서 말하는 불법행위와 동일하므로, 점유개시 시기에는 적법한 점유권한이 있었다고 하더라도 피담보채권의 발생 전에 점유권원을 상실하였다면 그 점유는 권한 없는 위법한 점유가 되며, 이에 대하여 점유자가 안 경우 뿐 아니라 이를 알지 못함에 과실이 있는 경우 불법행위가 되기 때문이다[판례 중에는 ① 악의 또는 선의, 중과실인 경우에 한하여 불법점유가 된다고 본 듯한 판결(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결)과 ② 악의인 경우에 한하여 불법점유가 된다고 본 듯한 판결(대법원 1984. 7. 16.자 84모38 결정)이 있다].

 

판례도 점유자가 비용지출 당시에 목적물을 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 유치권 성립을 부인하고 있다[대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결].

 

⑷ 유치권의 범위

 

건물임차인이 건물에 관한 유익비상환청구권에 터잡아 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지사용에 필요한 범위 내에서 임차대지부분에도 그 효력이 미친다[대법원 1980. 10. 14. 선고 79다1170 판결].

 

그러나 건물의 점유자가 건물의 소유자에게 유치권을 주장할 수 있는 경우에도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되는 경우라면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다[대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결].

 

⑸ 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 자

 

목적물에 대한 경매가 있을 때에는 채권자는 유치권으로 매수인에게 대항할 수 있다(법 91⑤).

매수인은 채권을 변제하지 않으면 유치물을 수취하지 못한다.

따라서 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 자이다.

 

2. 유치권의 법적 성질

 

가. 유치권의 성립과 인정 근거

 

⑴ 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 정한다. 유치권은 공평의 원칙상 인정된다고 설명된다.

 

⑵ 물건의 점유자가 그 물건에 대하여 채권을 가지는 경우 그 채권을 변제받기 전에 자기만이 먼저 그 물건을 인도하여야 한다면 채권의 추심이 어렵게 되어 불공평한 상태가 되므로, 이를 방지하기 위하여 목적물의 점유자의 채권을 특히 보호하여 ‘채권자평등의 원칙’을 깨뜨리는 것이다.

 

⑶ 유치권은 민법 제320조 제1항의 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정 담보물권으로서 대세적 효력과 담보물권으로서 부종성, 수반성, 불가분성이 있다. 그 러나 담보물권에 공통되는 법적 성질이 일부 수정되어 나타난다.

 

① 유치권은 목적물과 피담보채권의 견련관계를 성립 요건으로 하여 당연히 발생하는 법정 담보물권이므로 담보물권 중에서도 그 부종성이 가장 강하다(부종성).

 

② 유치권은 특정의 채권을 담보하는 것이므로 그 채권의 이전이 있으면 유치권도 당연히 이전한다. 채권과 함께 목적물의 점유가 이전되어야 하고 그에 따른 이전등기나 배서는 필요하지 않다(수반성).

 

③ 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 관하여 유치권을 행사할 수 있다(민법 제321조). 이러한 불가분성으로 인하여 채무자나 목적물의 소유자가 받는 불이익, 즉 유치권으로 담보되는 피담보채권의 액수보다 목적물의 가액이 클 경우에 발생하는 불이익은, 채무자의 다른 담보제공에 따른 유치권 소멸청구(민법 제327조)로 상당 부분 면할 수 있게 된다(불가분성).

 

④ 유치권에는 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 이를 보존하기 위한 물상대위성은 인정되지 않는다.

 

나. 유치권의 불가분성

 

⑴ 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정한다.

동시이행항변권의 경우에는 공평의 견지에서 상대방이 일부이행을 한 뒤에 청구하면 원칙적으로 잔여 부분에 상응하는 범위에서 채무의 이행을 거절할 수 있다고 새기는 것이 통설, 판례이다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결 등).

그러나 법정담보물권인 유치권은 그와 같이 해석할 수 없다. 유치물의 각 부분 또는 각 유치권은 다른 부분이나 다른 유치물과 관계없이 채권 전부를 담보하는 것이고, 민법 제321조는 그 취지를 명시한 것이다.

 

⑵ 구체적으로는, 먼저 유치물의 전부로써 피담보채권의 각 부분을 담보하게 된다. 피담보채권 중 일부가 변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동 등으로 소멸되더라도 소멸되지 않고 남은 피담보채권이 있다면 여전히 유치물 전부에 대하여 유치권의 효력이 미친다.

따라서 유치권자는 피담보채권 중 일부가 소멸되었다고 하여 그 소멸된 부분에 상응하는 유치물을 반환할 필요가 없다.

 

다음으로 유치물의 각 부분으로 피담보채권 전체를 담보하게 된다.

유치물의 일부가 멸실되더라도 나머지 부분으로 피담보채권 전부를 담보하게 되며, 유치물이 분할된 경우에는 유치물의 각 분할물에 관하여 유치권이 존속하게 된다.

 

⑶ 민법 제321조는 실질적으로 다음과 같이 기능한다.

 

① 유치권의 피담보채권이 복수인 경우, 그중 일부 채권이 변제 등으로 소멸하더라도, 유치권의 불가분성으로 인하여 유치권자는 여전히 유치물 전체에 대한 유치권을 갖는데, 이로 인하여 발생하는 과잉담보의 문제는 타담보제공에 의한 유치권 소멸청구(민법 제327조)에 의하여 조정될 수 있을 것이다.

 

② 유치물이 성질상 불가분(不可分)인 경우에는 굳이 유치권의 불가분성까지 거론하지 않더라도 해당 유치물에 대한 유치권의 성질은 불가분일 것이므로, 결국 유치물이 가분일 경우에 유치권의 불가분성이 논의의 실익이 있다. 예를 들어 한 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우에 그 토지 소유자가 해당 토지를 분필하였다면 유치권자는 분필된 토지들 전체에 대하여 유치권을 가진다.

 

③ 처음부터 유치물이 복수로 존재한 경우, 유치권의 불가분성으로 인하여 각 유치물은 다른 유치물과는 관계없이 각자 피담보채권의 전부를 담보하는 것이므로, 유치물의 1개 또는 수 개가 멸실하여도 나머지 유치물에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속하게 된다.

 

다. 유치권이 미치는 목적물의 범위

 

⑴ 법정 담보물권인 유치권의 특징상, 유치권이 미치는 범위 역시 피담보채권과의 견련관계 존부에 의하여 정해진다.

 

여러 개의 물건들이 유치권의 대상으로 문제된다면 그중 피담보채권과 견련관계 있는 물건들에 한하여 해당 유치권의 효력이 미친다.

 

유치권 견련관계에 대하여는 일원설과 이원설의 대립이 있고, 판례는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 판시하여(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결) 기본적으로 이원설의 입장인 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 유치물이 여러 개인 경우 일물일권주의(一物一權主義)와의 관계도 문제 될 수 있다.

 

원칙적으로 하나의 물건의 일부가 피담보채권과 견련관계를 가지는 경우 일물일권주의에 의하여 그 물건 전체에 유치권이 성립한다. 그러나 물건의 일부에 대한 물권을 인정하여야 할 사회적 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도의 공시가 가능하거나 또는 공시와는 관계가 없는 때에는 예외가 인정될 수 있다.

 

따라서 물건 전체에 대하여 유치권이 인정되면 공평의 원칙상 부당한 결론에 이르는 경우로서 물건의 일부에 대한 유치권을 인정하여야 할 필요성이 있고, 물건의 일부에 대하여 점유로서 나머지 부분과 구분되는 독립한 공시가 가능한 경우라면 예외적으로 물건의 일부에 대한 유치권도 인정될 수 있다.

대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결은 타인 소유의 임야 일부(전체 임야의 약 1/4 상당인 3,300평)를 개간한 사람이 그 개간에 소요된 비용상환청구권을 근거로 임야 전체에 대하여 유치권을 주장한 사안에서 유치권 항변을 받아들여 임야 인도청구 전부를 기각한 원심을 위 임야 중의 개간 부분에 한하여 유치권이 성립한다고 판단하여 파기환송하였다.

 

라. 견련관계 및 불가분성과 유치권의 성립 범위에 관한 판례의 검토

 

⑴ 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결을 보면, 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서 원심은 피고가 점유하고 있는 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하였다.

그러나 대법원은 공사대금채권 전부와 공사목적물 전체 사이에 견련관계가 있고, 일부 목적물에 대한 점유를 상실하더라도 유치권의 불가분성에 따라 공사대금 채권 전부를 피담보채권으로 한 유치권이 성립한다고 판단하여 파기환송하였다.

 

⑵ 여러 개의 물건들이 유치권의 대상으로 문제 된다면 그중 피담보채권과 견련관계 있는 물건들에 한하여 유치권이 성립한다.

유치 목적물이 여러 개인 경우 일물일권주의의 예외에 해당한다고 볼 사정이 없다면 하나의 물건마다 하나의 유치권이 성립된다고 보는 것이 타당하다.

유치권 성립 이후 점유 상실 등으로 일부에 대한 유치권이 소멸되었다 하더라도 불가분성에 의하여 나머지 유치물에 대해서 채권 전부가 피담보채권이 된다.

 

3. 유치권의 성립

 

우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조).

그리하여 소유권 등에 기초하여 목적물을 인도받고자 하는 사람은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결).

 

가. 유치권의 성립

 

⑴ 상사유치권과의 차이

 

㈎ 아래에서 살펴볼 유치권의 성립요건은 민법에 정하여진 ‘민사유치권’에 관한 것이다.

 

상법 제58조는 “상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 다만 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 상법은 그 밖에 대리상(제91조), 위탁매매인(제111조), 운송주선인(제120조), 운송인(제147조) 등에 대하여 개별적으로 유치권에 관한 규정을 두고 있다. 위와 같이 상법의 규정에 의해 인정되는 유치권을 총칭하여 ‘상사유치권’이라고 하고, 상행위 총칙편인 상법 제58조의 규정에 의한 유치권을 ‘일반 상사유치권’, 상행위의 유형별로 개별 규정에 의해 인정되는 유치권을 ‘특수 상사유치권’이라고 한다.

 

㈏ 상사유치권의 특징을 살펴보면, 상법 제58조의 규정에 의한 유치권의 성립요건으로서는 ① 당사자가 모두 상인일 것, ② 유치권의 피담보채권이 당사자 쌍방에게 상행위가 되는 행위로 인하여 발생하였을 것, ③ 피담보채권의 변제기가 도래하였을 것, ④ 유치의 목적물이 채무자 소유의 물건 또는 유가증권일 것, ⑤ 채권자가 채무자와 사이의 상행위로 인하여 목적물의 점유를 취득하였을 것, ⑥ 당사자 사이에 유치권 배제의 특약이 없을 것의 여섯 가지 요건이 요구된다. ①에서 ⑤까지의 요건은 상사유치권 성립의 적극적 요건에, ⑥은 소극적 요건에 해당한다. 적극적 요건 중에서 ①에서 ③까지는 피담보채권에 관한 요건이고, ④와 ⑤는 목적물에 관한 요건이다. 민사유치권에 관한 민법 제320조가 유치권의 피보담채권을 ‘채권자가 점유하고 있는 물건에 관하여 생긴 채권’으로 제한하고 있는 데 비해, 상사유치권은 그 피담보채권에 관하여 민사유치권에서와 같은 채권과 목적물 사이의 개별적 견련성을 요구하지 않는다. 이로 인하여 상사유치권은 유치권의 피담보채권이라는 측면에서 민사유치권보다 성립의 범위가 확대된다. 반면, 민사유치권에 관한 민법 제320조는 유치의 목적물을 ‘타인의 물건 또는 유가증권’이라고만 규정함으로써 채무자가 아닌 타인 소유의 물건에 대해서도 유치권의 성립을 인정하는 반면, 상사유치권은 유치의 목적물을 ‘채무자 소유의 물건 또는 유가증권’으로 한정하고 있으므로 유치의 목적물이라는 측면에서는 민사유치권보다 성립의 범위가 제한된다. 유치권 배제 특약의 부존재라는 소극적 요건은 민사유치권과 상사유치권에서 차이가 없으므로, 상사유치권의 특색이 될 수 없다. 또한 상법은 상사유치권의 효력과 실행방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 그에 관하여는 민법의 유치권에 관한 규정이 적용된다고 해석된다. 따라서 유치권의 효력과 실행방법이라는 측면에서도 상사유치권의 특색이 인정되지 않는다. 요컨대 민사유치권에 대한 상사유치권의 특색은 유치권의 피담보채권과 유치의 목적물이라는 측면에 있으며, 특히 피담보채권에 관하여 민사유치권과 달리 채권과 목적물 사이의 개별적 견련성을 요구하지 아니함으로써 민사유치권보다 성립의 범위가 확대된다는 데 가장 큰 특색이 있다.

 

나. 유치권의 목적물

 

⑴ 동산, 부동산, 유가증권

 

부동산도 유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 포함된다. 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 하는 견해도 있으나, 대법원 판례는 상사유치권에 관한 상법의 규정들도 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산도 포함된다고 보아야 한다는 입장이다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769,39776 판결).

 

⑵ 독립한 물건

 

유치권의 목적물은 ‘독립한 물건’이어야 한다. 그래서 예컨대, 토지의 소유자로부터 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물(토지 굴착 후 벽체 설치, 벽면 유지 위해 철골구조물 설치)을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 ‘이러한 정착물에 대하여’ 유치권을 행사할 수는 없다[대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정. 이 경우 ‘토지에 대하여’ 유치권을 행사할 수 있는지에 관하여, 공사 중단 시점까지 발생한 공사대금채권은 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금 채권에 기초하여 토지에 대하여 민사유치권을 행사할 수 없다(위 결정 및 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474 판결참조). 그러나 수급인이 토지 소유자인 도급인에게서 건물 신축공사 중 토공사, 흙막이공사만을 도급받아 시공한 경우에는 토지에 관한 민사유치권이 인정될 여지가 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다5845 판결 참조). 본문의 경우 도급인과 수급인이 모두 상인이라면 ‘토지에 대하여’ 상법 제58조에 정한 ‘상사유치권’을 행사할 수 있는지에 관하여, 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는데, 위 사례의 경우 수급인은 도급인과의 건물 신축공사 도급계약에 의해 발생된 공사완성의무를 이행하기 위하여 그 대지를 점유한 것일 뿐 위 도급계약을 직접적인 원인으로 하여 그 대지를 점유한 것이 아니므로 그 대지에 대하여 상사유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 2007다52713 판결 참조)].

 

나. 채권과 목적물과의 ‘견련관계’

 

⑴ 문제점

 

이는 채권과 ‘목적물’의 견련관계를 말하는 것이지, 채권과 ‘점유’의 견련관계를 말하는 것이 아니다. 즉 채권은 점유 중에 발생할 것을 요하지 않는다. 따라서 채권이 발생한 뒤에 점유를 취득하더라도 유치권이 성립할 수 있다. 문제는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이 구체적으로 무엇을 의미하는가 하는 점이다.

 

⑵ 판례

 

대법원 판례는 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 유치권제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결).

유치권은 사실상 최우선 순위의 담보권으로 작용하여 특히 부동산 거래에 상당한 부담을 주게 되므로 충분한 보호가치가 있는 경우에 한하여 채권과 목적물의 견련관계를 인정하는 것이 타당하다.

 

⑶ 당해 물건으로 인한 손해에 대한 배상채권

 

견련관계가 인정된다. 일방이 어떠한 물건으로 타방에게 위법행위를 하여 손해를 가하였으면 피해자로서도 그 위법행위의 도구가 된 물건에 대하여 유치권을 행사할 수 있도록 함이 타당하기 때문이다.

 

⑷ 당해 물건에 관한 비용상환청구권, 공사대금채권

 

① 견련관계가 인정된다. 현점유자의 재산적 기여가 그 물건 자체 내에 침전하고 있기 때문에 그 물건을 그 기여에 관한 채권의 담보로 하는 것이 공평하기 때문이다. 임차인의 유익비상환청구권, 수급인의 공사대금채권 등이 대표적인 예이다. 공사대금채권에 대한 지연손해금채권도 유치권의 피담보채권의 범위에 포함되고, 이 경우 그 발생일 이후의 1년분에 한정되는 것도 아니다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012다74113, 2012다74120 판결).

 

② 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하기 이전에 건물의 일부분에 대하여 공사를 한 수급인은 다른 부분에 대하여도 이를 점유한 경우 유치권을 주장할 수 있고, 그 후 구분소유권이 성립하여 서로 별개의 전유부분이 되었더라도 이미 성립한 유치권에 영향을 주지 않는다.

 

③ 반면, 건물 신축공사의 수급인과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급함으로 인하여 발생한 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 수급인과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 그 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결).

 

④ 또한, 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결).

 

⑤ 민사집행법 제258조는 부동산 등 인도청구의 집행에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 그 동산을 제거하여 채무자나 채무자의 친족 등에게 인도하여야 한다(제3항, 제4항). 채무자 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(제5항). 채무자 등이 없는 때 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 이때 집행관이나 채권자 등은 보관비용이 생긴 경우 동산의 수취를 청구하는 채무자 등에게 보관비용을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다288044 판결).

 

⑸ 임대차목적물과 임대차보증금반환채권

 

견련관계가 인정되지 않는다. 임차권의 핵심을 이루는 사용‧수익권능을 가지고 대항할 수 없는 신 소유자에 대하여 임대차보증금반환채권으로 상환급부의 항변을 할 수 있다고 하는 것은 문제이고, 그러한 경우에까지 임차인을 보호할 필요는 없기 때문이다.

 

⑹ 이중매매 또는 타인 물건의 매매로 인한 손해배상청구권과 매매목적물

 

① 예를 들어, 소유권을 취득한 제2매수인이 제1매수인에 대하여 그 부동산의 인도를 청구하는 경우, 실제 소유자가 매수인에 대하여 그 부동산의 인도를 청구하는 경우 등이다.

 

② 견련관계가 인정되지 않는다. 물권변동에 관하여 형식주의를 취한 이상 등기 등을 얻은 자에 대항하여 등기 등을 얻지 못한 자의 인도거절권능을 일반적으로 인정하는 것은 타당하지 않기 때문이다.

 

⑺ 매도인의 매매대금채권과 매매목적물

 

① 예를 들어, 전득자가 최초 매도인에 대하여 인도를 청구하는 경우 등이다.

 

② 견련관계가 인정되지 않는다. 대금을 수령하지도 않은 채 매수인에게 소유권이전등기를 한 매도인은 동시이행항변권을 행사하지 않은 소위 선이행의 위험을 부담하여야 하기 때문이다. 최근에 대법원도 A가 B에게 건물을 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 먼저 B 앞으로 소유권이전등기를 해 주었는데(B가 은행에서 담보대출을 받아 A에게 매매대금을 지급하기로 약정하였음), 그 이후 B가 설정해 준 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 C가 매각을 받은 사안에서, “부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기초하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.

 

따라서 A가 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 B로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 B나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 C를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2012. 1. 12. 자 2011마2380 결정).

 

⑻ 부속물매수청구권의 행사에 따른 매매대금청구권과 임대차목적물

 

견련관계가 인정되지 않는다. 부속물은 임대차목적물과 별개의 독립한 물건이기 때문에 부속물에 대한 매매대금채권은 ‘부속물’에 관한 채권이지 ‘임대차목적물’에 관한 채권은 아니라고 보아야 하기 때문이다.

 

⑼ 매도인 선의인 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권과 당해 부동산

 

견련관계가 인정되지 않는다. 위와 같은 경우 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바, 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결).

 

다. 채권의 변제기의 도래

 

⑴ 원칙

 

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기초하여 유치권을 행사할 수는 없다. 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.

 

⑵ 사례

 

① 점유물에 대한 비용상환청구권(제203조)은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구 받은 때에 그 이행기가 도래하는데(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등), 법원이 회복자의 청구에 의하여 유익비상환청구권에 대하여 상당한 상환기간을 허여한 경우(제203조 제3항)에는 그에 관한 유치권이 상실된다.

 

② 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바, 채무자 소유의 건물에 관하여 증‧개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득한 경우에는, 그때 비로소 유치권이 성립한다고 할 것이므로 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결).

 

③ 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조).

 

건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기초하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결).

 

라. 타인의 물건 또는 유가증권의 점유

 

⑴ 점유

 

① 점유라고 함은 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적‧현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적‧공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).

 

예컨대, 공장 신축공사 공사대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치‧점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비‧수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장주변을 경비‧수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).

 

② 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정 등).

 

다만, 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결).

 

또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 유치권의 요건으로서의 적법한 점유에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결, 대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 등 참조).

 

한편, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결).

 

③ 점유보조자를 통한 점유가 포함됨은 물론이다. 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2017. 2. 8. 자 2015마2025 결정 등 참조).

 

⑵ 점유의 적법성

 

① 점유는 불법행위로 인하여 취득한 것이 아니어야 한다(제320조 제2항). 법문은 점유를 불법으로 ‘취득’한 경우만을 말하고 있는데, 처음에는 권원에 의하여 점유를 개시하였다 하더라도 나중에 권원이 소멸하여 ‘사후적으로 불법점유’가 되는 경우도 이에 해당한다.

 

② 점유가 불법하다고 하기 위해서는 점유자에게 ‘악의’가 있어야 하는지 아니면 ‘과실’만 있어도 충분한지에 관하여, 통설은 제750조의 불법행위와 같은 것으로 보아 ‘악의 또는 과실로 인한 위법행위’라고 해석하고 있다.

 

이에 대하여 최근의 대법원 판례는 “물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다. 따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장‧증명이 있어야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결, 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600 판결).

 

③ 채무자뿐만 아니라 제3자 소유의 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립할 수 있다.

 

마. 유치권 배제의 특약이 없을 것

 

⑴ 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결).

 

⑵ 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결).

 

⑶ 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 하수급인은 자신의 공사대금채권을 위한 독립한 유치권을 취득하여 행사할 수 있으므로(대법원 2007. 5. 15. 자 2007마128 결정 참조), 수급인이 도급인과 사이에 유치권 배제 특약을 하였더라도 그 효력이 하수급인에게 당연히 미치는 것은 아니라고 보아야 한다.

 

4. 유치권의 효력

 

가. 유치권자의 권리

 

⑴ 인도거절권능 (목적물의 유치)

 

① 유치권자는 목적물을 계속 점유하며 인도를 거절할 수 있다(제320조 제1항). 민사집행법 제91조 제5항은 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우에 관하여 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으나, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’라는 의미는 부동산에 관한 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조).

 

유치권자가 인도거절권능에 기초하여 경매절차에서 목적물의 소유권을 취득한 매수인에게서 피담보채권을 변제받을 수 있는 지위에 있더라도 이는 압류의 대상이 될 수 없다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없는데, 이러한 변제에 관한 유치권자의 권한은 유치권에 의한 목적물의 인도거절권능에서 비롯된 것으로 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것이기 때문이다(대법원 2014. 12. 30. 자 2014마1407 결정 : 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

② 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하는 것이 원칙이다[대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결. 다만, 2009다5162 판결은 교회 건물의 소유자가 그 교회의 교인들 개인을 상대로 교회 건물에 대한 출입금지 등을 청구하자 교인들이 교회가 갖는 유치권을 주장한 사안에서, “이 사건 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비 및 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 독립교회이므로, 그 구성원의 일부에 지나지 않는 피고들을 상대로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 및 원고의 사용에 대한 방해배제를 구하는 이 사건에서 소송당사자도 아닌 독립교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 피고들에 대한 원고의 청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고들의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니(하고 원고의 청구를 기각)한 것이 위법이라는 (원고의) 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.”라고 판시하였다].

 

③ 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며(반대로 유치물의 전부로써 피담보채권의 각 부분을 담보하기도 한다), 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 : 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례).

 

유치권의 불가분성에 관한 민법 규정은 상법 제1조에 따라 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).

 

⑵ 사실상 우선변제권능

 

유치권은 물권이므로, 그 목적물의 양수인에 대하여도 이를 주장할 수 있음은 물론, 민사집행법 제91조 제5항에 따라 개별집행절차에 의한 매수인에 대하여도 이를 주장할 수 있고, 나아가 파산 등 포괄집행절차에서도 이를 주장할 수 있다. 물론, 이때 유치권자가 주장할 수 있는 것은 원칙적으로 인도거절권능에 그치고, 양수인, 낙찰자, 파산재단 등에 대하여 (우선)변제를 구할 수 있는 것은 아니다. 그러나 유치권의 대항을 받는 제3자, 특히 경매절차를 통한 매수인의 입장에서는 목적물의 사용가치와 교환가치를 제대로 누리기 위해서는 사실상 유치권의 피담보채무를 변제하는 등 유치권의 부담을 소멸시키지 아니할 수 없는 처지에 놓이는 경우가 많다. 이러한 방법으로 유치권자는 사실상 우선변제를 받을 수 있게 된다.

 

⑶ 경매청구권

 

유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물에 대하여 경매를 신청할 수 있다(제322조 제1항). 유치권에 의한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다(민사집행법 제274조 제1항). 다만, 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행하며, 이 경우 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권에 의한 경매절차를 계속하여 진행한다(민사집행법 제274조 제2항, 제3항).

 

한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고(소멸주의, 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정), 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다(유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 유치권자라는 이유만으로는 배당에 참가할 수 없고, 일반채권자와 마찬가지로 채권에 관하여 집행력 있는 정본을 가진 경우 등에 한하여 배당에 참가할 수 있을 뿐이다).

다만, 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(인수주의). 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정).

 

그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결).

 

⑷ 간이변제충당권(제322조 제2항)

 

정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

 

⑸ 과실수취권(제323조)

 

유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

 

⑹ 유치물사용권

 

㈎ 원칙적으로 소유자의 승낙이 필요함

 

① 유치권자는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공 하지 못하는 것이 원칙이다(제324조 제2항 본문). 그래서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자는 소유자에 대하여 점유할 정당한 권원이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정).

 

② 유치권자가 이를 위반한 경우에는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제324조 제3항).

 

㈏ 유치물의 보존에 필요한 사용

 

① 유치권자는 소유자의 승낙이 없더라도 ‘유치물의 보존에 필요한 사용’은 이를 할 수 있다(제324조 제2항 단서). 교회와 같이 법인이 아닌 사단이 유치권의 주체인 경우, 그 구성원들은 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 그들의 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 위와 같이 사용할 수 있다(제278조, 제275조 제1항, 제276조 제2항)(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).

 

② 어느 것이 ‘보존에 필요한’ 사용인가는 목적물의 성질 및 상태를 따라 사회통념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다. 건물이나 토지의 임차인이 비용상환청구권에 기초하여 유치권을 행사하면서 종전대로 계속해서 거주하거나 토지를 사용하는 것이 이에 해당하는지 논의가 있으나, 긍정하는 것이 타당하다(대법원 1965. 3. 9. 선고 64다1797 판결. 만약 유치물을 비우고 관리인을 두어 보관시킨다면 새로운 보관비를 필요로 할 뿐만 아니라, 유치물의 보존상으로도 종전대로 계속해서 사용하는 것이 적절하기 때문이다).

 

③ 또한, 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결).

이러한 법리는 유치물의 소유자가 채무자인 경우는 물론이고, 채무자가 아닌 제3자인 경우에도 똑같이 적용된다(유치권의 물권적 성격. 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결).

 

④ 다만, 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있으나(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결. 민법은 유치권자에게 보존에 필요한 사용을 허용하고 있을 뿐 그에 따른 이익까지 보장하고 있지는 않기 때문이다), 유치권자는 제323조에 의해 이를 유치권의 피담보채권의 변제에 충당할 수도 있다.

 

⑤ 한편, 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 제3자와 사이에 유치물인 건물에 관하여 채권적 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하는 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘는 것이라 할 것이다(제3자와 임대차계약을 체결하는 것도 마찬가지이다). 이 경우 소유자의 승낙이 없었다면 소유자는 유치권자에 대하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있을 뿐만 아니라(제324조 제3항), 유치권자는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다.

따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다32324 판결).

 

⑺ 비용상환청구권(제325조)

 

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 

나. 유치권자의 의무

 

유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다(제324조 제1항).

 

5. 유치권의 소멸

 

가. 물권 및 담보물권 일반의 소멸 사유

 

유치권도 담보물권에 해당하므로 피담보채무가 변제, 변제공탁, 시효소멸 등으로 소멸하면 함께 소멸한다. 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(제326조), 유치권을 행사하더라도 채권의 소멸시효가 완성될 수 있다는 점을 주의하여야 한다.

 

유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결).

 

그러나 건물 건축공사의 수급인이 공사를 완성한 다음 공사도급인에게 그 목적물을 인도하는 것은 공사도급계약상 당연히 이행하여야 할 수급인으로서의 의무를 이행하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사정만으로 유치권을 포기하였다고 단정할 수는 없다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다25753 판결. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결은 유치권자가 채권 확보를 위하여 유치물을 점유하다가 채권 전액에 대한 약속어음공정증서를 받은 뒤 채무자에게 아무 조건 없이 그 유치물을 인도하기로 약정한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리한다).

 

나. 유치권에 특유한 소멸 사유

 

⑴ 유치권자의 의무 위반을 원인으로 하는 채무자의 소멸청구

 

① 유치권자가 유치물을 점유하면서 선관주의의무를 위반하거나 채무자의 승낙 없이 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘어 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 한 경우에는, 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제324조 제3항). 제323조가 유치권자에게 과실수취권을 인정하고 있지만, 이는 유치물의 사용, 임대 등에 소유자의 승낙이 있거나 그 것이 보존행위에 해당함을 전제로 하는 것이므로 유치권자에 대한 과실수취권의 인정이 승낙 없는 사용이나 대여를 정당화할 수는 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다57523 판결).

 

② 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. 따라서 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).

 

③ 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.

 

⑵ 다른 담보의 제공을 원인으로 하는 채무자의 소멸청구

 

① 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제327조). 법에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는 자가 ‘채무자’로 규정되어 있으나, 채무자가 아닌 유치물의 소유자(예컨대 유치물의 소유권을 취득한 제3자)도 이에 포함된다( 대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결).

 

② 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결), 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결).

 

③ 유치권 소멸을 청구하기 위해서 현실적으로 담보의 제공이 완료되어야 하는 것은 아니고, 담보 제공의 청약을 하는 것으로 충분하다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결의 사안 참조).

 

⑶ 점유의 상실(제328조)

 

① 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. 이러한 점에서 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건에 해당한다. 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결).

 

② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸하지만 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다(제192조 제2항). 판례도 피고의 점유침탈로 원고가 목적물에 관한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것은 아니라고 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 : 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단한 원심을 파기한 사례).

 

③ 그리고 유치권자가 물건의 점유를 일시 상실하였다가 후에 다시 물건을 점유하게 된 경우에도 새로 유치권이 성립한다.

 

⑷ 피담보채권이 전부된 경우

 

피담보채권이 전부된 경우 점유까지 당연히 이전되는 것은 아니기 때문에 피담보채권과 점유가 분리되어 결국 유치권은 소멸한다.

 

다. 유치권 소멸청구권자 (=채무자 및 소유자)

 

⑴ ‘채무자’는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다[민법 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다].

 

⑵ ‘유치물의 소유자’도 유치권 소멸청구권을 갖는다(◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 : 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸청구의 의사표시를 할 수 있다).

 

라. 유치권 소멸청구권의 법적 성격

 

⑴ 형성권

 

민법상 유치권 소멸청구권은 형성권이다.

유치권 소멸청구권을 행사하면 바로 실체법적 권리관계가 변동되는 효력이 발생한다. 즉 소유자가 소유권에 기한 인도청구권을 행사하고, 이에 대하여 점유자가 유치권 항변을 하였으나, 소유자의 유치권 소멸청구권 행사로 점유자의 유치권이 소멸되는 효력이 발생하여 유치권 항변이 배척된다.

 

⑵ 장래이행청구

 

① 민법은 ‘상당한 담보의 제공’을 유치권 소멸청구의 요건으로 하고 있다는 점에서 장래이행청구라고 볼 수 있다.

즉 채무자 또는 유치물의 소유자가 채권자에게 ‘상당한 담보’를 제공하기 전까지는 유치권이 소멸하지 않는다.

 

② 제공되는 담보(물적담보 및 인적담보)의 종류에는 제한이 없다.

유치권을 행사하고 있는 대상을 다시 담보로 제공하는 것도 가능하지만, 대체로 유치권의 피담보채권액보다 유치권을 행사하며 점유하고 있는 부동산의 가액이 훨씬 큰 경우가 많으므로, 아래에서 보는 것과 같이 유치권의 피담보채권액에 상당한 다른 담보를 제공하는 것이 유리하다.

 

③ 다만 이러한 담보는 현실적으로 제공되어야 하고(담보제공의 합의나 청약만으로는 부족함), 유치권자의 승낙을 요한다.

유치권자가 승낙을 거절하는 경우 이에 갈음하는 판결을 소구할 수 있다.

 

⑶ 담보의 상당성의 판단기준

 

유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다(◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 : 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸청구의 의사표시를 할 수 있다).

 

라. 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (= 유치권 소멸청구의 범위)

 

⑴ 민법 제324조는 ‘유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다(제1항). 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다(제2항).’고 정하면서 ‘유치권자가 전 제2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).’고 한다.

이 사건 토지 55필지 중 일부 토지의 일부분에 대한 선관주의의무 위반이 있는 사안으로, 유치권 소멸청구의 범위가 문제 된다.

 

⑵ 결론적으로 선량한 관리자의 의무 위반이 문제 되는 필지별로 소멸 여부를 판단하여야 한다. 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다.

이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.

 

⑷ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권 소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.

 

⑸ 원칙적으로 일물일권주의에 따라 하나의 물건마다 하나의 유치권이 성립된다고 보는 것이 타당하고, 수 필지의 토지에 대해서 하나의 유치권을 인정하여 일물일권주의의 예외를 인정할 필요성이 크지 않다. 오히려 하나의 점유라는 이유로 집단에 대해서 하나의 유치권을 인정하는 경우, 수 필지에 대하여 하나의 유치권이 성립한다고 보면 일부 필지에 대한 점유를 상실한 경우 전부에 대하여 유치권이 소멸하였다고 보아야 하는 부당한 결론에 이를 수도 있다.

점유 상실 등과는 달리 선관주의 위반으로 인한 유치권 소멸청구에는 의무 위반에 대한 제재를 다른 유치권에 확장하는 강력한 효과를 부여할 법률상 근거도 없다.

 

마. 민법 제327조에 따른 유치권소멸청구를 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결)

 

채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제327조). 

유치권 소멸청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 

민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다.

 

7. 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우 유치권의 소멸 여부

 

가. 인수주의 원칙

 

⑴ 민사집행법 제91조는 제2항에서 “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 제3항에서 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 제5항에서 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다.

 

⑵ 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’라는 의미는 매수인이 ‘유치권의 부담’을 승계한다는 취지이다. 따라서 목적물이 경매절차를 통해 매각된 경우 유치권은 소멸하지 않고 인수되는 것이 원칙이다. 그 결과 매수인이 목적물의 사용가치와 교환가치를 제대로 누리기 위해서는 사실상 유치권의 피담보채무를 변제하는 등 유치권의 부담을 소멸시켜야 하고, 이러한 방법으로 유치권자는 사실상 우선변제를 받을 수 있게 된다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결).

 

나. 유치권의 소멸 여부가 문제되는 경우

 

⑴ ‘압류’의 효력이 발생한 이후에 유치권이 성립한 경우

 

㈎ 경매개시결정에 의한 압류의 경우: 유치권은 매각으로 소멸

 

① 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결. 이 판결 이전에 대법원은 ‘압류의 처분금지효’를 그 근거로 내세웠으나, 이 판결을 통해 그 실질적 근거가 ‘집행절차의 법적 안정성’에 있다는 점을 분명히 하였다).

 

② 그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 보고 있다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 사안), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사안) 등 참조].

 

③ 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결).

 

㈏ 체납처분에 의한 압류의 경우

 

① 체납처분에 의한 압류에 대하여도 처분금지효가 인정되기 때문에 경매개시결정에 의 한 압류의 경우와 같이 보아야 하는지 논란이 있었는데, 대법원은 ‘피고의 공사대금채권 발생 → 원고의 근저당권 설정 → 체납처분압류 → 제3자의 가압류 → 피고의 부동산 점유(유치권 성립) → 위 근저당권에 기한 임의경매개시 → 원고의 피고에 대한 유치권부존재확인의 소제기’ 사안에서, 전원합의체 판결을 통해 “부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결).

 

② 그런데 위 사안과 달리 체납처분압류 후 그 부동산이 경매절차가 아닌 공매절차에서 매각된 경우에는 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 어떠한 기준으로 판단하여야 하는지에 관하여 위 전원합의체 판결의 다수의견은 이에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견은 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보고 있으므로, 공매공고시점 또는 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라고 생각된다.

 

⑵ 유치권이 ‘저당권’보다 뒤에 성립한 경우

 

㈎ 유치권은 선순위 저당권에 우선함

 

① 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되는바(민사집행법 제91조 제2항), 최선순위의 저당권보다 뒤에 성립한 유치권이 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다면 매각가격 하락으로 인하여 저당권자에게 예측하지 못한 손해를 줄 우려가 있다. 그리하여 유치권이 최선순위의 저당권보다 뒤에 성립한 경우에도 유치권자는 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권으로써 대항할 수 있는지에 관하여 논란이 있다.

 

② 판례는 그 성립시기의 선후에 관계없이 유치권이 저당권에 우선한다는 입장을 취하고 있는데, 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.”라고 설명하였다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결. 위 2008다70763 판결도 공사 수급인이 공사대금채권에 기초하여 유치권을 주장한 사안에 대한 것인바, 아마도 ‘가치증가의 원칙’, 즉 목적물의 가치를 증가시켜 다른 채권자에게 망외의 이익을 주었으므로 그 범위에서는 우선하여 자신의 이익을 환수해 갈 수 있어야 한다는 원칙을 고려한 결론으로 보인다).

 

㈏ 유치권의 남용 (= 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결)

 

우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다.

이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다는 것은 앞서 본 바와 같다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다.”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.

유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기초하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기초하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.

이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기초하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정

이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.

 

㈐ 상사유치권의 경우 (= 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결)

 

상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉, 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.

 

⑶ 유치권이 ‘가압류’보다 뒤에 성립한 경우

 

① 부동산에 가압류등기가 되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없다. 이와 관련하여 가압류등기가 된 뒤에 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 그 부동산에 관하여 유치권을 취득하게 된 경우, 이것이 가압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권은 매각으로 소멸하게 되는 것인지 문제 된다.

 

② 이에 관하여도 견해가 대립하나, 대법원은 ‘갑의 공사대금채권 발생 → 제3자의 가압류 → 갑의 부동산 점유(유치권 성립) → 강제경매개시 → 경매절차의 매수인 병이 갑을 상대로 부동산인도청구의 소제기’ 사안에서 다음과 같이 판시하며 유치권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다고 하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 : 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상 건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 乙 회사가 甲에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 甲은 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례).

『부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황 하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.』

 

③ 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 이후에 유치권이 성립한 경우 그 유치권은 매각으로 인해 소멸된다고 한 실질적인 이유는, 유치권의 취득이 압류의 처분금지효에 저촉되기 때문이 아니라 이러한 경우에까지 유치권의 부담이 경매절차의 매수인에게 인수된다면 집행절차의 법적 안정성을 크게 저해하기 때문인바, 가압류만으로는 현실적인 매각절차가 개시되지 않으므로 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 경우와 같이 볼 수 없다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결). 따라서 판례의 입장이 타당하다.

 

⑷ 민사유치권에 관한 판례 법리의 정리

 

① 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조).

 

② 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).

 

8. 유치권 부존재 확인의 소

 

가. 저당권자나 종전 소유자가 제기하는 경우

 

⑴ 확인의 이익

 

① 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있는바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없다. 따라서 근저당권자는 경매절차에서 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재 확인의 소를 제기할 법적 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

 

② 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

③ 하지만 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

④ 한편 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결).

 

⑵ 심리 결과 유치권이 일부 인정되는 경우

 

㈎ 피담보채권이 일부 인정되는 경우

 

① 근저당권자는 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권을 주장하는 자가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결. 원심은 이와 달리 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없다고 하였었다. 이 판결은 나아가 “소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.”라고 판시하였다).

 

② 따라서 법원은 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 증명을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 원고 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 하고, 막연히 공사대금채권이 존재한다는 이유로 원고 청구를 전부 기각하여서는 안 된다.

 

㈏ 점유가 일부 인정되는 경우

 

유치권을 주장하는 자가 부동산 전부에 대하여 유치권을 신고하자 근저당권자가 부동산 전부에 대한 유치권 부존재 확인을 구하였으나 심리 결과 부동산의 특정한 일부에 대하여 유치권이 인정되는 경우에는, 법원은 원고의 청구를 전부 기각하여서는 안되고 유치권이 인정되지 않는 부분에 관하여는 원고의 청구를 인용하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다204032 판결).

 

나. 경매절차의 매수인이 제기하는 경우

 

확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바, 원고(경매절차 매수인) 소유의 점포를 피고(점포에 관한 공사대금 채권자)가 점유하고 있는 경우에는 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결).

 

9. 유치권부존재확인의 소에서의 확인의 이익

 

가. 유치권부존재확인 소송은 확인의 이익이 있다는 것이 확립된 판례의 태도임

 

⑴ 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

위 판결 이외에도 유치권부존재확인에 관하여 본안 판단한 사건을 심리불속행으로 종결한 판례들이 다수 있다.

 

⑵ 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결).

 

주문례 : ‘이 사건 부동산에 관한 피고의 유치권은 피담보채권 ○○○○원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다’

 

나. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결은 경락이 된 이후의 확인의 이익에 관하여 새로운 판시를 하였음

 

⑴ 원칙

 

경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

 

민법 578조 1항, 575조 1항에 의하면, 경락인이 유치권의 존재를 알지 못하는 때에 한하여 매도인을 상대로 담보책임을 물을 수 있으므로, 경매절차에서 유치권 신고가 이루어져 경락인이 유치권의 존재를 알게 된 이상 매도인의 입장에서는 담보책임을 추급당할 위험이 없어졌다.

 

경매절차에서는 현장조사를 통해 입찰물건명세서에 점유자가 있는지, 유치권을 주장하는 자가 있는지 등이 모두 기재되므로, 경락인이 유치권 존재를 모르는 경우를 상정하기는 어렵다.

 

위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)에 의하면 부동산이 경락된 이후임에도 확인의 이익이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다.

 

⑵ 예외

 

경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 575조, 578조 1항, 2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다.

 

다. 위 판결(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결)은 유치권신고가 되어 있는 사안임

 

경매 대상 목적물의 등기부 등본을 보면, 등기부 등본의 갑구에 경매개시결정이 나오고, 괄호 안에 타경번호가 기재되어 있다.

타경번호로 사건을 검색하면 경매진행상황이 나오는데, 여기에는 유치권 신고 여부도 나타나 있다.

이 사건 부동산 경매의 진행상황을 보면, 유치권 신고가 되어 있음을 알 수 있다.

따라서 위 판결의 사안은 근저당권자, 제3취득자 모두 확인의 이익이 없다고 보아야 한다.

 

 

III. 공유물의 분할의 일반 법리

 

1. 공유물 분할

 

가. 의의

 

⑴ 민법 제268조 제1항은 “공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 공유물분할의 자유를 인정하고 있다. 이 점은 지분 처분의 자유와 함께 공유를 합유나 총유와 구별케 하는 중요한 특징이다. 다만, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결).

 

⑵ 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결 등 참조).

 

나. 분할청구권의 행사

 

⑴ 시기적 제한 없음

 

분할청구권은 형성권으로서 공유관계가 존속하는 한 다른 약정이 없으면 언제든지 행사할 수 있고(소멸시효에 걸리지 않는다), 그 행사에 의하여 각 공유자 사이에는 구체적으 로 분할을 실현할 법률관계가 발생한다.

 

⑵ 채권자대위의 가부

 

① 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결).

 

② 그러나 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

 

③ 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 : 근저당권이 설정되어 있는 아파트가 공동상속인들에게 상속된 후 상속재산협의분할이 이루어져 그중 1인인 피고에게 소유권이전등기가 되었는데 채권자취소권의 행사에 의해 채무자가 1/7, 피고가 6/7 지분을 공유하게 되자, 취소채권자인 원고가 채무자를 대위하여 피고를 상대로 경매에 의한 대금분할을 주장하며 공유물분할을 청구한 사안이다. ※ 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것은 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.

 

다. 분할의 제한

 

⑴ 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있고, 5년의 범위에서 갱신할 수 있다(제268조 제1항 단서, 제2항).

 

⑵ 구분건물의 공용부분, 경계에 설치된 경계표 등, 구분건물의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(제268조 제3항, 집합건물법 제8조).

 

⑶ 구분소유적 공유자, 공동명의수탁자는 분할을 청구하지 못한다(판례).

 

라. 분할의 방법

 

민법 제269조 제1항에 의하여 공유물의 분할은 당사자 사이의 협의에 따라 이루어지는 것이 원칙이고, 공유자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에 한하여 공유자는 법원에 공유물의 분할을 청구할 수 있게 되므로, 공유자 사이에 분할에 관한 협의가 성립한 경우에는 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결 등 참조).

 

마. 협의에 의한 분할

 

협의에 의한 공유물분할은 사적 자치와 계약자유의 원칙이 지배하는 영역에서 이루어지는 것이므로 당사자는 협의에 의하여 분할의 방법을 임의로 자유로이 선택할 수 있다. 따라서 현물분할, 대금분할, 가격배상 등 모두 가능하다.

 

바. 재판에 의한 분할

 

⑴ 공유물분할의 소의 법적 성질

 

① 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다[대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결(공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다)].

공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인의 지분이 제3자에게 이전되면, 변론종결 시까지 민사소송법 제81조에서 정한 승계참가나 민사소송법 제82조에서 정한 소송인수 등의 방식으로 일부 지분권을 이전받은 자가 소송의 당사자가 되어야 한다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결).

 

② 재판에 의한 공유물분할, 즉 공유물분할의 소는 당사자 사이에 다툼의 대상이 된 권리관계를 법원이 확정하는 것이 아니고, 협의에 대신하여 법원이 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유자 사이의 기존 권리관계, 즉 공유관계를 폐기하고 적절한 장래의 권리관계를 창설하는 것이므로, 당사자는 분할의 방법이나 내용을 구체적으로 특정하여 공유물분할을 청구할 필요 없이 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 청구하면 충분하고, 비록 당사자가 분할의 방법이나 내용에 관한 구체적인 사항을 정하여 분할을 청구하더라도 그것은 법원에 대한 당사자의 제안 정도의 의미가 있을 뿐이어서 법원은 그 에 구속되지 아니한다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).

 

③ 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 결정 등 참조).

다만, ‘경매에 의한 대금분할’이 예상되는 경우에는 신청인이 장차 공유부동산의 전부 또는 특정부분에 대한 소유권 등의 권리를 취득할 것이라고 보기 어려우므로 실무에서는 처분금지가처분을 인용하지 않는 경우가 많다.

 

⑵ ‘현물분할’의 원칙 및 예외로서 ‘경매에 의한 대금분할’

 

① 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 는 것이므로, 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분 비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다.

 

② 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 분할하는 도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결 등 참조. 이 경우 판결주문 표시에 관하여 유의할 사항으로는 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 참조).

 

③ 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등 참조).

 

④ 그러나 분할청구자가 상대방들을 공유로 남기는 방식의 현물분할을 청구하고 있다고 하여, 상대방들이 그들 사이만의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 상대방들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하여서는 아니 된다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다233428 판결).

 

⑤ 또한 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다[대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 : 친족관계에 있는 5인이 각 1/5지분씩 공유하고 있던 선산인 임야에 관하여 원고들 15인(원고들은 투자자로서 경제적 이해관계가 일치하지 않음)이 경매절차에서 그중 1/5지분을 취득한 후 공유물분할을 청구한 사안].

 

⑥ 이러한 경우 분할청구자들이 다수이고 각각의 지분이 미미하여 분할청구자들 사이에 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있으면, 부득이 공유물 전체에 관하여 경매에 의한 대금분할을 할 수밖에 없다. 이는 다수 지분권자인 피고들의 재산권을 크게 제한하는 것이나, 공유관계 해소를 원하는 원고들의 공유관계를 유지하게 하면 결국 또 다른 공유물분할청구 소송이 제기되어 소송경제에 반하고, 원고들의 이해관계가 동일하다고 하더라도 원고들이 공유관계를 유지하려는 의사가 없는 이상 원고들 사이에 공유관계를 유지하게 하는 것은 공유물분할청구소송제도와 맞지 않다는 고려에 따른 것으로 보인다.

 

⑦ 한편, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않기 때문에(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결), 현물분할이 어려운 경우에는 아래에서 볼 전면적 가액보상을 할 수밖에 없다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결 : 원고 소유의 토지 위에 있는 무허가·미신고 건물을 원고와 6명의 피고들이 각 1/7씩 공유하고 있던 사안에서, 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않고, 건물이 무허가·미신고 건물이어서 경매에 의한 공유물분할도 허용되지 않는다고 하면서, “이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.”라고 판시하였다.

 

⑧ 또한, 판례는 “공유물을 경매에 붙여 그 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.”라고 하므로(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결), 공유지분에 제3자에 의한 처분금지가처분이 되어 있는 경우에도 경매에 의한 공유물분할이 제한될 수 있다.

 

⑶ ‘전면적 가액보상’의 인정 여부

 

① 민법 제269조 제2항은 재판상 분할에 관하여 ‘현물분할’과 ‘경매에 의한 대금분할’만을 규정하고 있을 뿐 ‘가액보상’은 규정하고 있지 않아서 문제가 된다.

협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자에게 가액보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반한다는 이유로 이를 부정하는 견해가 있으나, 판례는 “공유관계의 발생 원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 허용된다 할 것이다.”라고 하여 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 방법 또한 허용된다고 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결. 이 판결은 원고가 21,205/21,900, 피고가 695/21,900 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 54,419/56,138, 피고가 1,719/56,138 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여, 원심이 가격배상에 의한 분할 방법이 공평한 분할이 되는지 여부를 심리하지 않고 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 것은 위법하다고 하면서 원심을 파기 환송하였다).

 

② 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할 방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도, 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 결과가 생기기 때문에 판례의 입장이 타당하다.

 

③ 다만 이러한 방법은 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.

 

⑷ 현물분할의 경우 물권변동의 효력 발생 시기

 

① 현물분할 판결은 형성적 효력을 가진다. 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들 을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 등 참조).

이러한 의미에서 현물분할 판결은 제187조에서 말하는 ‘판결’에 해당한다.

 

② 그러나 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한 경우에는, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독 소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다는 점 등을 근거로 들고 있다).

 

⑸ 공유물분할판결에 의한 등기

 

종전에 등기의무자가 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기신청을 할 수 있는지 여부에 대하여 논의가 있었다. 개정 부동산등기법(2020. 2. 4. 법률 제16912호로 개정된 것)은 등기신청의 편의를 위하여 그 당사자(원고와 피고를 모두 포함한다)가 등기권리자 또는 등기의무자로서 단독으로 공유물분할판결에 의한 등기를 신청할 수 있다는 규정을 신설함으로써 이를 입법적으로 해결하였다(제23조 제4항).

 

사. 공유물분할의 효과

 

⑴ 지분의 이전 : 현물분할의 경우에는 지분의 교환, 대금분할 또는 가격배상의 경우

에는 지분의 매매

 

⑵ 효과의 불소급(상속재산분할과 다르다)

 

⑶ 담보책임(제270조)

 

아. 공유물에 관한 제한물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

⑵ 경매에 의한 대금분할

 

① 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.

 

② 민사집행법 제91조는 강제경매에 관하여 제3항에서 “지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고, 제4항에서 “제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 위 규정은 담보권 실행 등을 위한 경매에 준용되고(민사집행법 제268조), 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 되어 있다(민사집행법 제274조 제1항). 그러므로 최선순위의 순위보전 가등기권리는 소멸하지 않음이 원칙이다.

 

③ 그러나 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 : 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았음).

 

⑶ 가격배상: 존속

 

자. 지분에 관한 담보물권의 운명

 

⑴ 현물분할 : 존속

 

① 분할된 각 물건 위에 지분의 비율로 존속한다. 공유물 분할에 의해 담보권의 가치가 변화되는 것을 방지하기 위함이다. 담보권설정자가 취득한 부분으로 집중되지 않음을 주의하여야 한다.

 

② 그러나 공유물분할은 형식적으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과하므로, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 또한 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기에 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 그 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 그 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결).

 

⑵ 경매에 의한 대금분할 : 원칙적으로 소멸

 

① 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”라고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”라고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

② 이와 같이 지분에 관한 담보물권이 경매에 의한 매각으로 소멸되는 경우, 그 담보물권자는 그 담보물권의 설정자가 교부받을 금전에서 순위에 따라 배당을 받게 될 것이다.

 

⑶ 가격배상 : 존속

 

① 담보물권설정자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권은 그대로 지분 위에 존속

 

② 다른 공유자가 공유물 전부를 취득한 경우: 담보물권설정자가 받을 금전에 물상대위가 성립한다는 견해가 있으나, 담보물권은 그대로 지분 위에 존속하기 때문에(추급력) 이러한 견해는 옳지 않다.

 

차. 관련 쟁점

 

⑴ 예를 들어 A 종중이 종중원인 B와 C에게 종중 소유의 갑, 을 부동산을 각 명의신탁 하였는데, C가 명의신탁의 취지에 반하여 D에게 위 각 부동산에 관한 자신의 지분(1/2)을 매도하고 D 명의로 각 지분이전등기를 마쳐주었다. 위 각 부동산의 공유자가 된 B와 D는 그 후 협의에 의하여 위 각 부동산(공유물)을 분할하면서 갑 부동산은 B가, 을 부동산은 D가 각 소유하기로 하고 그에 따라 D는 B에게 갑 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, B는 D에게 을 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 경우 A 종중은 B에게 명의신탁 해지를 원인으로 하여 갑 부동산 전체에 관하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가? 아니면 갑 부동산의 1/2 지분에 한하여 소유권이전등기를 청구할 수 있는가?

 

⑵ 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결은 “여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자(B)가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들(D)과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.”라고 하여, A 종중은 B에게 갑 부동산 전체에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 하였다.

 

 

IV. 공유물분할의 소, 공유물분할소송

 

1. 공유물분할의 소의 개요

 

⑴ 공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다. 형성의 소 중 대표적인 것이 바로 공유물분할소송이다.

형성의 소는 판결이 확정된 날 판결의 내용대로 권리관계가 변경된다.

공유물분할 판결이 확정된 후 공유자가 제3자에게 자신 명의의 공유지분을 처분하여 등기를 마치더라도, 공유물분할소송의 판결 내용에 배치되는 경우 무권리자의 처분이 되어 모두 무효인 등기가 된다(제3자보호 규정 없음).

 

⑵ 필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다. 

한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.

 

⑶ 따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다.

공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결).

경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.

 

[기재례]

 

① 현물분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).

 

② 경매에 의한 분할의 경우

 

｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)

 

현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).

 

판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.

 

2. 공유물분할의 소

 

가. 의의

 

⑴ 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유자 사이에는 아무런 인적 결합관계나 단체적 통제가 없고, 목적물에 대한 공유자의 지배권한은 서로 완전히 자유·독립적이며, 다만 목적물이 동일하기 때문에 그 행사에 제한을 받고 있는 것에 지나지 않으므로, 공유자는 원칙적으로 언제든지 공유물을 분할하여 각자의 단독소유로 전환할 수 있다.

 

⑵ 공유물 분할은 우선 공유자 간의 협의에 의하여 하지만, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조 제1항). 실무상 공유물 분할 소송은 공유자가 공유물 분할 청구권을 재판상 행사하여 기존의 공유관계를 종료하고 분할된 부분에 대하여 공유자 각자의 단독소유권 또는 새로운 공유관계의 창설을 구하는 사건을 말한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 성질은 형성의 소로 보는 것이 일반적이다. 나아가 공유물 분할 소송에서 법원은 공유물 분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있으므로 실질은 비송사건이나 형식은 소송사건인 형식적 형성의 소이다.

 

나. 관할

 

⑴ 공유물분할소송의 토지관할에 대하여 사람, 법인 등의 보통재판적(민사소송법 제3조, 제5조), 근무지, 거소지의 특별재판적(민사소송법 제7조, 제8조), 재산, 부동산이 있는 곳의 특별재판적(민사소송법 제11조, 제20조) 등이 인정될 수 있으나, 공유물 분할 소송은 형성의 소이므로 의무이행지의 특별재판적(민사소송법 제8조)은 인정될 수 없다. 따라서 원고가 자신의 주소에 따라 제기한 공유물 분할 소송은 관할위반이 된다.

 

⑵ 공유물 분할 소송의 사물관할은 ‘목적물건의 가액에 원고의 공유지분 비율을 곱하여 산출한 가액의 3분의 1’에 의하여 산정된 소가에 따라 결정된다(민사소송 등 인지규칙 제12조 제7호).

 

다. 당사자적격

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유자만이 제기할 수 있으므로(민법 제269조 제1항), 공유물 분할 소송의 원고는 공유자 중 1인이어야 한다. 공유자 중 1인이면 원고적격이 있으므로, 지분의 비율 또는 취득경위 등에 관계없이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다. 공유물 분할 소송의 원고는 1인으로 제한되지 않고, 재판상 분할을 원하는 수인이 공동으로 제기할 수도 있다.

 

⑵ 공유물 분할 소송은 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이므로, 공유물 분할 소송의 피고는 원고를 제외한 나머지 공유자 전원이 되어야 한다. 공유자 중의 일부 사이에서는 분할에 관한 협의가 이루어졌으나 나머지 공유자에 대하여 협의가 이루어지지 않은 경우에도 공유자 전원이 공유물 분할 소송의 당사자가 되어야 한다.

따라서 공유물 분할 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 뿐만 아니라, 고유필수적 공동소송의 성질상 공유자 일부의 소 취하 또는 공유자 일부에 대한 소 취하도 허용되지 아니한다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 당사자로 되어 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결). 직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없으나(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결), 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결) 자신이 공유자임을 주장하는 당사자는 상대방이 다툴 경우 이를 적극적으로 주장·입증할 필요가 있다.

 

라. 누락된 공유자의 보완 방법

 

⑴ 당사자적격의 구비시점

 

당사자적격에 관한 사항은 제소시가 아니라 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하므로, 소장 접수 단계에 공유자 중 일부가 당사자에서 누락되었다고 하더라도 사실심의 변론종결시까지 그 하자가 치유되면 법원은 본안판결을 하여야 한다.

 

⑵ 누락된 당사자의 보완

 

① 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자를 당사자로 보완하는 방법으로는 ⓐ 누락된 공유자를 상대로 별소를 제기하여 사건을 병합하는 방법, ⓑ 민사소송법 제68조에 따라 필수적 공동소송인 추가 신청을 하는 방법, ⓒ 민사소송법 제83조에 따라 누락된 공유자 본인이 공동소송참가 신청을 하는 방법 등이 있다.

 

② 별소 제기의 방법과 필수적 공동소송인 추가의 방법은 사건이 1심에 계속 중인 경우에만 이용할 수 있으나, 공동소송참가의 방법은 사건이 항소심에 계속 중인 경우에도 이용할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 그런데 공유물 분할 소송에서 누락된 공유자가 독립 당사자참가신청을 한 경우에는, 그 참가신청을 공동소송참가로 볼 수 없으므로 필수적 공동소송의 요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1774, 1775 판결).

 

③ 한편, 공유물 분할 소송의 제소 이후 변론종결일 전에 공유지분의 일부가 제3자에게 이전되고 지분이전등기까지 마쳐진 경우 그 지분의 양수인이 소송의 당사자가 되지 않으면 소송 전부가 부적법해지므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결) 지분의 양수인은 민사소송법 제81조의 규정에 따라 승계참가를 신청할 수 있고, 기존 소송의 당사자는 민사소송법 제82조의 규정에 따라 그 지분의 양수인에 대하여 인수참가를 신청할 수 있다.

다만, 승계참가인이 소송당사자로부터 계쟁 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 상고심에 이르러 승계참가신청을 한 경우, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).

 

④ 법률행위로 인한 물권 변동은 등기나 인도가 있어야 효력이 발생하므로, 공유자 중 일부가 제3자에게 그 공유지분을 양도하는 계약을 체결하였다고 하더라도 그에 따른 공시방법을 갖추기 전까지는 소송의 당사자는 여전히 종전 공유자이고 지분 양수인이 아니다. 다만 지분 양수인은 종전 공유자를 위하여 공유물 분할소송에 보조참가할 수 있고, 조정·화해 절차에 조정참가인 또는 이해관계인으로 참여할 수 있다.

 

마. 외견상 공유자와 실제 공유자가 다른 경우 당사자의 확정

 

① 일반적으로 공유물에 관하여 공시방법을 갖춘 당사자는 점유 또는 등기의 추정력에 의하여 적법한 공유자로 추정될 것이지만, 추정력이 번복되는 특별한 사정이 있거나, 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의하여 부동산의 지분을 취득한 경우에는 공시방법을 갖추지 않은 공유자도 그가 정당한 당사자라는 사실이 입증되면 공유물 분할 소송에 참여할 수 있다(민법 제187조 본문). 따라서 공유자인 공동상속인의 일부가 등기부에 누락되었다고 하더라도 그들이 상속을 포기하였거나 상속인으로서의 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정이 없다면 공유물 분할 소송에 당사자로 참여하여야 하므로, 그들을 제외하고 등기부에 공유자로 등재된 자만을 당사자로 인정한 공유물 분할 판결은 위법하다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결)

 

② 이와 반대로, 등기부 등에 공유지분권자로 등기되었지만 그 등기 등이 원인무효인 경우에는 공유자로 볼 수 없기 때문에 그 공유자는 공유물 분할 청구를 할 수 없다[대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다63601 판결은 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 분할대상 부동산에 관한 지분 등기를 마친 원고의 공유물 분할 청구에 관하여, 여러 사실관계에 비추어 볼 때 원고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨졌고 달리 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 만한 자료가 없어 원인무효이므로 공유물 분할 청구를 할 수 없다는 취지로 판단하였고, 그 환송 후 판결(광주 지방법원 2014. 7. 25. 선고 2014나952 판결)은 위와 같은 이유로 원고의 공유물 분할 청구를 기각하였다].

 

바. 당사자적격이 흠결된 경우의 판단

 

⑴ 소송요건인 당사자적격을 갖추지 못한 공유물 분할 소송은 부적법하므로, 법원은 소각하 판결을 하여야 한다.

 

⑵ 원고인 공유자를 제외한 나머지 공유자 중 일부가 피고에서 누락된 경우, 법원은 원고가 제기한 소 전체를 각하한다. 따라서 공유자인 피상속인의 사망으로 공유지분을 공동상속한 상속인 중 1명이 누락된 경우에 법원은 소를 각하하여야 하고, 원고가 법원의 주소보정명령에 응하지 아니하여 일부 피고에 대한 소장이 각하되었으나 이후 필수적 공동소송인의 추가 등의 방법으로 공유자 전원이 당사자가 되지 않은 경우에도 소를 각하하여야 한다. 공유자 아닌 자가 피고로 포함되어 있는 경우, 법원은 공유자 아닌 자에 관하여 제기된 부분의 소를 각하한다.

 

⑶ 공유물 분할 소송의 계속 중에 일부 공유자의 지분이 제3자에게 양도되어 공유지분 양수인이 공유물 분할 소송에 승계참가 또는 인수참가하였으나 공유지분을 양도한 종전 당사자가 탈퇴하지 않고 남아 있는 경우, 법원은 탈퇴하지 않은 당사자가 제기한 또는 그에 대한 소를 각하한다.

이처럼 공유자가 아닌 원고가 제기한 소 또는 공유자 아닌 피고에 대한 소는 원칙적으로 각하하여야 할 것이다.

 

사. 당사자적격의 흠결을 간과한 판결의 효력

 

당사자적격의 흠결을 간과한 본안판결은 상소로써 다툴 수 있으나, 재심사유는 되지 않으므로 본안판결이 확정되면 더 이상 다툴 수 없다. 그러나 당사자적격의 흠결을 간과하고 한 공유물 분할 판결은 그것이 확정되더라도 원래 정당한 당사자가 되어야 할 공유자에게는 효력이 미치지 않을 뿐만 아니라, 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 정당한 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 결국 공유자 일부가 누락된 채 소송이 진행되어 선고된 공유물 분할판결은 그 소송에 참여한 공유자에 대하여도 효력이 생기지 않게 된다. 따라서 정당한 공유자가 누락된 확정판결이 있을 경우 재판상 분할을 원하는 공유자는 정당한 공유자 전부를 피고로 삼아 다시 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

3. 공유물 분할 소송의 대상

 

가. 공유재산

 

⑴ 공유물 분할 소송은 공유관계를 이루는 재산을 그 대상으로 한다. 공유물만 가능하므로, 대지와 지상 건물처럼 밀접한 사회경제적 이해관계를 갖는 재산이라도 단독소유인 재산은 다른 공유재산과 함께 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 없다[대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결. 이 사건의 원심은, 대지의 소유자이고 그 지상건물의 공유자인 원고가 그 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 피고의 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 건물만을 경매하는 것보다는 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금을 분할하는 것이 상당하다고 판시하였으나, 대법원은 민법상 공유물 분할의 대상이 되는 것은 공유물에 한한다는 이유로 이를 파기하였고, 그 환송 후 판결(서울고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002나21983 판결)은 원고와 피고의 공유인 건물만 경매를 통하여 대금분할하도록 하고 원고의 단독 소유인 대지에 관한 공유물 분할 청구 부분을 기각하였다].

 

⑵ 소유권 이외의 재산권에 관하여 성립하는 준공유관계에도 공유에 관한 규정이 준용되므로(민법 제278조 본문), 무체재산권 등 소유권 이외의 재산권도 공유물 분할 소송의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결은 특허권의 공유관계에 민법상 공유물 분할 청구에 관한 규정이 적용될 수 있으나 성질상 현물분할의 방법에 의하는 것은 허용되지 않는다는 취지이다). 따라서 주식의 공유자는 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할 소송을 제기할 이익이 있다. 그러나 공유물 분할 소송의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이어야 하고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않으므로, 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물 분할 청구소송은 권리보호의 자격이 없어 부적법하다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결).

 

⑶ 공유자는 공유관계에 있는 여러 개의 공유물에 대하여 한꺼번에 공유물 분할 소송을 제기할 수 있지만, 재판상 분할을 원하는 일부의 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있고, 공유자 사이에서 일부의 공유물에 대하여 분할의 협의가 성립한 경우에는, 분할의 협의가 성립하지 않은 나머지 공유물에 대하여만 공유물 분할 소송을 제기할 수도 있다.

 

⑷ 공유물인 이상 공유관계의 성립원인은 묻지 않는다. 따라서 재산분할로 인하여 발생한 공유관계를 해소하거나, 수인이 공동으로 유증받은 공동재산을 분할하는 경우에도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결).

 

나. 상속재산

 

⑴ 목적물이 상속재산이고 공동상속인들이 상속으로 인하여 이를 공유하는 경우에는 가사소송법에 의한 상속재산분할심판을 제기하여야 하므로, 가정법원으로 이송함이 타당하다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목). 다만, 상속재산이라도 상속재산 분할협의 후 그 결과로 성립된 공유관계에 있어서는 민법상 공유물 분할 소송을 제기할 수 있고, 상속인 중 1인이 특정 상속재산에 대한 지분을 제3자에게 양도한 경우에는 양도된 부분은 상속재산 분할 대상에서 일탈되므로 그 제3자는 민법에 의한 공유물 분할 청구를 할 수 있다.

 

⑵ 반면, 상속재산분할 전에 적극재산과 소극재산을 포함한 상속재산 전부에 관하여 공동상속인이 가지는 포괄적 상속분 자체가 양도된 경우에는 양수인이 새로운 상속인이 되는 것이므로 상속재산분할의 방법에 의하여야 하고, 민법상 공유물 분할 청구를 제기할 수 없다고 할 것이다.

 

다. 동업재산

 

⑴ 재판에 의한 공유물 분할은 물건 전체에 대하여 실질적인 공유 관계에 있음을 요하므로, 부동산등기부상 공유로 등기되어 외관상 공유관계를 가지지만 그 실질을 공유로 볼 수 없는 경우에는 재판에 의한 분할청구의 대상이 되지 않는다.

 

⑵동업을 목적으로 한 조합이 조합재산으로 부동산을 취득하였다면 민법 제271조 제1항에 따라 그 부동산은 조합체의 합유물이 되고, 조합원들이 그 부동산에 관하여 공유로 등기하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 이러한 조합재산에 대하여는 조합원은 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산 청구를 할 수 있을 뿐이고, 조합관계가 존속하는 한 그 부동산에 관하여 민법상 공유물 분할 청구를 할 수는 없다. 그러므로 대상 재산의 실질을 합유 재산으로 볼 여지가 있고 피고가 공유물 분할을 반대하고 있는 경우에는, 합유물이어서 민법상 공유물 분할이 불가능하다는 주장이 피고의 주장에 포함된 것인지에 관하여 석명권을 적극 행사하여 명확히 할 필요가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다57064 판결).

 

라. 구분소유적 공유관계

 

⑴ 1필의 토지 중 위치·평수가 특정된 일부를 양수하였으나 양수 부분을 분필한 뒤 소유권이전등기를 하지 않고, 편의상 그 필지의 전체 평수에 대한 양수 부분의 면적비율에 상응하는 공유지분등기를 경료한 경우 이를 구분소유적 공유관계라 한다. 구분소유적 공유관계는 묵시적으로 설정되는 경우도 있으므로 단순 공유관계인지 구분소유적 공유관계인지는 여러 정황을 종합하여 판단하되, 매매목적물의 표시가 면적으로 특정된 계약서를 작성하였거나, 위치와 구역을 특정하여 표시한 도면이 계약서에 첨부되었거나, 매각가격을 결정하기 위한 감정이 그 특정 매수부분에 대하여 시행되고 매수인마다 매각가격이 다른 경우 등에는 구분소유적 공유관계임을 인정할 주요 표지가 된다.

 

⑵ 판례는 구분소유적 공유관계에 있는 공유자는 일반 공유관계의 공유자와 달리, 자기의 소유부분에 대하여 다른 부분의 공유자에게 그 지분소유명의를 신탁함과 동시에 다른 공유자들로부터 그들의 소유부분에 대한 지분소유명의를 수탁받은 것에 불과하므로, 특정 소유부분의 소유권에 관하여 상호명의신탁하고 있다고 본다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등). 따라서 구분소유적 공유자들의 내부관계에서는 단독소유이므로 각자의 소유부분에 대하여 완전한 소유권을 주장할 수 있으나, 다른 공유자의 소유부분에 대하여는 아무런 권리를 갖지 못한다고 해석한다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 등). 그 결과, 구분소유적 공유관계에서 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 다른 공유자를 상대로 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물 분할 청구를 할 수는 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결). 나아가 판례는, 일반 공유관계에 있던 공유자들이 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우에 그 분할 약정 이후의 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계이므로, 공유물 분할 소송이 아닌 지분이전등기청구소송에 의할 것이라고 한다[대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결. 한편 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전 토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결)].

 

마. 수인에게 명의신탁된 재산

 

명의신탁자가 수인에게 부동산의 명의를 신탁한 경우에 공동명의수탁자 상호 간의 소유형태는 단순한 공유관계로 해석되나, 명의신탁자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호 관계에서 수탁자는 신탁자에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없는 것일 뿐 아니라(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결) 이러한 경우 공동명의수탁자 일부의 자의에 의한 공유물 분할 청구를 허용하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나므로(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 공동명의수탁자의 일부가 나머지 공동명의수탁자를 상대로 공유물 분할 소송을 제기할 수는 없다.

예를 들어 종중이 위토를 종중원 여럿에게 명의신탁하여 종중원의 공유로 등기된 경우 명의상 공유자는 종중에 대한 관계에서 공동명의수탁자가 되고, 민법상 공유물 분할은 허용되지 아니한다.

 

바. 환지

 

⑴ 환지예정지 지정처분이 있은 상태에서 종전 토지 또는 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송이 가능한가 하는 점에 관하여, 환지예정지에 대한 공유물 분할 소송은 허용되지 않는다고 할 것이고, 판례는 환지예정지 상태에서는 종전의 지번과 지적에 의한 공유물 분할 청구도 허용되지 않는다고 한다(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2464 판결).

 

⑵ 한편, 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되므로 공유자들은 공유물 분할 청구를 할 수 있다. 그러나 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결, 2006. 9. 28. 선고 2004다53050판결 등).

 

4. 공유물분할소송의 요건

 

가. 의의

 

민법은 공유물 분할 소송의 적극적 형성요건으로 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니할 것’을 규정하고, 소극적 형성요건으로 ‘분할금지 약정의 부존재’를 규정하고 있다.

 

나. 분할협의의 불성립

 

⑴ 공유물 분할 소송은 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 아니한 때에만 제기할 수 있다(민법 제269조 제1항). 협의가 성립하지 않았다는 것은, 공유자 사이에 분할방법에 관하여 협의가 실제로 진행되었으나 합의가 이루어지지 않은 경우뿐만 아니라, 공유자 중 일부가 협의에 응할 의사가 없음을 명백히 하였다거나 행방불명된 경우처럼 처음부터 협의가 불가능한 경우를 포함하는 넓은 개념으로 해석된다.

 

⑵ 협의의 대상은 분할의 방법이므로, 공유자 전원이 공유물의 분할에 대하여는 합의하였으나 그 구체적인 분할방법에 대하여 이견이 있어 합의에 이르지 못한 경우에도 공유자는 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑶ 그리고 공유물의 분할방법에 관한 협의는 공유자 전원이 참여하여 이루어져야 하므로(대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414,415 판결), 공유자 중 일부만 참여하여 분할협의가 이루어진 경우에는 분할협의에 참여하지 않은 공유자는 물론 분할협의에 참여한 공유자도 공유물 분할 소송을 제기할 수 있다.

 

⑷ 모든 공유자 사이에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립한 경우에 공유자는 이에 따라야 하고, 공유물 분할 소송을 제기할 수 없다. 협의가 이루어졌음에도 이를 이행하지 않는 공유자가 있다면 그를 상대로 협의내용대로 이행을 구하는 지분이전등기절차이행 또는 대금지급청구, 소유권확인 소송을 제기할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결). 그리고 분할의 협의는 공유자 전원이 개별적으로 할 수 있으나, 공유자 중 일부 또는 제3자에게 협의에 관한 권한을 위임하여 그를 통하여 할 수도 있으므로, 공유자들의 합의에 의하여 그 공유물을 분할할 수 있는 권한을 위임받은 제3자가 그 위임받은 권한에 의하여 공유물을 분할하였다면, 공유자는 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하거나 그 분할에 관하여 다툼이 있다면 그 확인을 청구할 수 있으나, 또다시 공유물 분할을 청구할 수는 없다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결. 다만, 하급심판결 중에는 공유자 사이에 이미 분할협의가 성립하였음에도 그 협의내용대로 분할을 명한 예도 있다).

 

⑸ 모든 공유자 사이에 분할협의가 성립하였음에도 불구하고 공유물 분할 소송이 제기된 경우에는 그 공유물 분할의 소는 권리보호의 이익이 없으므로 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348, 30355 판결).

 

다. 분할금지 약정의 부존재

 

⑴ 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있으므로(민법 제268조 제1항 단서), 이러한 분할금지의 약정이 있으면 공유물 분할 청구가 허용되지 않는다. 나아가 공유자는 분할금지의 약정을 갱신할 수 있으나, 그 기간도 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다(민법 제268조 제2항). 이와 같이 분할금지기간 또는 갱신기간을 제한한 것은 분할의 자유가 공유의 본질적인 요소이기 때문이다. 분할금지의 기간을 5년 이상으로 하는 약정의 경우 일반적으로는 전부 무효라고 할 것이 아니라, 5년의 범위 내에서 유효하다고 해석한다. 공유자가 분할금지의 약정을 체결하면서 그 기간을 따로 정하지 않은 경우에도 5년의 범위 내에서 분할금지의 효력을 인정하는 것이 타당하다(상속재산 분할 심판 사건에서, 상속인들은 상속재산의 분할을 금지하는 약정을 할 수 있으나 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추 적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지 약정을 한 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2002. 1. 23. 선고 99스49결정이 있다).

 

⑵ 분할금지의 약정은 공유자 전원이 하여야 그 목적을 달성할 수 있다. 일부 공유자들이 그들 사이에서 공유물의 분할을 금지하는 약정을 체결하더라도, 분할금지의 약정을 체결하지 아니한 공유자는 자유로이 공유물 분할 소송을 제기할 수 있기 때문이다. 다만, 분할금지의 약정을 체결한 공유자가 스스로 원고가 되어 제기한 공유물 분할 소송에서 분할금지의 약정을 체결한 다른 공유자가 분할금지의 약정이 있음을 주장·입증할 경우에는, 법원은 공유물 분할 청구를 기각하여야 할 것이다.

 

⑶ 분할금지의 약정이 공유지분의 특정승계인에게도 효력이 있는가 하는 문제에 대하여, 학설은 먼저 부동산에 관하여는 특약이 등기된 경우에 한하여 승계된다는 견해와 등기하지 아니한 경우에도 승계된다는 견해로 나뉘고 있고, 소유권 이외의 재산권 등 부동산 이외의 공유재산에 관하여는 승계된다는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립되고 있다. 판례는 부동산에 관한 공유물 분할금지 특약은 등기하지 않으면 승계되지 아니한다는 입장에 서있다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결은 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도, 그것이 그 후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 공유물을 분할하지 아니한다는 약정 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때, 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연 승계된다고 볼 수는 없다고 판시하였다).

 

⑷ 분할금지 약정이 있더라도, 공유자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 공유물 분할 청구를 할 수 있고, 다른 공유자는 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있으며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제69조), 공유자가 파산선고를 받으면 다른 공유자는 파산절차에 의하지 아니하고 공유물 분할청구를 할 수 있고, 상당한 대가를 지급하고 그 지분을 취득할 수 있다(같은 법 제344조). 또한 공유자 내부관계에 있어서는 공유자 상호간의 채권적 관계가 우월한 것으로 볼 수 있기 때문에 분할금지기간 중이라도 공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때에는 공유물 분할이 허용된다(공유자 전원의 의사의 합치가 있을 때 뿐만 아니라, 기타 부득이한 사유가 있을 때에도 분할금지 약정에 불구하고 분할을 허용할 수 있다. 그러한 경우에 제3자에게 대항하기 위해서는 분할금지 약정에 관한 등기의 말소가 필요하다).

 

5. 공유물의 분할방법

 

가. 분할의 원칙

 

민법은 공유물 분할에 관하여 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 공유물을 경매할 수 있다고 정하고 있고(민법 제269조 제2항), 이에 따라 종전의 학설과 판례는 현물분할을 원칙으로 하되 예외적인 경우에 공유물을 경매하여 그 대금을 분할할 수 있을 뿐이라고 해석하고 있었다. 그러나 최근에는 분할의 공평성과 공유물의 경제적 효용을 확보하기 위하여 분할방법이 다양화되는 추세이다.

 

나. 현물분할

 

⑴ 의의

 

현물분할이란 재판상 공유물 분할의 원칙적인 방법으로서, 공유물을 현실적으로 분할하여 공유자에게 분할된 부분을 개별 귀속시키는 분할방법이다. 예를 들어, 1필의 토지를 수필로 분할하여 공유자에게 1필지씩 단독 소유하게 하거나 집합건물을 구분하여 공유자에게 전유부분을 단독 소유하게 하는 등의 방법이다.

 

⑵ 유형

 

① 이와 같이 현물분할은 일반적으로 하나의 물건을 여러 개의 물건으로 분할하여 공유자별로 분할된 물건마다 단독소유권을 가지게 하는 것이지만, 공유자가 여러 개의 물건, 즉 수필의 토지나 수동의 건물을 공유하는 경우에 공유자별로 1필의 토지나 1동의 건물마다 단독소유권을 가지게 하는 방법도 가능하다(대법원 1976, 5, 25, 선고 76다77 판결, 2002. 10. 25. 선고 2001다83852, 83869 판결은 명시적이지는 않으나 이를 긍정하는 취지로 해석할 수 있다).

 

② 또한, 분할된 물건에 대하여 반드시 공유자의 단독소유권을 창설하여야 하는 것도 아니므로, 공유물을 여러 개의 물건으로 분할한 다음 공유물 분할을 원하는 공유자는 물건을 단독 소유하게 하고 공유물 분할을 원하지 않는 공유자는 나머지 물건을 공동 소유하게 하는 것도 가능하다(이를 이른바 일부분할 이라 한다). 이는 다시 ⓐ 공유물 분할 청구자인 원고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 다른 공유자들인 피고들의 공유로 남기는 방법(이른바 이탈형 일부분할), ⓑ 공유물 분할 청구자들이 다수인 경우 상대방인 피고에 대해서만 지분한도에서 현물분할하고 나머지는 원고들의 공유로 남기는 방법(이른바 배제형 일부분할), ⓒ 이해관계를 같이 하는 공유자별로 분할된 물건을 각각 공유하게 하는 방법(이른바 중간분할) 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

③ 대법원은 ‘분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다’고 판시하였고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 등) 다른 분할 방법에 관하여는 명시적인 입장을 밝히지 아니하고 있으나, 해석상 폭넓게 인정될 수 있을 것이다.

 

④ 다만, 공유물 분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매 분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야 하므로, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(예를 들어 1필의 토지를 세 부분으로 나누어 한 부분은 원고의, 또 한 부분은 피고의 소유로 하고 나머지 한 부분은 원고와 피고의 공유로 분할하는 것은 허용되지 아니한다는 의미이다. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 등)

 

⑶ 구체적 사례

 

① 토지의 현물분할에 관하여, ‘토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 하나, 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다’는 취지의 대법원 판시가 반복되고 있으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결), 판례의 입장은 여기에서 더 나아가 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하고, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할부분의 면적이나 위치 등을 조정하여 그 분할을 명하여야 한다는 입장에 선 것으로 보인다[대법원 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결, 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 이외에 경제적 가치가 지분비율에 상응하지 아니한 경우 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾아야 한다는 취지의 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69708 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004다10183, 10190 판결 등도 이같은 전제에 선 것이라 할 수 있다. 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다13445 판결은, 피고들이 점유하고 있는 과수원 부분이 ㎡당 6,000원 내지 6,500원, 답 부분은 ㎡당 3,000원인데 반해 피고들이 점유하고 있지 않은 임야부분은 ㎡당 700원 정도인바, 과수원과 답을 피고들의 소유로, 임야를 원고의 소유로 분할할 때에는 원고와 피고들 3인의 공유지분비율이 1:3인데 비하여 감정가액의 비율은 1:19로서 현격한 차이가 있으므로 (면적이나 기존 이용상황과 상관없이) 경제적 가치에 따라 분할하여야 한다고 판시하고 있다].

 

② 한편 하급심 판례를 살펴보면 각 공유자의 지분 비율, 공유물의 현재 이용 상황, 시가, 분할 후 면적 등을 고려하여 각 공유자의 지분비율과 각 공유물 점유·사용 면적 비율이 현저히 다르거나 그 시가의 차이가 큰 경우, 공유자가 다수이고 지분비율이 복잡한 경우 등에 대금분할(경매에 의한 대금분할)을 명한 예가 상당수 있으나, 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결) 만연히 대금분할을 명하여서는 안된다.

 

③ 판례는 각 공유자의 지분 비율과 각 공유물 점유·사용 면적이 현저히 다르거나 시가의 차이가 큰 경우 등에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하거나 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 방법, 공유물 분할을 원하지 않는 공유자들을 남기고 공유물 분할을 원하는 공유자들에게만 지분한도에서 분할하여 주는 방법 등으로 현물분할이 가능하다고 하고 있고(특히 공유물인 토지가 면적이 넓은 경우 그 시가나 위치, 이용상황에 크게 상관없이 현물분할을 적극적으로 고려해볼 수 있을 것이다. 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 12. 7. 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등), 특히 각 공유자가 오래 전부터 공유물을 구분하여 배타적으로 점유·사용하여 왔다거나 공유물인 토지 지상에 분묘 등이 존재하는 경우에는 현물분할을 필요로 하는 사정이 된다고 하고 있다[대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결은, 원심은 도시계획상 일반주거지역인 ㈎부분은 시가가 ㎡당 약260,000원이고, 자연녹지지역인 ㈏부분은 시가가 ㎡당 약 11,000원이어서 위치에 따라 가격의 차이가 현저하고, 위 ㈎부분 지상에 피고들의 선대분묘를 비롯한 29여 기의 분묘가 밀집되어 있다는 이유로 대금분할을 명하였으나, ㈎부분과 ㈏부분을 별도로 구분하여 각각 원고와 피고들의 소유로 현물분할하는 방법도 있고, 이 사건 임야의 모양이나 이용상황에 비추어 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 현물분할을 할 수 있다고 보이며, 피고들은 공유자로 남긴 채 원고와의 사이에서만 현물분할을 할 수도 있을 것이라는 취지로 판시하고 있다. 또 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다10183 판결은, 원심은 원고들과 피고들의 점유관계와 지분 비율이 일치하지 않고 각 점유부분의 이용형태 및 이용가치가 상이하다는 이유로 대금분할을 명하였으나, 각 공유자가 20년 가량 담장을 경계로 이 사건 토지를 사실상 구분하여 점유·사용하여 왔다는 사정은 오히려 현물분할을 필요로 하는 하나의 사정이므로, 이용상황에 터잡아 현재의 담장을 기준으로 분할하되 원고들과 피고들 사이에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하거나 또는 경제적 가치가 지분 비율에 상응하도록 새로운 경계를 세워 이를 기준으로 분할하는 등의 적절한 현물분할 방법을 찾을 수 있을 것이라고 판시하고 있다].

 

④ 다만, 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 건축법상 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 된다면 대금분할의 방법으로 분할하여야 하고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 등. 한편 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001다46464 판결은, 피고들 소유로 분할되는 부분이 추후 그들 사이에서 다시 분할될 경우 건축물 대지면적의 최소한도에 미치지 못한다는 이유로 대금분할을 명한 원심에 대하여, 피고들이 형제간이고, 피고들 중 일부가 나머지 피고들의 공유지분을 매수하여 이전등기를 마쳤다고 주장하고 있으며, 원고와 피고들이 각 원하는 분할방법이 다르기는 하나 모두 현물분할을 원하고 있는 사안에서, 피고들이 서로 합의하여 그들의 소유로 분할된 부분을 굳이 분할하지 아니하고 적절하게 이용하거나 처분할 수 있으므로 현물분할의 방법에 의할 수 있을 것이라는 취지로 판시하였다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 토지에도 지분비율대로 존속하여 이로 인한 가액감손을 보상하는 것이 매우 복잡해질 경우 역시 대금분할의 방법에 의함이 상당하다고 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등).

 

⑤ 한편, 토지와 달리 1동의 건물을 수동의 건물로 현물분할하는데 있어서는 위에서 본대로 각 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하여야 할 뿐 아니라, 분할된 건물 부분이 구조상·이용상 독립하여 사용될 수 있는 경제적 효용을 갖추고 독립하여 거래될 수도 있어야 한다는 점을 유의하여야 한다. 그러한 현물분할이 불가능할 때에는 경매에 의한 대금분할 또는 전면적 가액보상에 의한 분할에 의할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑥ 구분건물의 공용부분에 대한 공유물 분할을 금지하는 민법 제215조와 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 1동의 건물을 수동의 건물로 구분하는 현물분할을 하는 경우에도 공용부분에 해당하는 건물부분은 단독소유로 할 수 없고 구분소유자의 공유로 할 수 있을 뿐이라고 해석된다.

 

다. 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 공유자 중 일부는 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득하고, 다른 일부는 자신의 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득하되, 자신의 공유지분비율을 초과하여 공유물을 취득한 공유자가 공유지분비율 미만으로 공유물을 취득한 다른 공유자에게 대가를 지급하여 그의 손실을 보전해 주는 분할방법이다. 이러한 분할방법이 허용될 수 있는지에 관하여 종전에는 민법상 이를 인정할 수 있는 근거규정이 없고, 어느 공유자에게 자신의 지분 비율을 초과한 공유물을 취득하도록 하고 어느 공유자에게 자신의 지분 비율에 못미치는 공유물을 취득하도록 할 것인지 객관적 기준을 세우기도 어렵다는 이유로 반대하는 견해가 있었으나, 대법원이 ‘현물분할이 가능하고 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 없으나, 다만 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고, 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과 부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다’고 판시한 이래(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결), 반대하는 견해는 거의 찾아보기 어렵게 되었다.

 

② 가액보상에 의한 분할 방법은 현물분할의 한 형태일 뿐 아니라, 경매에 의한 대금 분할 방법에 의할 경우 공유물의 가격이 현저히 저감될 가능성이 있으므로 경매에 의한 대금 분할보다 부분적 가액보상, 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 우선적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결).

 

⑵ 구체적 사례

 

① 판례는 공유자들의 현재 이용관계대로 현물분할하면 각 지분의 비율과 점유·사용 면적의 경제적 가치의 비율이 달라지는 경우에는, 현물분할을 하되 분할될 부분의 위치와 면적을 조정할 수도 있고, 부분적 가액보상을 통하여 경제적 가치의 과부족을 조정할 수도 있다는 취지의 판시가 주를 이루고 있다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다39105 판결 등).

 

② 한편, 공유물 분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단(일단)이 되어 여전히 공유자로 남으면서 상대방 측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분 채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.

 

라. 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

⑴ 의의

 

① 전면적 가액보상에 의한 현물분할이란 어느 특정 공유자를 현물분할에서 배제하고 지분가치에 해당하는 가액배상만을 하면서 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하는 방법에 의한 분할방법을 말한다. 따라서 가액보상을 받는 일부 공유자는 공유물을 현물로 취득하지 못하게 된다.

 

② 종래 학설이나 판례는, 공유 지분은 소유권의 성질을 가지고 있는데 전면적 가액보상을 인정할 경우 공유자 일부에 의한 사적 수용을 가져오며, 공유자는 지분비율에 따라 동등한 권리를 갖는데 누가 현물을 받고 누구에게 가액보상을 해줄 것인지에 대한 공평한 기준이 없으며 이러한 분할방법은 민법에도 그 근거가 없다는 이유로 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 인정하지 아니하였다.

 

③ 그러나 대법원은, 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결에서 ‘공유 관계의 발생원인과 공유 지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득시키는 것이 공유자간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가액을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다’고 판시함으로써 전면적 가액보상에 의한 현물분할 방법을 인정하였다.

 

⑵ 요건

 

다만, 전면적 가액보상에 의한 분할은 민법에서 예정하고 있는 원칙적인 분할방법이 아니고, 일방 공유자에게 사적인 수용 또는 지분매수청구권을 인정하고 다른 공유자의 권리를 부당하게 박탈하는 결과가 될 수 있으므로, 공유자간의 실질적인 공평이 확보되는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 예외적이고 보충적으로만 인정되어야 한다.

위 대법원 판결은 상당성과 실질적 공평성을 전면적 가액보상에 의한 현물분할의 요건으로 들고 있는바, 구체적으로는 다음과 같은 사정을 고려하여야 할 것이다.

 

㈎ 상당성

 

① 현물분할의 가능성, ② 현물분할이나 대금분할에 의할 경우 현저히 그 가액이 감손될 우려가 있는지 여부, ③ 공유관계의 발생원인, ④ 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치,주69 ) ⑤ 분할 대상 물건의 실제 이용 관계, ⑥ 분할방법에 관한 공유자의 희망 등을 고려하여, 해당 공유물을 특정한 자에게 전부 취득하게 하고, 다른 공유자에게는 그 지분에 해당하는 가액을 취득시키는 것이 상당하다고 인정되어야 한다.

 

㈏ 실질적 공평성

 

전면적 가액보상에 의한 분할방법의 상당성이 인정되더라도, 전면적 가액보상을 받는 공유자와 현물분할을 받는 공유자 사이의 실질적 공평을 해쳐서는 안되는바, ① 전면적 가액보상을 받는 공유자의 측면에서 볼 때 그 지분 가격이 적정하고 합리적으로 평가되어야 하고, ② 해당 공유물을 취득하는 자는 그 지분 가액을 지급할 수 있는 자력이 있어야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 법원은 지분 가격과 관련하여 소송지휘를 통하여 정식의 시가감정을 신청하도록 촉구하고, 현물취득자의 지급능력에 관하여는 본인의 현금보유액, 예금채권액, 금융기관으로부터의 융자 문제, 친족 등으로부터의 융자의 가능성 등 여러 가지 사정을 구체적으로 심리할 필요가 있다.

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는 당사자 중 일방이 지분의 매수나 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할을 원하고, 다른 상대방은 경매에 의한 대금분할을 원한 경우 전면적 가액보상방법에 의하여 공유물을 분할한 경우가 대부분이다. 경매에 의한 대금분할의 경우 그 가격이 시장가격에 비하여 저렴하게 되어 결국 공유자들 모두의 손해로 귀결될 가능성이 많으므로 이러한 실무의 태도는 설득력이 있다고 보인다. 같은 맥락에서, 공유물의 단독취득을 희망하는 공유자 이외의 공유자(소수지분권자인 경우가 많을 것이다)가 현물분할을 구하는 경우, 그러한 소수지분권자의 의사가 다수지분권자의 권리행사를 못하게 할 정도로서 권리남용에까지 이른 정도가 아닌 한 법원이 그 공유자의 의사를 무시하고 전면적 가액보상에 의한 분할을 명하는데는 신중하여야 한다.

 

② 판례는, 이외에 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우를 전면적 가액보상에 의한 분할을 할 수 있는 예로 들고 있기도 하다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결). 또, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 소유권보존등기가 불가능하므로 현물분할이나 대금분할의 방법에 의할 수 없고, 반드시 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결. 민사집행법 제274조 제1항, 제268조에 의하여 공유물 분할을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물에 관하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있는 방법을 규정하고 있으나 이는 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 국한되는 것이므로, 건축 허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물 분할이 허용되지 않는다).

 

③ 한편 전면적 가액보상에 의한 분할방법을 택할 경우 현물을 취득하게 되는 자는 등기하지 않아도 그에 대한 소유권을 취득하고 그 확정판결을 첨부하여 등기권리자 단독으로 공유물 분할 절차에 따른 등기신청을 할 수도 있는데 반하여[우리 등기 실무는 판결을 받아 등기권리자가 단독으로 등기를 신청할 수 있는 경우(부동산등기법 제23조 제4항)의 ‘판결’에는 형성판결이나 확인판결은 포함되지 않는다고 하면서도 예외적으로 공유물 분할 판결은 그에 해당한다고 한다. 등기선례 3-556호, 4-221호], 가액보상을 받는 자는 현물취득자가 임의로 이를 이행하지 아니하면 판결에 기하여 강제집행 절차를 거치는 불편 뿐 아니라 다른 채권자와의 경합에 의하여 가액보상금을 확보하지 못할 위험까지 부담하게 되는바, 이를 해결하기 위하여 후술하는 바와 같이 동시 이행 주문이나 조건부 이행 주문을 채택하는 방법이 제시되고 있다(공유물 분할 판결은 형성 판결로서 그 확정으로 바로 물권변동의 효력이 발생하므로 공유물 분할 판결에서 반대급부의 이행이나 가액 지급을 조건으로 공유물 분할을 명할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으나, 공유물 분할 소송은 본질적으로 비송의 성질을 가지는 것이므로 동시이행 주문도 가능하다고 볼 것이다).

 

라. 대금분할(경매에 의한 대금분할)

 

⑴ 의의

 

① 대금분할은 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에(민법 제269조 제2항) 공유물을 경매에 부치고 그 경매대금을 지분비율에 따라 분할하는 분할방법이다(강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 구별되는 형식적 경매의 일종이다).

 

② 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등).

 

⑵ 요건

 

① 대금분할의 요건인 현물분할의 불가능 내지 가액 감손의 염려는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하므로, 현물분할의 구체적인 방법과 마찬가지로 법원의 재량이 인정되는 개념이다. 판례는 ‘현물로 분할할 수 없다’라는 요건은 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함하며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결) ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다’고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우 뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결).

 

② 특허권의 경우, 그 대상이 형체가 없을 뿐 아니라 각 공유자에게 특허권을 부여하는 방식의 현물분할을 인정하면 하나의 특허권이 사실상 내용이 동일한 복수의 특허권으로 증가하는 부당한 결과를 초래하게 되므로 현물분할은 허용되지 아니하고 대금분할의 방법에 의하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013다41578 판결). 또, 전술한대로 건축허가나 신고 없이 등기되지 아니한 건물에 대해서는 현물분할이나 대금분할이 불가능하고, 전면적 가액보상에 의한 공유물 분할 방법에 의하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑶ 구체적 사례

 

① 판례는, 공유재산인 토지를 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 필연적으로 관련 법령의 규정에 의한 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축물을 건축하는 것이 불가능하고 가액이 현저히 감손될 것이 명백하다면 대금분할의 방법에 의하여야 할 것이라고 판시한 예가 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결), 원·피고 모두가 현물분할을 구하고 있는 사안에서 공유재산인 토지의 면적, 모양, 도로 현황 등을 종합하여 볼 때 어느 쪽이 주장하는 방법에 의하더라도 다른 쪽의 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 보이는 경우 대금분할의 방법에 의하여 공유토지를 분할함이 마땅하다고 판시한 예가 있다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1194 판결).

 

② 판례는 특히, 토지 공유자의 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물 분할이 된 뒤에도 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하며 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 대하여 당연히 집중되는 것은 아닌바(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결. 한편, 대금분할 또는 가액보상에 의하여 저당된 토지를 당초 근저당권설정자 이외의 자가 취득한 경우에는 물상대위가 성립하는 한편, 저당권자는 타인의 소유로 된 목적물 위에 당초 저당권의 존재를 주장할 수 있다), 일부 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있는 경우 이를 현물분할하게 되면 존속하는 근저당권으로 인한 가액감손을 보상하는 것이 복잡하고 가액보상에 의한 분할도 어려워진다고 판시하면서, 위와 같은 사정을 대금분할의 방법에 의하여야 할 주된 이유로 삼고 있는 것으로 보인다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603, 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 등. 하급심에서도 마찬가지로 일부 공유자 지분에 관하여 근저당권 설정등기, 가등기, 가압류 등이 마쳐져 있는 경우 대금분할을 명할 주요한 사정으로 본다).

 

6. 법률에 의한 분할의 제한

 

가. 민법

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 일부분씩을 소유한 경우 그 물건과 그 부속물 중 공유하는 부분(민법 제215조), 상린자의 공유로 추정되는 경계선상에 설치된 경계표, 담, 구거(민법 제239조)는 각 공유자의 일방적 청구에 의한 분할이 인정되지 않는다(민법 제268조 제3항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

 

⑴ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물의 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대한 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조). 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되기 때문이다.

 

그 판단을 위하여는 당해 건물이 구분소유권의 목적이 되는 건물인지 여부를 먼저 심리한 뒤, 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부를 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적·공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적·사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결, 2013. 5. 9. 선고 2012다15893 판결).

 

⑵ 한편, 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되었다고 하더라도 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 되는 이상(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결) 역시 그 사용에 필요한 범위 내의 대지에 관한 공유물 분할 청구는 허용되지 않는다. 한편, 집합건물법은 제1장에서 1동의 건물의 구분소유관계를 규율하고 있고, 제2장에서 수동의 건물(단지)의 구분소유관계를 규율하고 있는데, 단지관계에 관한 집합건물법 제52조는 1동의 건물의 구분소유에 관한 규정 중 단지에 관하여 준용할 규정으로 제8조를 준용하지 아니하고 있어 문제되나, 집합건물의 존립 기초의 확보 또는 집합건물의 공동생활관계의 보호라는 제8조의 취지에 비추어볼 때 1필지 위에 1동의 집합건물이 축조된 경우와 수동의 집합건물이 축조된 경우를 달리 해석할 이유나 근거가 없고, 집합건물법의 제정목적이나 구분소유관계의 특수성에 비추어 볼 때에도 1동의 집합건물의 경우와 마찬가지로 해석함이 타당하며, 또 이러한 해석이 1필지 위에 수동의 구분소유건물을 신축한 자나 이를 분양받은 자들의 의사에도 부합한다고 할 것이다.

 

다. 농지법

 

농어촌정비법에 따른 농업생산기반정비사업이 시행된 농지는 원칙적으로 분할할 수 없다(농지법 제22조 제2항). 다만 농지전용허가를 받거나 분할 후 각 필지가 2,000㎡를 넘을 경우 등에는 분할이 가능하다(제22조 제2항).

 

라. 건축법

 

건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다(건축법 제57조 제1항). ‘대통령령으로 정하는 범위’란 ① 주거지역 60㎡, ② 상업지역 및 공업지역 150㎡, ③ 녹지지역 200㎡, ④ 그밖의 지역 60㎡를 말한다(건축법 시행령 제80조). 한편 건축물이 있는 대지는 건축법이 정한 기준에 못 미치게 분할할 수 없는바(제57조 제2항), 건축물의 대지는 2m 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고(제44조 제1항), 건폐율(건축면적/대지면적)과 용적률(연면적/대지면적)의 최대한도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조, 제78조에 따라야 하고(제55조, 제56조), 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6m 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워 건축물을 건축하여야 하는 등(제58조)의 제한을 말한다.

 

7. 공유물 분할 소송의 심리

 

가. 소장 심사

 

⑴ 청구취지의 특정

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 원고는 재판상 분할을 원하는 공유물을 특정하는 외에 자신이 바라는 분할방법을 명시하여 청구취지를 특정하는 것이 일반적이다. 단순히 “공유물을 분할하여 달라”고 기재한 것만으로는 청구취지가 특정되지 않았다거나, 주문과 같은 정도로 구체적이지는 않더라도 대체적인 분할방법에 대하여는 기재하여야 한다는 견해도 있다.

 

② 그러나 형식적 형성의 소인 공유물 분할 소송에서 어떠한 내용의 판결을 할 것인가는 법원의 재량에 맡겨지기 때문에 통상의 소에서와 같이 청구취지를 반드시 명확히 할 필요는 없고, 법원의 재량권 행사의 기초가 청구취지에 나타나 있으면 충분하다고 본다. 따라서 공유물 분할 소송의 청구취지는 재판상 분할을 원하는 공유물이 무엇인가를 알아 볼 수 있을 정도로 공유물을 명시하고 그에 대한 법원의 분할판결을 청구하는 의사표시가 분명히 나타나 있다면 굳이 구체적인 분할방법이 기재되어 있지 않다고 하더라도 특정되었다고 할 것이다. 다만, 분할방법에 대한 원고의 의견은 법원의 심리와 피고의 답변을 위한 출발점이 되므로, 재판장의 보정명령이나 참여사무관의 보정권고로써 원고가 바라는 분할방법을 특정하게 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 청구취지와 청구원인의 일치

 

① 공유자 사이에 분할협의가 이미 성립하였거나 공유물에 대한 내부적인 관계가 구분소유적 공유관계일 경우에는 공유물 분할 소송이 허용되지 않으므로, 공유물 분할을 구하는 청구취지는 일반 공유관계의 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았다는 취지의 청구원인에 의하여 뒷받침되어야 한다.

 

② 실무상 구분소유적 공유관계임을 주장하거나 이미 분할협의가 성립하였다고 주장하면서 공유자가 내부적으로 특정하여 소유하고 있는 부분 또는 분할협의 내용대로 공유물을 분할하여 달라는 취지로 공유물 분할 소송을 제기하는 예가 없지 않다. 따라서 법원은 이러한 경우에 석명권 행사를 통하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행 또는 공유물 분할약정을 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하는 취지로 청구취지 변경을 권유하는 것이 바람직하다.

 

③ 판례도, 소장의 청구취지에는 공유물 분할을 구하는 취지가 기재되어 있지만, 원고들의 변론과정에 그 주장사실의 전후에 일관성이 없어서 그 취지가 원고들이 공유재산에 대한 지분권 자체를 양수하였기 때문에 그 지분권에 기하여 공유물분할을 구하는 데에 있는 것인지, 아니면 등기부상의 지분권등기는 편의상 이루어졌음에 불과하고 실제에 있어서 공유재산의 특정부분을 매수한 것이므로 등기부상의 다른 공유자에게 대하여 그 매수부분에 대한 소유권확인을 구하는 데에 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하다면, 위와 같은 점들을 석명하여 원고들의 청구가 위에서 본 어느 경우의 취지를 주장하고 있는 것인지를 가려서 청구원인을 명확히 특정시키고, 만일 그에 따르는 청구취지가 잘못되었다면 청구취지의 정정을 촉구하는 등의 조치를 취하여야 할 것이라고 하였다(대법원 1967. 4. 4. 선고 66다814, 815, 816 판결).

 

⑶ 등기·등록부상 공유자와 당사자의 일치

 

공유물이 등기·등록에 의하여 공시되는 물건이라면, 등기부·등록부에 등재된 공유자 중 일부라도 당사자에서 누락되어 있는지 여부를 확인할 필요가 있다. 등기·등록부에 공유자로 등재되어 있지 않더라도 실체적 권리관계에 따라 공유물 분할 소송의 당사자적격이 인정될 여지도 있지만, 공유물의 등기·등록부는 당해 공유물의 공유자를 인정하는 유력한 자료가 되므로, 등기·등록부에 등재된 공유자 중 누락된 당사자가 있다면 원고에게 그 사유에 대한 석명을 요구하고, 만일 원고의 잘못으로 진정한 공유자가 누락되었음이 밝혀지면 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 활용하여 누락된 당사자를 보완하게 할 것이다. 그리고 공유자의 분할방법에 대한 의견은 법원이 분할방법을 결정함에 있어 중요한 요소가 되므로, 누락된 공유자의 보완은 분할방법에 대한 본격적인 변론준비 또는 변론에 들어가기 전에 완료하는 것이 바람직하다.

 

나. 소장 부본의 송달

 

⑴ 일부 피고에 대한 소장각하명령

 

① 소장각하의 대상이 될 만한 흠이 없다면 법원은 피고에게 소장 부본을 송달하고(민사소송법 제255조 제1항, 민사소송규칙 제64조 제1항), 송달되지 않는 경우에는 재판장의 명의로 주소보정명령을 하게 된다(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제1항).

그리고 재판장은 원고가 주소보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 피고의 주소를 보정하지 아니한 때에는 소장각하명령을 하여야 하는데(민사소송법 제255조 제2항, 제254조 제2항), 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이어서 공유자 중 1인에 대하여서라도 소장각하명령이 있게 되면 나머지 공유자에 대한 소를 전부 각하하여야 한다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 법원은 일부 피고에 대한 소장각하명령이 확정된 경우에, 만연히 나머지 피고들에 대하여 심리를 거친 다음 공유자 누락을 이유로 소각하 판결을 하기보다는 원고로 하여금 필수적 공동소송인의 추가 또는 공동소송참가제도를 통하여 소장각하된 피고를 보완하게 한 다음 피고들 전원에 대하여 심리를 하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 무변론판결

 

① 법원은 피고가 답변서 제출기한 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 무변론판결을 선고할 수 있으므로(민사소송법 제257조 제1항), 공유물 분할 소송에서 무변론판결을 선고할 수 있는지가 문제된다.

 

② 그러나 법원은 공유물 분할 소송이 필수적 공동소송의 요건을 충족하였는지, 공유자 사이에 분할협의가 성립하지 않았는지 등을 직권으로 조사하여야 하고, 공유물의 분할방법에 관하여도 원고의 주장에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적인 분할방법을 심리하여야 하므로, 성질상 무변론판결에 적합하지 아니하다고 할 것이다.

 

다. 쟁점정리 및 집중증거조사

 

⑴ 쟁점정리의 대상 및 쟁점정리기일의 방식

 

① 실무상 공유물 분할 소송의 쟁점으로는 공유물의 합리적인 분할방법이 주를 이루고, 그 밖에 당사자가 정당한 공유자인지, 각자가 주장하는 공유지분이 맞는지, 분할금지의 약정이 있는지, 협의분할이 성립하였는지 등처럼 분할방법의 선결문제가 되는 사항이 쟁점으로 되기도 한다.

 

② 특히 현물분할, 대금분할 이외에도 부분적 가액보상에 의한 현물분할, 전면적 가액보상에 의한 현물분할이 널리 이루어지는 등 공유물의 분할방법이 점차 다양화 되어가고 있으므로, 공유물 분할 소송의 초기 기일에는 구체적인 분할방법에 관한 원·피고의 의사를 확인함과 아울러 각자가 주장하는 분할방법의 합리적 근거, 여러 가지 분할방안에 관한 우선순위, 금전적 보상의 가부 등도 구체적으로 정리하는 것이 필요하다.

 

⑵ 공유지분의 심리

 

① 공유물 분할 소송에서 공유지분의 확정은, 중요한 심리사항의 하나이다. 다만, 공유물 분할 소송의 대부분을 차지하는 토지, 건물의 공유물 분할 소송에서는 등기부에 기재된 공유지분이 적법하게 등재된 것으로 추정되므로, 당사자가 이를 적극적으로 다투지 않는다면 그에 의할 것이다. 공유지분에 관한 심리를 마쳤으나, 공유자 사이에 공유지분에 관한 약정이 없음이 밝혀지거나 이를 정할 수 있는 사정이 분명하지 않아 지분비율을 알 수 없는 경우에, 공유자의 지분비율은 균등한 것으로 추정된다(대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결).

 

② 한편, 판례는, 공유물 분할 청구소송에 있어 원래의 공유자들이 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면, 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 하고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다고 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).주94 ) 따라서 법원은 공유관계가 음으로 성립한 공유자 사이의 공유물 분할 소송과 일부라도 특별승계인이 포함된 공유자 사이의 공유물 분할 소송에서 공유지분의 심리에 차이가 있을 수 있음을 주의하여야 한다.

 

⑶ 검증·감정절차의 순서

 

① 일반적으로 검증·감정신청은 쟁점정리기일 전에 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 신청 직후 채부를 결정하여 시행하는 것이 원칙이다. 공유물분할소송에서도 당사자가 현물분할을 전제로 제소단계 또는 심리과정에서 현장검증·측량감정을 신청하는 예가 적지 않다. 이 경우에 상대방도 증거신청 당사자가 희망하는 분할방법을 적극적으로 다투지 않고 달리 드러난 쟁점이 없다면, 법원은 당사자의 증거신청을 바로 받아들여 증거조사를 실시하면 된다.

 

② 그러나 당사자 사이에 공유관계의 내용이나 공유지분의 비율 등 선결문제가 다투어지거나 현물분할의 방법에 대하여 자기에게 유리한 분할방법을 고집하는 경우에는 일단 현장검증·측량감정신청에 대한 채부(채부)를 보류하였다가 쟁점사항에 관하여 주장·입증이 상당히 이루어진 다음에 현장검증·측량감정신청에 대한 채부를 결정하여 증거조사를 실시하는 것이 바람직하다. 특히 재판장은 현물분할의 구체적인 방법이 심하게 다투어질 경우에는 당사자로 하여금 분할방법에 대한 자세한 의견을 주장하게 하여, 현장검증기일에서 감정인에게 감정을 명하는 데 참고하는 것이 좋을 것이다.

 

③ 그리고 양 당사자가 서로 다른 현물분할방법을 주장하는 경우에는 양 당사자 모두에게 현장검증·측량감정을 신청하여 증거조사비용을 균등하게 부담하게 하는 대신, 현장검증기일에서 감정인에게 양 당사자가 희망하는 복수의 분할방법에 따라 측량감정을 실시하도록 명하거나 여기에 법원이 적정하다고 판단하는 분할방법에 따른 측량감정을 추가하도록 명하는 소송지휘권 행사가 필요한 경우도 예상할 수 있다.

 

④ 또한, 실무상 공유물은 현실적인 이용상황 및 주변상황 등에 따라 분할 이후 각 부분의 교환가치에 차이가 발생하는 사례가 적지 않고, 경우에 따라서는 가액보상에 의한 현물분할이 합리적인 분할방법이 될 수도 있기 때문에, 당사자의 주장·입증상황에 비추어 공유물의 분할 전후의 교환가치를 심리하는 것이 필요하다고 판단되면 적절한 석명권 행사를 통하여 사전에 시가감정신청도 함께 하게 하여 현장검증 및 측량감정기일에 시가감정을 실시하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 공유물의 측량감정[감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재판예규 제1485호)]

 

공유물 분할 소송에서 요구되는 측량감정에 관하여 『감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규』 제17조는 ① 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하도록 하고, ② 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량의 경우는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하도록 정하고 있으며, 위 예규 제18조는 ‘지적공부상의 이동정리를 수반하는 지적측량을 한 감정인 또는 공사는 측량성과에 관한 자료를 지적법이 규정하는 소관청(시·군·구)에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받고, 감정서와 함께 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 법원에 제출하여야 한다’고 정하고 있다.

 

따라서 재판장은 경계점 좌표등록부가 비치되지 않은 도해지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 일반의 감정인 선정절차에 의하여 감정인을 선정하여서는 아니 되고, 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하여야 하며, 경계점 좌표등록부가 비치된 수치지역의 측량감정을 촉탁하는 경우에는 공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하고 감정을 명한다. 다만 2012년 말 기준으로 전 국토의 70% 이상이 도해지적에 의하고 있으므로, 현실적으로 공사를 통해 감정촉탁해야 할 경우가 많은 실정이다.

 

위와 같이 감정촉탁을 한 경우 재판장은 필요한 때에는 실제로 감정을 담당하는 자를 법정 또는 법정 외의 장소에 출석하게 하여 현장검증을 실시할 수 있고(위 예규 제19조 제1항), 법원이 현장검증을 실시하지 아니할 경우에는 감정 담당자에게 경계 등 측량할 점유관계에 대하여 필요한 사항을 설명하여야 한다(제19조 제3항).

 

라. 필수적 공동소송에 대한 특별규정의 적용

 

⑴ 공유물 분할 소송은 필수적 공동소송이므로, 본안 심리에 있어서 소송수행상 ① 소송자료의 통일과 ② 소송진행의 통일이 요청된다. 따라서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치며, 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다(민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제3항). 공유물 분할 소송에서 공유자가 많음에도 공통된 대리인이 없는 경우 이해관계를 같이하는 공유자별로 선정당사자 제도를 이용할 수 있을 것이다.

 

⑵ 구체적으로, 피고측 한 사람이라도 본안에 관하여 응소하였으면 소의 취하에 전원의 동의를 필요로 하고, 공동소송인 중 한 사람이 기일에 출석하여 변론하였으면 다른 공동소송인이 결석하여도 기일불출석의 효과가 발생하지 않는다. 그리고 자백, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해 또는 소 취하는 불리한 소송행위이기 때문에 전원이 또는 전원에 대하여 함께 하지 않으면 그 효력이 생기지 않는다. 필수적 공동소송에서는 변론·증거조사·판결을 같은 기일에 함께 하여야 하므로 변론의 분리, 일부판결도 할 수 없다.

 

⑶ 판례도 상속재산분할심판의 소를 고유필수적 공동소송이라고 하면서, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소 취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해치게 되므로, 고유필수적 공동소송에서 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다고 보아야 할 것이라고 하고(대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정), 고유필수적 공동소송인 합유 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송에서 공동소송인 중 일부의 청구 인낙이나 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다고 한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결).

 

마. 관련청구의 병합

 

⑴ 공유물 분할의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 예를 들어, 공유자는 공유자 과반수의 승낙 없이 공유물 전체를 사용하는 공유자를 상대로 공유물 분할 청구와 함께 공유물의 무단 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑵ 그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서, 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로, 그 판결 전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며, 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 원고는 분할판결의 확정으로 취득하게 될 분할부분에 대한 권리를 전제로 한 청구를 공유물 분할 청구에 병합할 수 없다.

따라서 공유자는 토지의 분할판결의 확정 전에 미리 분할된 토지의 인도, 방해배제 및 소유권 침해로 인한 부당이득이나 손해배상을 청구할 수 없고, 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

⑶ 청구의 병합과 관련하여, 원고가 여러 개의 분할방법을 주장하면서 그 분할방법에 순서를 매겨 복수의 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 실무상으로도 현물분할과 경매분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하거나 분할방법을 달리 한 복수의 현물분할을 주위적, 예비적인 청구취지로 청구하는 예를 볼 수 있으나, 형성의 소의 소송물은 청구취지에 표시된 법률관계의 형성을 구할 수 있는 법적 지위의 주장 내지는 판결을 통한 법률관계의 형성의 요구이고, 따라서 공유물 분할 소송의 소송물은 공유자 지위의 주장 또는 공유물 분할판결의 요구로 보아야 하므로 공유물의 분할방법에 관한 원고의 서로 다른 주장은 독립한 소송물이 아니라 공격방어방법에 불과하다고 하여야 할 것이다.

 

⑷ 이와 달리, 주위적으로 일반 공유관계를 주장하면서 공유물 분할을 청구하고, 예비적으로 구분소유적 공유관계를 주장하면서 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 그 반대로 주위적, 예비적 청구를 병합한 형태는 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 병합한 것으로서 적법하다고 할 것이다.

 

바. 반소

 

⑴ 원고의 공유물 분할청구에 대하여 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 않는다면 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있는 청구를 반소로 제기할 수 있다(민사소송법 제269조 제1항). 피고가 반소로써 원고의 공유지분이 원인무효 또는 상호명의신탁에 의한 것임을 주장하면서 지분말소등기 또는 지분이전등기절차이행을 청구하거나, 원고의 공유물에 대한 점유.사용이 적법한 공유물의 관리방법에 의하지 않은 것임을 주장하면서 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 것이 그 예이다.

 

⑵ 그런데 원고의 공유물 분할의 본소 청구에 대하여 피고가 다른 분할방법을 주장하면서 반소로써 공유물 분할을 청구할 수 있는가의 문제에 관하여는, 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소로서 분할방법에 대한 당사자의 신청은 법원을 구속하지 아니하고, 법원은 원고가 주장하는 분할방법이 합리적이지 않다는 이유만으로 청구기각의 판결을 선고할 수 없으므로, 합리적인 분할방법에 관한 원, 피고의 신청은 하나의 신청마다 독립된 소라고 볼 수 없고 공격방어방법에 불과하다고 할 것이어서 공유물 분할 소송에서 동일한 공유물에 관하여 원고의 주장과 다른 분할방법만을 청구하는 반소는 허용되지 않는다고 보는 견해와 청구기각의 판결이 가능함을 전제로 청구기각의 판결에 대하여는 피고가 항소할 수 없으므로 실제로 원고와의 소송에 따라 공유물 분할을 해결할 것을 바라는 피고는 반소로써 공유물 분할청구를 할 수 있다는 견해가 대립한다.

실무상 동일한 공유물에 관하여 본소청구와 다른 분할방법을 청구취지로 삼은 반소청구에 관하여 독립된 청구로 볼 수 없다는 이유로 각하한 예도 있으나, 위와 같은 반소청구를 허용하여 이를 함께 심리한 예도 다수 있다.

 

8. 공유물분할소송의 종국판결

 

가. 재판의 내용

 

⑴ 법원은 공유물 분할 소송이 당사자적격을 갖추지 않았거나 이미 분할협의가 성립된 경우처럼 부적법한 경우에는 이를 각하하고, 분할금지의 약정이 인정되거나 일반 공유관계가 아닌 구분소유적 공유관계가 인정되는 경우처럼 원고의 청구가 이유 없는 경우에는 이를 기각한다. 일반적으로 소각하판결 또는 청구기각판결은 당사자 모두에 대하여 이루어지지만, 공유자가 아닌 일부 당사자가 공유자 전원과 함께 당사자로 되어 있는 경우처럼 소각하 또는 청구기각 사유가 있는 일부 당사자에 대해서만 이루어질 수도 있다.

 

⑵ 이에 반하여, 법원은 원고의 공유물 분할청구권의 행사가 적법하고 이유 있다고 인정하는 경우에는 당사자가 청구하는 분할의 방법에 구속받지 않고 법원이 적절하다고 인정하는 방법으로 공유물의 분할을 명한다. 원고가 현물분할을 원하였으나 경매에 의한 대금분할을 명하는 경우에도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문을 내지 않는다.

 

나. 주문기재 방법

 

⑴ 현물분할

 

현물분할판결의 주문은 공유물을 공유자 수에 따라서 분할하고, 분할된 각 부분에 대하여 각 공유자가 단독소유권 또는 새로운 공유지분권을 취득할 수 있도록 표시하면 된다. 부동산에 관하여는 도면(공사의 측량성과도)을 이용하여 범위 등을 특정할 필요가 있다. 그리고 일부 공유자가 분할된 부분을 공유하는 현물분할에서는 분할 전후로 공유지분의 비율이 변동하므로, 주문에 새로이 형성될 공유관계에 따른 공유자의 공유지분을 명시해 줄 필요가 있다.

 

[ 기재례 ]

 

○ 단독소유로 분할하는 경우

 

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 123㎡을 원고의 소유로, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 234㎡을 피고의 소유로 분할한다.

 

또는,

별지 목록 부동산을, 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈎부분 231㎡, 같은 도면 표시 마, 바, 사, 아, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈏부분 147㎡, 같은 도면 표시 자, 차, 카, 타, 자의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈐부분 321㎡으로 각 분할하여, ㈎부분 231㎡을 원고의, ㈏부분 147㎡을 피고 갑의, ㈐부분 321㎡을 피고 을의 각 소유로 한다.

 

○ 공동소유로 분할하는 경우

 

광양시 ○○동 산 6-55 임야 3,805㎡를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 2,225㎡는 별지 공유지분표(기재 공유지분)에 따라 원고들의 소유로, 같은 도면 표시 ㅅ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 1,580㎡는 별지 지분에 따라 피고들의 소유로 분할한다.

 

또는,

김포시 ○○면 ○○리 산 107 임야 29,553㎡를, 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 13,896.5㎡는 원고가 소유하는 것으로, 같은 도면 표시 3, 11, 12, 13, d, c, b, a, 15, 16, 17, 1, 2, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 14,776.5㎡은 피고 갑이 29,553분의 6,819.9지분, 피고 을, 병, 정이 각 29,553분의 4,546.62지분을 공유하는 것으로 분할한다.

 

⑵ 부분적 가액보상에 의한 현물분할

 

부분적 가액보상에 의한 현물분할판결은 먼저 현물분할을 명하는 부분을 현물분할에 있어서의 주문과 같은 형식으로 표시하면 되고, 여기에 추가하여 가액보상을 하여야 하는 공유자에게 가액보상을 받을 공유자에 대한 금전지급을 명한다. 가액보상을 명하는 판결 주문에는 보상하여야 할 금원 및 이에 대한 판결확정일 다음날로부터 완제일까지의 지연손해금의 지급을 명한다. 그리고 공유물 분할은 판결의 확정으로 그 효력이 발생하는 것이어서, 가액보상을 받을 공유자는 판결이 확정되어야 보상금의 지급을 청구할 수 있는 것이므로, 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 없다.

 

[ 기재례 ]

 

1. 김해시 ○○동 산 77-1 임야 174,323㎡ 중 별지 도면 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 10의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘나’부분 10,520㎡와 ‘다’부분 87,161㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 33, 32, 31, 30, 27, 28, 29, 1의 각 점을 차례로 연결한 선 안의 ‘가’부분 76,642㎡는 피고의 소유로 분할한다.

2. 원고는 피고에게 202,951,125원 및 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

⑶ 전면적 가액보상에 의한 현물분할

 

전면적 가액보상에 의한 현물분할판결의 주문에서도 공유물을 일부 공유자의 단독소유 또는 공동소유로 한다는 현물분할의 취지와 나머지 공유자에게 보상금을 지급한다는 가액보상의 취지가 표시되어야 한다.

 

다만 그 주문의 표시방법에 관하여는 ① 현물분할의 취지와 가액보상의 취지를 병렬적으로 표시하는 단순이행 주문, ② 현물을 취득한 공유자의 가액보상의무 이행의 확보를 위하여 공유지분이전등기절차의 이행을 가액보상금 지급과 상환으로 동시에 이행하도록 하는 동시이행 주문, ③ 현물분할을 받는 공유자가 가액보상을 받는 공유자에게 해당 지분 가액을 지급할 것을 조건으로 공유물에 대한 소유권을 취득하게 하는 조건부 이행 주문, ④ 조건부 현물 취득에서 더 나아가 일정한 기간 내에 가액을 지급할 것을 조건으로 현물에 대한 소유권을 취득하고, 그 기간 내에 가액이 지급되지 않을 때에는 공유물을 경매에 부쳐 대금을 분할하여야 한다는 조건부 이행 주문 등이 그 방법으로 제시되고 있다.

 

단순이행 주문례는 공유물 분할 판결이 형성판결로서 그 확정으로 물권변동의 효력이 발생한다는 점과 가액보상의 실효성은 전면적 가액보상에 의한 현물분할요건으로 판단하여야 할 요소라는 점을 고려한 것으로 보이고, 동시이행 주문례와 조건부 이행 주문례의 경우는 전면적 가액보상을 받는 공유자의 권리 보호에 좀 더 중점을 두고 있다고 할 수 있다.

 

실무례로는 단순이행 주문례와 동시이행 주문례가 모두 사용되고 있다.

 

○ 단순이행 주문례

 

1. 별지 목록 기재 부동산을 분할하여 피고의 (단독)소유로 한다.

2. 피고는 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

○ 동시이행 주문례

 

1. 피고는 원고로부터 ○○시 ○○동 484-14 대 288㎡ 중 1/2 지분(원고 소유 부분)에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행받음과 동시에 원고에게 574,560,000원을 지급하라.

2. 원고는 피고로부터 574,560,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 위 1.항 기재 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 춘천지방법원 속초지원 2008. 5. 13. 접수 제5525호로 마쳐진 가압류등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

 

또는,

1. 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14는 원고들로부터 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고들에게 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급하라.

2. 원고들은 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14로부터 별지1 표 대금 란 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 피고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14에게 울산 남구 상개동 727-9 공장용지 4,671㎡ 중 각 별지1 표 매수지분 란 기재 각 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

○ 조건부 이행 주문례

 

원고가 피고에게 ○○○○. ○○. ○○.까지 ○○○원을 지급할 것을 조건으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 ○/○ 지분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

 

⑷ 대금분할

 

대금분할판결의 주문은 공유물을 경매에 부쳐 그 대금을 각 공유자의 지분비율에 따라 분배하라는 취지를 표시하면 된다.

 

[기재례]

 

별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 각 1/2의 비율로 분배한다.

 

또는,

별지 부동산 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율에 따라 원고 및 피고들에게 분배한다.

 

다. 부수적 재판

 

⑴ 가집행선고

 

종국판결의 부수적 재판 중 가집행선고는 공유물 분할판결에 붙이지 않는다. 이론상 형성판결에도 가집행선고를 할 수 있다는 견해도 있지만, 현물분할뿐만 아니라 대금분할, 가액보상에 의한 현물분할을 명하는 공유물 분할판결도 확정되어야 그 효력이 발생하므로, 가집행선고를 붙일 수 없다고 본다.

 

⑵ 소송비용의 부담

 

① 법원은 공유물 분할의 종국판결의 주문에서 소송비용에 대한 재판을 하여야 한다. 소송비용은 당사자 중 패소자의 부담을 원칙으로 하고(민사소송법 제98조), 일부패소의 경우에는 각 당사자가 부담할 소송비용은 승패의 비율을 고려함이 없이, 법원의 의견에 의하여 정한다(민사소송법 제101조 본문). 다만, 사정에 의하여 한쪽 당사자로 하여금 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있으므로(민사소송법 제101조 단서), 결국 일부패소의 경우에 법원은 소송비용의 부담을 재량으로 정할 수 있다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).

 

② 공유물 분할 소송에서도 심리과정에서 공유물 분할청구권 유무나 합리적인 분할방법에 관하여 당사자 사이에 공방이 오가고 법원이 어느 한쪽의 주장을 받아들여 종국판결을 선고하는 경우에는 위와 같은 소송비용의 부담 원칙에 따라 소송비용을 실질적인 패소자의 부담으로 하는 것이 타당하다. 그런데 실무상 원고의 재판상 분할청구에 대하여 피고가 제대로 변론을 하지 아니하거나 공시송달에 의하여 재판이 진행되어 종국판결이 선고되는 경우에는, 제소 전에 원고의 정당한 분할청구에 대하여 피고가 합리적인 이유 없이 분할협의에 협조하지 않은 사례와 같이 피고가 소송비용의 전부를 부담하는 것이 공평한 경우도 있겠지만, 원고의 청구에 의하여 공유물 분할판결을 선고한다고 하여 일률적으로 소송비용을 피고의 부담으로 하는 것은 바람직하지 않다. 하급심판결 중에는 사안에 따라 소송비용을 원, 피고가 균등하게 부담하게 하거나, 각자가 부담하게 하거나, 공유지분 또는 그에 상응하는 비율로 부담하게 하는 예가 있다.

 

라. 상소

 

⑴ 상소의 이익

 

① 공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이어서 법원은 원고의 청구내용대로 분할 판결을 선고하지 아니하고 다른 분할방법의 분할판결을 선고하더라도 청구기각의 주문을 따로 선고하지 않으므로, 이 경우에 원고의 상소의 이익이 문제된다.

 

② 이 경우 주문에서는 청구기각의 판결이 나타나지 않지만, 원고의 청구내용과 다른 분할이 명하여진 경우에는 그 한도에서 원고의 청구가 인용되지 않은 것과 마찬가지이므로, 원고는 상소할 수 있다고 해석된다. 그러나 원고가 취득하는 부분에 관하여 원고의 청구대로 인용되었다면, 피고가 취득하는 부분에 관하여는 원고의 청구와 다르게 분할판결이 선고되더라도 원고에게 상소의 이익이 없다고 할 것이다.

 

③ 한편, 피고는 1차적으로 원고의 공유물 분할청구권을 다투면서 2차적으로 구체적인 분할방법에 대한 주장을 할 수 있으므로, 원고의 공유물 분할청구권이 인정되었으나 구체적인 분할방법에 대하여는 피고의 주장이 받아들여져 피고 주장대로 공유물 분할판결이 선고된 경우에는 상소할 수 있다고 해석된다.

 

⑵ 필수적 공동소송에 대한 특별규정

 

① 필수적 공동소송은 본안 심리에 있어서 소송진행의 통일이 요청되므로, 상소기간은 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전까지는 판결은 확정되지 않는다.

 

② 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결)

 

⑶ 불이익변경금지의 원칙

 

공유물 분할 소송은 형식적 형성의 소이기 때문에 법원은 당사자의 청구에 구속되지 않으므로, 항소심도 불이익변경금지의 원칙을 적용받지 않고 합리적인 분할방법에 따라 분할을 명할 수 있다.

 

9. 공유물분할소송 관련 쟁점

 

가. 공유물 분할에 따른 물권변동의 효력발생시기

 

⑴ 공유물 분할판결의 경우

 

공유물 분할판결의 효력에 관하여 학설은 ① 공유물 분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하므로 공유물 분할판결이 확정되면 그에 관한 등기가 행하여지지 않아도 판결 내용에 따른 소유권 변동의 효력이 발생한다는 견해(다수설)와, ② 공유물 분할판결은 공유자 간의 분할협의를 대체하는 것에 불과하므로, 공유물 분할협의의 경우와 마찬가지로 공유물 분할판결의 경우에도 판결 내용에 합치되는 등기가 행해져야만 물권변동의 효력이 발생한다는 견해(소수설)로 나뉘고 있다.

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소는 형성의 소로서, 공유물 분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

 

⑵ 공유물 분할 소송에서 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기

 

이에 관하여 대법원은, 공유물 분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물 분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것이 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다고 판시하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(분할 전 A, B토지의 공유자인 원고 및 소외 1, 2가 나머지 공유자들을 상대로 제기한 공유물 분할 소송에서, 공유자들이 위 분할 전 토지를 A와 B토지로 분필한 후, 원고 및 소외 1, 2가 B토지를, 나머지 공유자들이 A토지를 각 공유하는 것으로 하여 각 공유자들이 각각의 소유부분에 관하여 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하고, 법원이 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였는데, 원고가 위 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 원고의 채권자가 A토지에 관한 원고 명의 지분에 관하여 강제경매신청을 함에 따라 위 지분이 경매절차에서 매각되어 피고인 파주세무서가 원고에 대하여 공유지분 양도에 따른 양도소득세를 부과고지한 사안에서, 대법원이 공유물 분할 소송에서의 조정 성립에도 불구하고, 원고가 조정에서 정한 바에 따라 나머지 공유자들에게 A토지 지분에 관한 지분이전등기를 하지 아니한 이상 여전히 A토지 지분의 소유자이므로, A토지 지분이 원고에게 귀속하는 것으로 보고 양도소득세를 부과한 처분이 적법하다고 한 사례)].

 

나. 공유물 분할판결의 집행

 

⑴ 현물분할판결

 

① 공유물 분할판결은 형성판결로서 민법 제187조가 적용되므로, 공유물 분할의 판결이 확정되면 등기하지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권 또는 공동지분을 취득한다. 다만, 공유자는 분할된 부분을 제3자에게 처분하기 위해서 분할등기를 마쳐야 하므로, 재판상 공유물 분할에 있어서도 분할등기를 마쳐야 분할절차가 완전히 종료된다고 할 수 있다.

 

② 따라서 공유물 분할의 판결이 확정되면 먼저 토지의 경우에는 분필등기절차, 건물의 경우에는 구분등기절차를 마친 다음 공유물 분할을 원인으로 하여 단독소유 또는 공유로 하는 등기절차를 마쳐야 한다. 분할된 부분에 대하여 단독소유권 또는 공유지분을 취득한 공유자는 부동산등기법 제28조에 의하여 다른 공유자를 대위하여 그 특정부분에 대하여 분할등기절차를 신청할 수 있고, 부동산등기법 제23조에 의하여 단독으로 다른 공유자의 공유지분에 관하여 지분이전등기절차를 신청할 수 있다.

 

③ 다만 전면적 가액보상에 의한 현물분할판결 중 단순이행 주문례에 따를 경우 현물분할을 받는 공유자는 민법 제187조가 적용되어 등기하지 않고도 공유물 전체에 대한 소유권을 취득함에 반하여 전면적 가액보상을 받는 공유자는 현실적인 가액보상을 받지 않은 상태에서 자신의 공유지분을 상실하게 된다. 이에 관하여 동시이행 주문례에 따를 경우 현물로 분할받는 공유자의 입장과 가액보상을 받는 공유자의 입장에서 각 동시이행 주문을 냄으로써 가액보상을 받는 공유자가 자신의 지분이전등기절차를 이행하고 금전지급을 명하는 부분에 대해 집행문을 받을 수 있도록 하는 것이 공유자 간의 실질적 공평을 더 꾀할 수 있다는 견해가 있다.

 

⑵ 대금분할판결

 

① 대금분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로, 그 판결의 당사자는 원·피고의 구별 없이 대금분할판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정). 다만, 판례는 이 경우에 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 구 민사소송법 제650조(민사집행법 제140조)는 적용되지 않는다고 한다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

② 공유물 분할을 위한 경매에 있어 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 ‘소멸주의’를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 ‘인수주의’를 취할 것인지 여부에 관하여, 대법원은 ‘공유물 분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다.’고 판시하여 소멸주의의 입장을 취하고 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결).

 

⑶ 보전처분

 

사실심 변론종결 이전에 다른 공유자의 공유지분이 제3자에게 이전되어 등기까지 마쳐진 경우에 이를 간과하고 선고된 분할판결은 승계인에게 효력이 없고, 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 하므로 결과적으로 공유자 전원에게 효력이 없게 된다. 따라서 공유물 분할 소송을 제기하려는 공유자는 상대방을 항정할 필요가 있으므로, 공유물 분할 소송을 본안으로 제기하기에 앞서 분할판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정, 2013. 6. 14.자 2013마396 결정).

 

다. 조정·화해와의 관계

 

공유물의 분할은 본래 당사자의 자유처분에 맡겨져 있는 것이므로, 공유자 상호간의 협의에 맡기는 것이 원만한 해결을 위한 상책이라는 점에서, 공유물 분할사건은 조정·화해에 적합한 사건이라고 할 수 있다. 나아가 재판상 주로 사용되는 분할방법보다, 조정·화해를 통하여서는 당사자의 이해관계를 종합적으로 고려하여 보다 다양한 분할방법을 찾을 수 있다는 장점이 있다.

 

라. 공유토지분할에 관한 특례법(2014. 5. 21. 법률 제12364호로 개정된 것)에 의한 공유토지분할

 

공유토지를 현재의 점유상태를 기준으로 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 함으로써 토지에 대한 소유권행사와 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모하기 위하여 마련된 특례법이다(제1조). 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다)로서 공유자 총수의 1/3이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지를 대상으로 하며(제3조 제1항), 현재의 점유상태를 기준(다만 서로 인접한 토지부분을 점유한 공유자 간에 그 점유하고 있는 상태와 다르게 분할하기로 합의한 경우에는 그 합의에 따라 분할함)으로 지적소관청에 분할신청하는 간이한 절차에 따라 분할할 수 있게 하였다(제5조 제1항). 다만, 위 특례법은 2012. 5. 23.부터 2017. 5. 22.까지 시행되는 한시법이다(공유토지분할에 관한 특례법은 지난 1986년부터 1991년까지, 1995년부터 2000년까지, 2004년부터 2006년까지 총 세 차례에 걸쳐 시행된 바 있으나 아직도 상당수의 국민들이 공유토지의 보유로 인해 불편을 겪고 있다는 이유로 또 다시 한시법으로 제정됨).

 

마. 상속재산분할심판에 의한 상속재산 분할

 

민법은 제1012조 이하에서, 피상속인이 사망하고 공동상속인들이 상속재산을 공동으로 상속한 경우에 그 상속재산을 적정하고 공평하게 분할하기 위하여 보통의 분할절차를 수정한 특별규정을 두고 있다. 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건에 해당한다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목).

 

바. 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

 

⑴ 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.

 

⑵ 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

사. 공유물분할청구의 소에서 법원이 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결)

 

⑴ 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.

 

⑵ 본소인 공유물분할청구의 소에서 부분적 가액보상 주문 형식 등이 문제된 사건이다.

갑이 을을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소에 관하여 선고한 원심판결의 주문에서 ‘1. 가. (가), (나) 부분 토지는 을의 소유로, (다) 부분 토지는 갑의 소유로 각 분할한다. 나. 갑은 을로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에, 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 한 사안에서, 원심판결의 주문 제1의 가항과 나항은 효과 면에서 서로 모순된다고 한 사례이다.

 

⑶ 원심의 주문 내용

 

『 1. 가. 이 사건 (가), (나) 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

 

나. 원고는 피고로부터 약 3억 원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

 

다. 피고는 원고로부터 이 사건 (가), (나) 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

⑷ 원심 주문 제1의 가.항 부분 (= 타당함)

 

형성판결이 그대로 확정될 경우, 원고, 피고는 각 토지에 관한 단독소유권을 취득한다.

따라서 원고가 피고에게 ㈎, ㈏ 부분 토지 증 265/463 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없다.

단독으로 신청하면 된다.

 

⑸ 원심 주문 제1의 나.항 부분 (= 부당함)

 

① 소유권이전등기절차 이행 부분은 이행판결이고, 피고가 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생한다.

 

② ㈎, ㈏ 부분 토지 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 것이므로, 원심 주문 제1의 가.항 부분과 모순된다.

 

근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분은 원고가 근저당권설정등기의 말소등기의 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명할 수 없다.

 

③ 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법한 소이다.

 

⑹ 이 경우의 타당한 주문례

 

『가. 이 사건 ㈎, ㈏ 부분 토지는 피고의 소유로, 이 사건 ㈐ 부분 토지는 원고의 소유로 각 분할한다.

나. 피고는 원고에게 약 3억 원을 지급하라.』

 

 

V. 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기

 

1. 분필등기의 의미 (부동산표시에 관한 등기)

 

① 물권의 객체인 토지 또는 건물의 현황을 명확히 하기 위하여 등기기록의 표제부에 하는 등기로서 소유권보존등기의 신청에 따라 새 등기기록을 개설할 때 하 는 소유권등기의 일부이고 그 자체가 독립된 등기는 아니다.

② 현행법상 대장과 등기는 분리되어 있으므로 부동산 현황은 대장, 그 부동산의 권리관계는 등기가 우선한다.

③ 부동산의 현황에 관한 대장의 기재와 등기기록이 불일치할 경우 공시에 혼란을 초래할 수 있으므로 대장 기재내용의 변동사항은 즉시 등기기록에 반영할 필요가 있다.

따라서 부동산표시의 변경이 있는 경우 소유명의인에게 등기신청의무를 부과하고 대장과 등기기록 간에 부동산표시가 일치하지 않는 경우 다른 등기신청을 할 수 없다(부동산등기법 제29조 제11호)[제29조(신청의 각하): 등기관은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명 한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다].

대장 소관청도 부동산표시변경에 관한 일정한 사유가 있는 때에는 지체 없이 등기소에 그 표시변경등기를 촉탁하여야 한다(건축법 제39조).

 

2. 토지의 분필등기

 

가. 의의

 

⑴ 토지의 ‘분할’이란, 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다(측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제31호, 이하 ‘측량수로지적법’이라 한다)[2014. 6. 3. 법률 제12738호로 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되었다].

 

㈎ 토지소유자는 토지의 분할을 하고자 하는 때에는 소관청에 신청하여야 한다.

 

㈏ 토지의 분할은, (i) 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우, (ii) 토지이용상 불합리한 지상경계를 시정하기 위한 경우, (iii) 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 다르게 된 때에 하게 된다(측량수로지적법 제 79조, 같은 법 시행령 제65조).

특히 위 (iii)의 경우 토지소유자는 60일 이내에 소관 청에 토지의 분할을 신청하여야 한다(같은 법 제79조 제2항).

 

⑵ 토지가 분할되면 ‘1부동산 1등기기록’ 원칙에 따라 등기기록도 분할되어야 한다.

 

⑶ 측량수로지적법에 따라 대장상 분할이 이루어진 후에 그 대장을 첨부하여 분필등기를 신청할 수 있다.

토지현황은 대장이 우선한다.

따라서 ① 토지대 장상 분할등록 후 ② 분필등기신청서에 그 대장을 첨부정보로서 제공하여 그 대장에 따라 분필등기를 실행한다.

 

⑷ 1개의 토지에 대한 등기기록을 측량수로지적법상 분할된 토지의 수만큼 나누는 등기를 분필등기라 한다.

분필등기가 있으면 필연적으로 새로운 등기기 록이 개설된다.

 

⑸ 측량수로지적법상의 분할절차 없이 실행된 분필등기는 무효이다.

 

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결

【판시사항】

가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극)

나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않 은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극)

【판결요지】

가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수 필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산 1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다.

나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상에 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아 니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있 는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.

 

나. 등기의 실행

 

⑴ 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

토지수용으로 인한 소 유권이전등기, 환지등기 등을 하기에 앞서 사업시행자는 토지소유자를 대위하여 분 필등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 분필등기를 실행하면 분할되는 토지(乙 토지)에 관하여 새로운 등기기 록이 개설됨과 동시에 분할 전 토지(甲 토지)의 등기기록으로부터 甲區 및 乙區란 의 현재 유효사항이 등기업무시스템에서 자동으로 발췌되어 새로이 개설된 등기기록에 전사된다.

 

⑶ 대장소관청에서 대장이 분할되었다면 그에 따른 분필등기에 제한사유는 없으므로 등기기록상 이해관계인의 승낙도 불요하다.

대장상 부동산표시와 일치하게 등기기록의 부동산표시를 변경(분필)하는 것이므로 권리관계에는 변동이 없다.

분할 전 모번지의 유효한 소유권, 용익권, 담보권 등 권리관계는 분할되어 새로 개설된 자번지의 등기기록에 그대로 전사된다.

 

다. 실무상 문제

 

⑴ 대장의 순차 분할 등록된 순서에 따라 분필등기를 실행함이 원칙이다.

다만 대장 분할 순서에 의하지 아니하고 분필된 자번지에 대하여만 소유권보존등기 등 아래와 같이 실행된 경우에는 그 사례별 등기선례, 중복등기처리절차에 따라 일치시켜 나간다.

 

① 분할된 토지에 관하여 별도의 소유권보존등기가 마쳐진 경우

② 대장상의 분할과 다른 내용으로 분필등기가 이루어진 경우

③ 분필등기가 누락된 경우 등

 

⑵ 그러나 위 사안별 해결방안 또한 분할된 대장을 우선 전제로 하여 등기기록을 그 대장과 일치시키기 위한 절차일 뿐이다.

 

라. 참조 선례

 

⑴ 선례 제4-521호(판결에 의한 1필의 토지 일부에 대한 분필등기)

 

1필의 토지의 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결에 의한 등기를 하기 위하여는 먼저 지적법 제17조 및 동법 시행규칙 제20조의 규정에 의하여 분할신청을 하여 지적공부에 분필등록을 한 다음 분필등기의 대위신청 및 위 판결에 따른 소유권이전등기를 하여야 하므로 이 면적의 비율에 따른 지분이전 등기는 할 수가 없다.

 

⑵ 부동산등기선례 제201908-6호 시행, 부동산거래신고필증상의 토지지번과 신청 정보상의 토지 지번이 다른 경우의 소유권이전등기신청 가부(2019. 8. 22. 부동산등기과-2167 질의회답)

 

어느 한 토지가 두 개의 필지로 분할되는 것으로 예정되어 있는 상태에서 분할 후의 두 필지 중 한 필지만을 목적물로 하여 매매계약을 체결하고 매매계약서에는 그 토지에 부여될 것으로 예정된 지번으로 표시하였고 이에 따른 부동산거래신고까지 마쳤으나, 후에 분할에 따라 정리된 지적공부에는 분할 후의 각 토지의 지번이 예정과 다르게 서로 바뀌어 부여된 경우, 이 토지에 대한 소유권이전등기를 신청할 때에는 토지의 표시(지번)가 토지대장과 동일하게 정정된 매매계약서와 부동산거래 신고필증을 첨부정보로서 제공하여야 한다.

다만 지번이 정정된 부동산거래신고필 증을 다시 발급받을 수 없다면 종전에 발급받은 부동산거래신고필증을 그대로 제공할 수 있으며, 이 경우에는 부동산거래신고필증상의 토지가 신청정보상의 토지와 동일한 것임을 인정할 수 있는 자료로서 분할 전후의 토지가 표시된 지적도등본 및 토지대장등본 등을 제공하여야 하는바, 구체적인 사건에서 부동산거래신고필증상의 토지와 신청정보상의 토지가 동일한지 여부는 해당 등기신청사건을 담당하는 등기 관이 판단할 사항이다.

 

3. 공유물분할

 

가. 공유물분할의 의미

 

⑴ 공유자는 분할금지약정이 없는 한 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항).

 

⑵ 공유물분할에 의하여 공유관계가 종료되고 각 공유자가 각 분할부분에 관하여 단독소유권을 취득하게 되므로 소유권의 일부이전의 성질을 가진다.

즉 분할의 결과 취득되는 각 공유자의 단독소유권은 공유자 간의 권리의 상호적 이전의 결과라고 보아 공유자 간에 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 본다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83누717 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결).

 

⑶ 공유자 전원이 참여하는 협의분할이 원칙(민법 제186조)이고, 협의 불성립 시 재판상 분할(민법 제187조)이 인정된다(민법 제269조 제1항).

공유물분할청구권은 일방적 의사표시로 행사하는 형성권의 성질을 가지므로 공유물분할의 소를 형식적 형성의 소로 본다.

공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

나. 공유물분할 등기절차

 

⑴ 공유물분할에 의한 물권변동이 발생하려면 공유물분할의 등기를 요하는지 여부

 

㈎ 협의분할은 민법 제186조의 법률행위에 해당하므로 합의에 따른 등기를 마쳐야 공유자는 단독소유권을 취득한다.

 

㈏ 재판상 분할은 민법 제187조에 해당하므로 판결이 확정되면 등기를 마치지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권을 취득한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다568 판결, 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

그러나 분할된 부분을 타에 처분하기 위해서는 분할등기를 하여야 한다(민법 제187조 단서).

공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기를 하기 전에,

① 일부 공유자의 지분을 기초로 제3자 명의 새로운 등기(공유지분이전등기는 제외)가 마쳐진 경우 : 다른 공유자는 취득할 분할부분에 대하여 그 제3자에 대한 승계집행문 부여 받은 후 “제3자 등기 말소등기 + 이전등기”를 동시 신청하여야 한다.

② 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우, 즉 등기의무자 또는 등기권리자 승계된 경우 : 그 제3자에 대한 승계집행문을 받아(등기의무자 승계의 경우), 또는 그 제3자는 승계집행문을 받아(등기권리자 승계) 등기신청한다.

 

나. 등기절차

 

⑴ 분필등기 선행

 

㈎ 공유물분할의 전제로서 분필등기 선행 후 소유권이전등기를 신청해야 한다.

 

㈏ 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

협의성립 또는 확정된 공유물분할판결의 취지에 따라, 다음과 같은 순서, 즉 ① 토지대장 분필절차, ② 그 대장에 따른 분필등기, ③ 각 분할등기별 소유권이전등기신청을 한다.

 

⑵ 소유권이전등기 절차

 

㈎ 반드시 동시에 신청할 필요 없다.

각 분필등기된 부동산별로 각각 독립하여 공유자마다 자기의 소유로 되는 부동산에 대하여 등기할 수 있다.

 

㈏ 등기신청되지 아니한 분할된 부동산은 종전과 같이 공유로 남아 있 을 수밖에 없어 거래의 안전을 위협할 가능성 있으나 현 제도에서는 불가피하다.

 

4. 토지거래허가구역 안의 토지에 대한 공유물분할의 경우

 

가. 일반원칙

 

⑴ 토지거래허가구역 안의 토지에 관한 소유권, 지상권을 대가를 받고(유상계약을 의미) 이전 또는 설정하는 계약을 체결할 때 토지거래허가를 요한다.

계약이 아닌 상속, 유증, 진정명의회복 등은 대상이 아니다.

공익사업법의 수용, 민사집행법의 경매도 대상이 아니다.

 

⑵ 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 공유지분의 이전에 대한 대가관계가 있는지 여부에 따라 토지거래계약에 대한 허가 요부가 결정된다(선례 4-431).

공유지분의 비율에 따른 면적이라면 원칙적 토지거래허가가 필요하지 않다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 500㎡를 甲, 乙 각 1/2 공유인 때, ① A 토지 250㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 250㎡을 단독소유 ⇨ 허가 불요 이후 甲, 乙이 분할된 토지를 매매하기 위해서는 허가 요, ② A 토지 100㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 400㎡을 단독소유 ⇨ 乙은 자기 지분보다 150㎡를 더 취득하므로 그 취득에 대가관계가 있는 경우 토지거래허가 요.]

 

⑶ 토지거래허가구역 내의 공유지분으로 되어 있는 토지를 취득하는 경우 그 지분 비율로 산정한 토지 면적이 허가대상 면적에 해당된다면 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다(선례 3-545).

 

나. 토지 분할 거래(토지거래허가 규제를 피하려는 탈법행위 방지가 목적임)

 

⑴ 허가구역 지정 당시, 규정된 면적을 초과하는 토지가 분할된 경우, 그 분할 후 토지에 대한 최초의 거래에 한하여 위 규정된 면적을 초과하는 토지거래계약을 체결한 것으로 보아 거래허가를 요한다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 150㎡ ➔ A 토지 70㎡, B 토지 80㎡로 분할한 경우 ⇨ A, B 토지 모두 최초 거래 시 허가 요].

 

⑵ 허가구역 지정 후 해당 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 그 지분 비율에 따라 산정된 면적이 허가대상 면적 미만이더라도 그에 따른 최초의 지분이전등기를 할 때에는 위 토지 분할의 경우에 준하여 토지거래허가를 요한다.

 

다. 허가구역 지정일과 계약체결일과의 관련 문제

 

⑴ 거래계약은 허가구역 지정 후에 체결된 계약 또는 예약만을 의미한다.

 

① 계약체결일자가 허가구역 지정 전이라면 등기신청을 지정 후에 하더라도 토지 거래허가서 첨부 불요(선례 3-171, 5-81).

 

② 판결서 등에 나타난 등기원인일자(예: 매매일자)가 허가구역 지정일 전인 경우에도 허가서 불요(선례 3-164).

 

③ 허가구역 내의 토지에 대한 매매계약체결 후 그 등기 전에 해당 토지에 대한 허가구역 지정이 해제된 경우에도 계약 시 토지거래허가를 받았는지 여부를 불문하고 토지거래허가증 불요(선례 6-45).

 

⑵ 매매계약체결 당시 허가구역 일시 해제 ➔ 매매원인 소유권이전등 기판결 당시 허가구역 재지정된 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정의 해제 전에 확정적으로 무효(처음부터 토지거래계약허가를 배제 또는 잠탈하는 내용의 계약이거나 불허가 된 때)로 된 경우를 제외하고는 계약은 확정적으로 유효가 되므로 위 판결에 따른 소유권이전등기를 신청할 때 토지거래계약허가증을 첨 부정보로 제공할 필요가 없다(선례 201303-1).

 

⑶ 매매계약의 체결일자는 허가구역으로 지정된 후이나 토지거래계약 허가를 받지 못하여 등기신청을 못하고 있던 중 일시 허가구역 지정이 해제되었다가 다시 허가구역으로 지정된 후에 소유권이전등기를 신청하는 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때 그 토지거래계약은 확정적으로 유효가 되므로 토지거래계약허가증을 첨부할 필요는 없다(선례 7-50).