【매각절차의 개시】《경매개시요건의 심사, 경매개시결정등기의 촉탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 경매개시요건의 심사, 경매개시결정등기의 촉탁 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 경매개시요건의 심사
경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서 기재와 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건(예를 들어, 당사자능력, 대리권의 흠, 인지의 부족, 신청서 기재사항의 흠, 첨부서류의 미비 등) 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사한다.
경매신청의 실질적 요건이란 저당권실행의 요건을 말한다.
저당권을 실행하기 위해서는 저당권과 피담보채권이 존재하고 피담보채무가 이행지체 상태에 있어야 하지만 경매신청 단계에서는 저당권의 존재만 증명되면 법원은 매각절차를 개시한다.
경매신청의 형식적·실질적 요건의 심사는 신청서와 그 첨부서류에 의한 서류심사로써 충분하므로 당사자 심문이나 변론을 열어서 심리 할 필요는 없다.
심사 결과 신청의 형식적·실질적 요건이 홈결된 때에는 결정으로 신청을 각하한다.
다만 법원은 요건의 흠을 보정(추후보완)할 수 있다면, 즉시 각하할 것이 아니라 보정을 명하는 것이 바람직하다.
경매신청 단계에서는 피담보채권의 존재라든가 그 채무가 이행지체에 빠져 있다는 사실을 증명할 필요가 없지만(대판 2002. 1. 25. 2000다26388), 제출된 문서에 의하여 이행기가 아직 도래하지 않았음이 밝혀진 경우에는 채무자나 소유자 측의 이의를 기다릴 것 없이 신청을 각하하여야 한다.
한편 경매개시의 장애사유와 관련하여 ① 파산절차에서는 유치권, 질권, 저당권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적재산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않는다(채무자회생 412조), ② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(채무자회생 58조 1항 2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다.
③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(채무자회생 586조) 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(채무자회생 600조 2항).
따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고, 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.
경매신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 83조 5항, 268조).
2. 경매개시결정
법원은 경매신청을 심사하여 형식적, 실질적 요건이 구비되었다고 인정하면 경매개시결정을 한다.
경매개시결정은 소유자에게 송달하여야 하며 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 소유자에게 개시결정을 송달할 때에 민사집행법 264조 2항에 의하여 제출된 담보권의 승계를 증명하는 서류의 등본을 붙여야 한다(민집 264조 3항).
이는 부동산 소유자에게 등기없이 저당권을 주장하는 자가 누구인지 또는 그 승계의 원인이 무엇인지 알려주어 경매절차에서 소유자의 권리를 보장하기 위한 것이다.
법문상으로는 소유자에게만 위 숭계를 증명하는 서류의 등본을 첨부하여 송달하도록 되어 있으나 채무자에게도 이를 첨부하여 송부해주는 것이 바람직하다.
따라서 신청인으로부터 위 서류의 등본을 채무자나 소유자 수만큼 더 받아 두는 것이 편리하다.
개시결정에 의한 압류의 효력은 개시결정이 소유자에게 송달된 때에 생기지만 민사집행법 94조의 규정에 의한 경매개시결정의 기입등기가 개시결정의 송달보다 먼저 된 때에는 그 기입등기 시에 압류의 효력이 생긴다(민집 83조 4항, 268조).
채무자에게도 개시결정을 송달하여야 할 것이라는 견해가 있으나 소유자에게만 송달하고 채무자와 채권자에게는 상당하다고 인정하는 방법으로 고지하면 충분하다(민소 221조 1항, 대결 1967. 5. 16. 67마116 참조).
그러나 실무상으로는 채무자, 채권자 등에게도 이를 송달하고 있다.
담보권 실행을 위한 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 않으므로 준재심의 대상에 해당하지 않는다(대결 2004. 9. 13. 2004마660).
3. 경매개시결정등기의 촉탁
법원이 경매개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기기록에 기입하도록 등기관에 촉탁하여야 하며(민집 94조 1항, 268조), 등기관은 그 촉탁에 의하여 이를 등기한 후 등기사항증명서를 법원에 송부하여야 함은 강제경매의 경우와 같다(민집 94조, 95조, 268조).
집행법원으로부터 전산정보처리조직에 의하여 경매개시결정의 등기를 촉탁 받아 등기관이 그 등기를 완료한 경우에는 촉탁서에 기재된 등기사항증명서 발급 연월일 이후 변동사항이 있는 지 여부에 관한 정보를 전송함으로써 등기 사항증명서의 송부에 갈음한다(등기예규 1373호).
한편 순차적으로 이루어지는 경매신청, 경매개시결정, 경매개시결정등기촉탁 사이에 시간적 간격이 있을 수밖에 없으므로, 경매개시결정등기 촉탁서가 관할등기소에 접수된 때를 기준으로 소유자의 변동이 생길 수가 있는데 경우를 나누어 설명한다.
첫 번째는 개시결정 전에 이미 소유자의 변동이 있었으나 이를 모르고 집행법원이 경매개시결정을 한 경우이다(현재는 집행법원에서 등기시 스템 조회를 통해 실시간으로 등기기록을 열람할 수 있으므로 이런 경우가 드물 것이다). 등기관은 촉탁서에 기재된 등기의무자의 기재가 등기기록과 다르므로 부동산등기법 29조 7호에 따라 등기촉탁을 각하하고 이를 집행법원에 송부하게 된다.
이때 집행법원은 저당권의 설정등기 후에 소유자가 바뀌더라도 그 저당권을 행사하는 데는 아무런 영향이 없으므로 신청채권자로부터 경정신청서를 제출하게 한 후 개시결정의 소유자의 표시를 경정하고, 법원사무관등은 경매개시결정정본과 새로운 소유자를 등기의무자로 한 경정결정 정본을 첨부하여 다시 경매개시결정등기의 촉탁을 하면 된다.
두 번째는 경매개시결정 후 개시결정등기촉탁서가 관할 등기소에 접수되기 전에 소유자 변동이 있는 경우인데, 등기관은 현재 소유명의인과 촉탁서상의 등기의무자가 일치하지 않더라도 그 촉탁에 따른 경매개시결정등기를 수리하고 집행법원에 새로운 등기사항증명서를 송부하여 소유권이 변동된 사실을 알려 주어야 한다(등기예규 1342호).
이때 집행법원의 처리와 관련하여 신청채권자에게 경정신청서를 제출하게 한 후 개시결정의 소유자의 표시를 경정하여야 한다는 견해와 경정사유가 아니므로 경정은 불필요하며 현 소유자를 이해관계인으로 취급하면 충분하다는 견해로 나뉜다.
한편 등기관이 개시결정등기를 하지 않고 등기촉탁을 각하한 경우에 집행법원은 위 첫 번째 경우와 같이 처리하면 될 것이다.
그러나 저당권설정등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 위 저당권의 실행으로 경매개시결정을 한 경우 결정 이후에 위 가등기에 기한 본등기를 하면 위 본등기의 효력은 가등기 시에 소급하므로 위 저당권자는 본등기를 한 새로운 소유자에 대하여 저당권을 주장할 수 없다.
따라서 이 경우에는 위 저당권에 기한 매각절차가 취소되어야 함은 물론이다.
