【판례<사실혼, 소비대차계약, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리, 연대책임, 준소비대차, 전자적 방식에 의한 대부계약, 중혼적 사실혼, 사실혼관계 존재확인의 ..

【판례<사실혼, 소비대차계약, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리, 연대책임, 준소비대차, 전자적 방식에 의한 대부계약, 중혼적 사실혼, 사실혼관계 존재확인의 소, 사실혼의 해소>】《사실혼 배우자의 빚을 갚아준 경우 돈을 돌려받을 수 있는지 여부(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다66249 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<사실혼 배우자의 빚을 갚아준 경우 돈을 돌려받을 수 있을까?(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다66249 판결)>

 

● 사실혼 배우자의 빚을 갚아준 경우 돈을 돌려받을 수 있는지 여부

 

1. 사안의 개요

 

⑴ 사실혼 관계에 있던 배우자의 채무를 대신 갚아준 사안이다.

 

⑵ L 녀와 S 남은 약 2년 가까이 같은 아파트에서 동거를 하면서 사실혼 관계를 유지하였다.

 

⑶ L 녀는 사실혼이 시작된 지 얼마 지나지 않아 S 남의 K 씨에 대한 채무 2,500만 원을 S 남이 알려준 K 씨의 계좌로 송금하여 S 남의 채무를 갚아 주었다.

 

⑷ 사실혼 파탄 후 L 녀는 S 남이 돈을 차용하였다며 갚을 의무가 있다고 주장한 반면, S 남은 L 녀가 자신에게 증여한 것이라고 주장하였다.

 

2. 이 사건의 쟁점 및 결론

 

가. 쟁점

 

사실혼 관계에 있는 일방이 상대방의 빚을 갚아준 경우 일방은 상대방에게서 돈을 돌려받을 수 있을까?

 

나. 대상판결의 결론

 

빚을 갚아준 사실만으로는 사실혼 부부 사이에 금전소비대차(대여) 계약이 성립한 것으로 보기 어려워, 일방은 돈을 돌려받을 수 없다.

 

3. 소비대차계약   [이하 민법교안, 노재호 P.1028-1023 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 소비대차계약의 성립

 

소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(제598조). 당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였다고 하더라도 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정한 경우가 아니라면 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 없다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다73098 판결).

 

⑵ 전자적 방식에 의한 대부계약의 경우

 

① 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호는 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에는 전자문서의 수신자가 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 행위할 수 있다고 규정하고 있다.

전자문서법 제11조는, 전자거래 중에서 전자서명에 관한 사항은 전자서명법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있는데, 전자서명법 제3조 제2항은 “공인전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 서명자의 서명, 서명날인 또는 기명날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다.”라고, 제18조의2는 “다른 법률에서 공인인증서를 이용하여 본인임을 확인하는 것을 제한 또는 배제하고 있지 아니한 경우에는 이 법의 규정에 따라 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임을 확인할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.

 

② 이러한 규정들의 내용과 전자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 전자문서에 의한 거래에서 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서는, 설령 본인의 의사에 반하여 작성·송신되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우 그 전자문서의 수신자는 전화 통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있다.

 

③ 나아가 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다)의 아래와 같은 규정들까지 더하여 보면, 위와 같은 법리는 대부계약에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 즉 대부업법은 공인인증서를 이용한 본인 확인을 제한하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 제6조의2 제3항 제1호에서 ‘대부계약 또는 이와 관련된 보증계약을 체결할 때 전자서명법 제2조 제8호에 따른 공인인증서를 이용하여 거래상대방 또는 보증인이 본인인지 여부를 확인하고, 인터넷을 이용하여 대부계약 또는 보증계약상 자필로 기재해야 할 중요사항을 거래상대방 또는 보증인이 직접 입력하게 하는 경우에는, 대부업자는 위 중요사항을 거래상대방 또는 보증인이 자필로 기재하게 한 것으로 본다’고 규정하고 있다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다257395 판결 : ‘이 사건 각 대출계약 체결에 사용된 공인인증서는 보이스피싱 사기단이 원고들을 속여 원고들의 개인정보를 취득한 후 이를 이용하여 재발급받은 것이라는 점’ 등의 사정들만으로는 위와 같은 ‘정당한 이유’가 부정된다고 보기 어렵고, 또한 대출신청의 경우, 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거치도록 한 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’ 제2조의4 제1항의 규정은 대부업자에게 적용되는 규정이 아니므로, 이 규정을 근거로 피고들이 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거쳤어야 한다고 보기도 어렵다고 판단하였다).

 

하지만, 공인인증기관이 발급하는 공인인증서 제도가 2020년 12월 폐지되면서, 전자서명 수단이 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명 수단(금융인증서·공동인증서·블록체인 등)으로 변경되었다. 옛 전자서명법상 공인인증서와 공인인증서로 작성된 전자문서에 인정되던 효력은 더 이상 인정될 수 없고, 따라서 대법원 판결(위 2017다257395)의 법리도 공인인증서가 아닌 전자서명 수단을 사용한 사건에는 더 이상 적용될 수 없다.

 

나. 소비대차의 법률효과

 

⑴ 대주의 의무

 

㈎ 대여의무(= 목적물의 소유권 이전의무)

 

다만, 금전소비대차계약이 성립된 이후에 차주의 신용불안이나 재산상태의 현저한 변경이 생겨 장차 대주의 대여금반환청구권 행사가 위태롭게 되는 등 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 대여의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에 대주는 대여의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다224302 판결 : 시공사가 재개발조합에 사업추진경비와 조합운영비를 대여해주기로 약정한 사안).

 

㈏ 담보책임

 

이자 있는 소비대차의 목적물에 하자가 있는 경우에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다(제602조 제1항). 이자 없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다(제602조 제2항).

 

⑵ 차주의 의무

 

㈎ 목적물의 반환의무

 

① 차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다(제603조 제1항).

 

② 반환시기의 약정이 없는 경우에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야하나, 차주는 언제든지 반환할 수 있다(제603조 제2항). 이는 계속적 계약에 관한 민법의 규정들인 제613조(사용대차), 제635조(임대차), 제660조(고용), 제689조(위임), 제699조(임치) 등과 동일하게 존속기간의 약정이 없는 경우 당사자는 언제라도 일정한 유예기간을 두고 계약을 해지할 수 있도록 한 규정이다. 이와 같이 본다면 기한의 정함이 없는 소비대차에서 상당한 기간을 정한 최고는 차주의 반환의무의 이행기를 도래시킴과 동시에 차주의 이행지체를 발생시키는 요건에 해당한다. 따라서 변제기를 정하지 않은 경우 차주가 이행지체에 빠지는 시기는 ‘최고를 받은 때부터 상당한 기간이 지난 다음 날’이다. 이 경우 소멸시효의 기산점에 대하여는 논의가 있는데, 최고를 할 수 있는 때인 채권이 성립한 때라고 해석하여야 할 것이다.

 

③ 차주가 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환할 수 없는 때에는 그때의 시가로 상환하여야 한다(제604조 본문). 그러나 제376조(채권의 목적이 어느 종류의 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 채무자는 다른 통화로 변제하여야 한다) 및 제377조 제2항(채권의 목적이 어느 종류의 다른 나라 통화로 지급할 것인 경우에 그 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 한다)의 경우에는 그러하지 아니하다(제604조 단서).

 

㈏ 이자지급의무

 

① 이자의 약정이 있는 경우에는 차주는 대주에게 이자를 지급할 의무가 있다. 이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터(따라서 돈을 빌려준 날 갚더라도 하루 치 이자를 지급하여야 한다) 이자를 계산하여야 한다(제600조 전단).

 

② 한편, 이자의 약정이 없더라도 ‘상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우’에는 상법상의 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 종전에는 ‘상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때’라고 규정되어 있어서 상인이 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에는 법정이자청구권이 인정되지 않았는데, 상법이 2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15.부터 시행됨에 따라 이제는 상인 간에는 물론 상인이 그 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에도 상법상 법정이자를 청구할 수 있게 되었다. 판례는 상인 간에 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정이자율이 인정되지 않더라도 상법에 정해진 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 대여금에 대한 이자약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 약정이자의 지급 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).

 

4. 준소비대차    [이하 민법교안, 노재호 P.1021-1023 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다(제605조). 이를 준소비대차라 한다.

 

⑵ 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에서는 동일하지만 경개에서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 그러므로 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다43199 판결 등 참조).

 

나. 성립 요건

 

⑴ 금전 기타의 대체물의 급부를 목적으로 하는 유효한 기존채무의 존재

 

① 신채무와 기존채무의 소멸은 서로 조건을 이루어, 기존채무가 부존재하거나 무효인 경우에는 신채무는 성립하지 않는다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결).

 

② 준소비대차는 기존채무가 소비대차일 경우에도 성립할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다8440 판결 등 참조). 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채존속하는 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결).

 

⑵ 기존채무의 당사자 사이에 기존 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합

의가 있을 것

 

◎ 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 : 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다. 원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고(은행)에 대한 임대차보증금반환채무는 박규식과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임대차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 박규식과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 박규식이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 박규식 1인이라고 할 것이다. 그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 박규식 1인으로서 기존 채무의 채무자인 박규식 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 박규식 및 참가인 사이에 기존의 임대차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다. 이와 견해를 달리하여 박규식과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 박규식 및 참가인 간에 기존의 임대차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권(임대차보증금반환채권이 피담보채권)은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

 

다. 효과

 

⑴ 소비대차의 효력 발생

 

⑵ 기존채무와 신채무의 관계

 

㈎ 동일성 유지

 

기존채무는 소멸하고 신채무가 성립하는데, 양 채무 사이에는 동일성이 유지된다. 기

존채무와 신채무의 동일성이란 기존채무에 동반한 담보권, 항변권 등이 당사자의 의사나 그 계약의 성질에 반하지 않는 한 신채무에도 그대로 존속한다는 의미이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결 등 참조).

다만 기존채무와 신채무가 별개의 채무인 이상 기존채무에 대한 압류·가압류의 효력이 신채무에 미치는 것은 아니다. 그러므로 기존채무에 대하여 채권가압류가 마쳐진 후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차 약정이 체결된 경우, 준소비대차 약정은 가압류된 채권을 소멸하게 하는 것으로서 채권가압류의 효력에 반하므로, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 채무자와 제3채무자는 준소비대차의 성립을 가압류채권자에게 주장할 수 없고, 다만 채무자와 제3채무자 사이에서는 준소비대차가 유효하다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결).

 

㈏ 신채무의 소멸시효

 

기존채무와 신채무 사이에 동일성이 유지되기는 하지만, 신채무는 어디까지나 준소비대차를 원인으로 발생한 것이기 때문에 신채무의 소멸시효기간은 준소비대차계약의 성질에 따라 결정된다. 예를 들어 기존채무가 단기시효의 대상(제164조)인데 준소비대차가 상행위인 경우 신채무는 5년의 소멸시효에 걸린다.

① 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결： 민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받은 노임채권이라 하더라도 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원, 피고들 사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 위 준소비대차 계약은 상인인 피고회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이다.

② 대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결： 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고가 강원 춘성군 동면 장학리 소양강 하천 골재채취를 동업하다가 1982. 3. 11.원고가 위 동업관계에서 탈퇴함에 이르러 피고는 원고에게 정산금으로 금 21,000,000원을 지급하기로 하되 위 금원 중 금 11,000,000원은 당일 지급하고, 나머지 금 10,000,000원은 같은 날 이를 원고로부터 차용한 것으로 하여 이자는 월 3푼, 변제기는 1982. 6. 20.로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 정산금 중 일부 금 10,000,000원에 대하여, 이와 같은 동업자 사이의 계산은 상행위라 하더라도 계산상 부담할 채무를 현실로 수수함이 없이 소비대차로 경개한 이상은 민사행위가 되어 신채무인 위 대여금채무에 대하여는 상사시효가 적용되지 아니하고 일반 민사채권의 시효규정이 적용된다 할 것인데 위 대여금변제기인 1982. 6. 20.부터 이 사건 소제기일인 1988. 1. 27.까지 아직 일반 민사채권의 시효기간인 10년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 피고의 시효항변은 이유 없다고 배척하였다. 그러나 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개에 있어서는 기존채무와 신 채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는바, 기존채권, 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이다. 따라서 원, 피고 사이의 위 약정도 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 합리적인 이유도 없이 원, 피고 사이의 위 약정을 경개로 인정한 것은 경개 또는 준소비대차에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 또 원심이 인정한 위 사실에 의하면, 피고는 골재채취를 영업으로 하는 자이어서 상인이라 할 것이고, 원, 피고 사이에 위 정산금에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 이 준소비대차계약은 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고(이 점은 위 약정을 경개라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다), 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이다. 그러함에도 원심은 위 신채권에 관하여 상사시효가 적용된다는 피고의 항변을 배척하고 민사시효가 적용된다고 판시하였으니 이는 보조적 상행위 내지 상사시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

 

라. 대물반환의 예약

 

차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다(제607조). 이를 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다(제608조).

이는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 적용된다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다50797 판결).

 

5. 일상가사대리권    [이하 민법교안, 노재호 P.238-243]

 

가. 일상가사’의 범위

 

⑴ 제832조에서 정한 ‘일상의 가사에 관한 법률행위’는 부부 공동생활에 통상적으로 필요한 법률행위를 의미하므로, 문제가 된 법률행위가 일상의 가사에 관한 것인지 여부는 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질과 함께 법률행위를 한 사람의 의사와 목적, 부부의 현실적 생활상태 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

◎ 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결 : 금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼여지가 있다.

◎ 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다58139 판결 : 피고와 그 처 소외인이 피고 소유의 부동산에 관한 임료 이외에 일정한 소득이 없는 상태에서 부부 공동생활에 필요한 생활비 등을 마련하기 위해 원고에게 소외인 소유의 이 사건 아파트를 임대한 점, 피고가 소외인으로부터 임대차계약체결과 임대차보증금 수령에 관한 권한 일체를 위임받아 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 그 임대차보증금을 피고 부부가 생활비 관리용으로 사용하던 피고 명의의 계좌로 송금받은 점, 피고 부부가 그 돈을 주로 생활비 등에 사용하였고 피고의 대출금 상환에도 일부 사용한 점 등을 종합하여, 이 사건 임대차계약은 피고 부부의 공동생활을 유지하는 데 필요한 생활비 등을 마련하기 위한 일상의 가사에 관한 법률행위에 해당한다고 판단하여 피고에게도 임대차보증금 반환의무가 있다고 판단한 사례.

 

⑵ 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 : 처가 부담한 40,000,000원의 계금채무가 혼인공동체의 통상의 사무에 포함되는 일상의 가사로 인한 채무라기보다 처 자신의 사업상의 필요에 의한 채무라고 본 사례).

 

⑶ 한편, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결 : 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고(보험회사)가 이 사건 교통사고의 피해자인 피고 김**에 대하여 치료비 지급보증을 하여 오다가 피고 김**를 상대로 하여 서울지방법원 98가단46523호로 채무부존재 확인소송을 제기하면서 치료비 지급보증을 중단하자, 피고 김**의 남편으로서 그 대리인인 소외 장**이 원고에게 우선 치료비 지급보증을 하여 줄 것을 요청함에 따라, 원고와 피고 김**의 대리인인 장**은 1998. 4. 28. 원고가 피고 김**의 치료비에 대한 지급보증을 하는 대신 피고 김**는 원고가 피고 김**를 상대로 하여 제기한 위 채무부존재 확인소송에서 원고가 승소할 경우 원고가 이미 지급한 치료비 및 위 치료비 지급보증에 따라 발생하는 일체의 치료비 및 소외 보험회사에 지급한 치료비를 원고에게 지체 없이 반환하기로 약정하였는데, 그 후 1999. 4. 14. 위 채무부존재 확인소송에서 원고 승소판결이 선고되었으며, 원고가 피고 김**의 치료비로 지급한 금원 및 소외 보험회사에 지급한 치료비가 합계 금 71,799,070원인 사실을 인정한 다음, 위 채무부존재 확인소송에서 원고 승소판결이 선고됨으로써 원고와 피고 김** 사이의 약정에 따른 조건이 성취되었다고 하여 피고 김**는 위 약정에 따라 원고에게 금 71,799,070원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다. 그런데 대리가 적법하게 성립하기 위하여는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다. 기록을 살펴보아도 피고 김**의 남편인 장**이 피고 김**의 대리인 자격으로 원고와 사이에 원심이 인정한 바와 같은 조건부 채무 부담행위를 하였음을 알 수 있을 뿐, 나아가 장**이 피고 김**로부터 대리권을 수여받았다거나 달리 장**이 피고 김**의 대리권을 갖고 있다거나 또는 피고 김**가 나중에 장**의 대리행위를 추인함으로써 위 약정의 효과가 피고 김**에게 미친다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다.

 

⑷ 일상가사란 부부가 공동생활을 영위하는 데 있어 통상적으로 필요한 법률행위를 말하는 것인데, 법률행위의 종류·성질 등 객관적인 사정만으로 일상가사의 범위를 판단하게 되면 구체적 타당성을 잃게 될 수 있으므로, 가사처리자의 주관적 의사나 목적, 부부의 사회적 지위, 직업, 재산, 수입능력 등 현실적인 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하는 것이 타당하다.

 

나. 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리

 

⑴ 판례의 태도

 

민법 제827조에서 말하는 ‘일상의 가사’라 함은 부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무를 말하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 부동산을 처분하는 행위는 일상의 가사에 속한다고 할 수 없는 것이고, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결 등).

 

⑵ 인정된 사례

 

◎ 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다609 판결： 원심은 피고의 처인 소외 이**이 소외 황**으로부터 판시 금원을 차용함에 있어 피고 몰래 피고의 인감과 인감증명서 등을 소지하고, 피고의 대리인인양 행세하여 위 차용금의 담보로 위 황** 앞으로 피고 소유였던 이 건 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었으나, 위 이**의 가등기 경료행위는 피고의 승낙 없이 이루어진 무권대리행위로서 무효이고, 그에 터 잡아 순차 이루어진 위 황** 및 원고 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 판단한 다음, 나아가 <위 이**의 행위가 권한을 넘는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장>에 대하여, 먼저 위 이**은 일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 기본대리권이 있는 것이라고 전제하고 나서, 그 거시의 여러 증거를 종합하여, 위 황**으로서는 위 이**의 인척인 소외 유**으로부터 피고 집안이 경제적으로 여유 있을 뿐 아니라 완고하고 보수적인 가풍이며, 위 이** 역시 검소하고 알뜰하여 남편인 피고와의 사이도 원만하다는 소문이 나 있는데다가, 피고 집안에 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 피고가 그 처를 통하여 돈을 빌리고자 한다는 말을 듣고 있던 중, 위 이**이 피고의 인감도장, 인감증명서, 주민등록표등본 등을 가지고 와서 남편인 피고로부터 위 가등기 경료에 관한 대리권을 수여 받았다고 말할 뿐 아니라, 그 인감증명서의 뒤쪽이 백지로 되어 있어 현행 인감증명 발급절차에 비추어 이를 피고 본인이 직접 발급받은 것이라고 믿은 사실을 인정하고, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 황**으로서는 위 이**이 이 건 가등기 경료에 관하여 피고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 있다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다.

 

⑶ 부정된 사례

 

① 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54942 판결 : 원심은 그 들고 있는 증거를 종합하여, 피고 안**이 소외 주식회사 상화(이하 소외 회사라고 한다)를 설립하여 법인등기부상으로는 그 처인 피고 이**를 그 대표이사로 등재시키고 자신이 평소 모든 대외적인 거래를 전담하여 온 사실, 소외 회사는 형식상 주식회사로 설립되었으나 직원이 6명에 불과한 소규모 회사로서 피고 안**이 평소 소외 회사를 사실상 개인기업과 마찬가지로 경영하면서 회사 자금을 피고들의 개인적인 용도로도 사용하여 온 사실, 원고가 피고 안**의 권유에 따라 금 103,100,000원을 소외 회사에 투자하였는데 그 후 소외 회사의 경영상태가 악화되어 사실상 폐업에 이르게 되고 원고가 위 투자금의 반환을 요구하자 피고 안**은 원고와의 사이에 금 2억 원을 원고에게 지급하기로 약정하면서 그와 같은 취지로 2장의 차용증(갑 제1호증의 1, 2)을 작성하여 교부한 사실, 그러자 원고는 위 투자금이 소외 회사에 대한 것인데 소외 회사의 대표이사는 피고 이**이며, 평소 피고 안**이 소외 회사의 경영에 따른 대외적인 행위를 위 이** 명의로 하여 온 점을 감안하여 피고 이**도 같은 약정을 하여 줄 것을 요구하였고, 이에 피고 안**이 피고 이**와의 약정을 위하여 원고를 그들의 집으로 오라고 한 사실, 그리하여 원고가 그 후 피고들의 집 부근으로 찾아가 피고들 집으로 전화를 하자 피고 안**은 집 앞에 있는 호텔 커피숍에서 만나자고 하였고, 이에 원고가 위 약속장소로 가 피고들을 기다리고 있던 중 피고 안**이 혼자 나와 피고 이**는 외출하였다고 하면서 그로부터 위임을 받았으니 대신 약정을 하여 주겠다고 하여 원고가 종전에 피고 안** 명의로만 작성된 위 차용증을 내밀자 그에 피고 이**의 이름을 추가로 기재한 후 위 피고가 집에서 사용하는 도장을 날인하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 사실상 피고 안**이 개인기업처럼 경영하고 있었으므로 원고의 소외 회사에 대한 위 투자금은 결국 위 피고에 대한 투자금과 마찬가지인 면도 있었으나 그렇더라도 소외 회사의 대표이사는 엄연히 피고 이**였고, 피고 안**도 소외 회사의 대외적인 거래에 있어 오랫동안 피고 이 ** 명의를 사용하여 왔으며, 위 투자금도 일단 소외 회사에 지급된 점과 원고는 이러한 점을 감안하여 피고 이** 명의로도 위 약정을 하고자 한 점 및 그 당시 피고 안**은 원고로 하여금 피고들 집 부근으로 오게 한 후 피고 이**로부터 위임을 받았다고 하면서 집에서 가지고 온 위 피고 도장으로 위 차용증 중 피고 이** 명의 부분을 작성하여 준 점 등에 비추어 보면, 피고 안**이 피고 이**의 남편으로서의 일상가사대리권을 가지고 있었을 뿐, 그 외에 위 약정에 관한 대리권을 피고 이**로부터 수여받은 바 없다 하더라도, 원고가 피고 안**에게 그러한 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로, 결국 민법 제126조의 표현대리의 법리에 따라 위 약정의 효력은 피고 이**에게도 미친다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 판시한 바와 같이 피고 안**이 피고 이**의 남편으로서 일상가사대리권이 있고, 원고가 피고 안**에게 피고 이**를 대리하여 위 금 2억 원의 지급약정을 할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도, 피고 안**에게 적법한 대리권이 없었던 이상 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 원고가 피고 안**에게 그 행위에 관한 대리권을 수여하였다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다. 그런데 부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 거액(2억 원)의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 피고 안**이 피고 이**의 남편으로서 그 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 원고도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 원심이 인정한 사실만으로는 원고가 피고 안**에게 피고 이**를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.

 

② 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 : 원심은 거시 증거에 의하여, 제1심 공동피고 최**는 1993. 3. 17.경 소외 현대자동차써비스 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 자동차 1대를 할부로 구입하기 위하여 그 할부금채무를 담보할 목적으로 원고와 사이에 보험가입금액을 금 13,970,000원으로 한 할부판매보증보험계약을 체결함에 있어서, 그 당시 피고의 처이던 소외인이 피고의 '보증보험연대보증용' 인감증명서와 인감도장을 소지한 채 출석하여 피고의 대리인으로서 위 보험계약상의 모든 채무를 연대보증한 사실, 위 소외인은 친정 오빠인 위 제1심 공동피고로부터 연대보증을 서달라는 부탁을 받고, 남편인 피고 몰래 집 책상 서랍에 보관되어 있던 피고의 인감도장을 임의로 꺼내어 피고 명의의 인감증명발급용 위임장을 위조한 다음 이를 이용하여 피고의 보증보험연대보증용 인감증명서를 대리방식으로 발급받아 위와 같이 연대보증계약을 체결할 때 사용하였고, 이로 인하여 사문서위조 및 위조사문서행사로 형사처벌을 받았을 뿐만 아니라 피고와 재판상이혼을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 연대보증계약 체결 당시 위 소외인이 피고 명의의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 그 처인 위 소외인에게 위 보증행위에 대한 대리권을 부여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 인정되지 않는다고 판단하였는바, 위 소외인은 피고의 처로서 남편인 피고의 인장을 비교적 용이하게 입수할 수 있는 지위에 있어 이를 남용할 위험이 많은 점, 위 소외인이 위 보증계약을 체결 당시 제출한 피고의 인감증명서는 그 용도란에 아무런 기재가 없고 대리방식으로 발급받은 것에 불과하여 그로써 보증의사나 대리권의 존재에 관한 일반적인 신뢰성을 추인하기 어려운 점을 감안할 때, 원심의 이와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 민법 제126조 소정의 '정당한 이유'에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

③ 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다95861 판결 : 원심은 소외 1이 이 사건 각 토지를 권원 없이 소외 2에게 매도하였다고 하더라도 소외 1에게는 가사대리권이 있고, 소외 1이 원고의 피랍으로 연락이 두절되어 15년여 동안 두 딸을 부양하며 어렵게 생활하다가 인천으로 이주하면서 거주지 및 생계비를 마련하기 위하여 소외 2와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였고, 실제로 그 매도대금으로 인천에 거주할 집을 마련한 이상, 객관적으로 보아 소외 2로서는 소외 1에게 이 사건 매매계약을 체결할 정당한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 매매계약은 유효하고, 따라서 이를 원인으로 한 소외 2의 등기 및 그에 터 잡은 피고들의 등기도 유효하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고가 1951. 2.경 북한으로 피랍된 이후 이 사건 매매계약 당시까지 원고와 소외 1 사이에 연락이 두절되었고, 소외 1이 별다른 직업 없이 두 딸을 부양하면서 이 사건 매매계약 당시까지 경제적으로 어려운 생활을 하고 있었으며, 원고의 친척이자 원고 소속 종중의 회장까지 역임하였던 소외 2 또한 원고의 그러한 가족 상황에 대하여 잘 알고 있었다는 것인바, 그렇다면 1951. 2.경 납북되어 약 17년간 연락도 두절되어 있던 원고가 이 사건 매매계약에 관한 대리권을 수여할 수는 없는 것이고, 그러한 원고 가족의 상황을 잘 알고 있었던 소외 2에게, 당시 원고가 소외 1에게 이 사건 매매계약에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 볼 수는 없다. 그럼에도 원심이, 소외 2로서는 소외 1에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것은 민법 제126조의 표현대리에 있어 정당한 이유에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

⑷ 검토

 

먼저 일상가사대리권이 법정대리권인지 아니면 부부공동체에 관한 일종의 대표권인지 살펴보면, 부부의 일방이 제3자와 일상의 가사에 관하여 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임을 지는 점(제832조 본문)에 비추어 볼 때 일상가사대리권이 부부공동체에 관한 일종의 대표권과 유사한 성격을 가지고 있는 것은 사실이나, 제827조 제1항이 명확하게 ‘대리권’이라는 용어를 사용하고 있는 이상 법정대리권으로 파악하는 것이 타당하다.

 

다음으로 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리를 어떠한 범위에서 인정할 것인지에 관하여 살펴보면, 이를 넓게 인정할 경우 부부의 재산적 독립을 해칠 우려가 있는 것은 사실이나(부부 사이에는 언제나 제126조의 기본대리권이 존재한다는 결론이 되기 때문이다) 이러한 문제는 제126조에 정한 ‘정당한 이유’를 엄격하게 인정함으로써 해결할 수 있으므로, 판례의 입장은 타당하다.

 

6. 사실혼  [이하 민법교안, 노재호 P.1872-1882 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 사실상 부부공동생활을 하고 있으나 혼인신고를 하지 않아 법률상 혼인으로 인정되지않는 관계를 말한다(대표적으로 결혼식 이후 혼인신고 이전 기간).

 

⑵ 과거에는 이를 혼인의 예약으로 보았으나 최근에는 準婚으로 취급하는 추세이다.

 

나. 성립 요건

 

⑴ 실질적 요건

 

㈎ 혼인의사의 합치

 

㈏ 사회통념상 부부공동생활이라고 인정할 수 있는 사회적 사실의 존재

 

단기간의 동거 또는 간헐적인 정교관계가 있는 것만으로는 부족하다.

 

⑵ 혼인 성립요건과의 관계

 

㈎ 무효사유가 있는 경우

 

예를 들어 8촌 이내의 혈족 사이의 사실혼, 직계인척관계가 있거나 있었던 자 사이의 사실혼 등이 이에 해당한다. 이는 원칙적으로 사실혼으로서 보호받지 못한다. 대법원 판례도 “공무원연금제도는 정부가 관장하는 공적연금제도이고, 공무원의 의사와 관계없이 강제적으로 징수되는 기여금과 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 재원에 의하여 조달된다는 점 등 공익적 요청을 무시할 수 없는 점을 종합하면, 민법이 정하는 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계에 있는 사람은 유족연금 수급권자인 배우자에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 혼인할 경우 그 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라면 원칙적으로 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계라고 추단할 수 있을 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두14091 판결. 다만, “비록 민법에 의하여 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라고 하더라도, 그 근친자 사이의 혼인이 금지된 역사적·사회적 배경, 그 사실혼관계가 형성된 경위, 당사자의 가족과 친인척을 포함한 주변 사회의 수용 여부, 공동생활의 기간, 자녀의 유무, 부부생활의 안정성과 신뢰성 등을 종합하여 그 반윤리성·반공익성이 혼인법질서 유지 등의 관점에서 현저하게 낮다고 인정되는 경우에는 근친자 사이의 혼인을 금지하는 공익적 요청보다는 유족의 생활안정과 복리향상이라는 유족연금제도의 목적을 우선할 특별한 사정이 있다고 할 것이고, 이와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에는 그 사실혼관계가 혼인무효인 근친자 사이의 관계라는 사정만으로 유족연금의 지급을 거부할 수 없다.”라고 하였다).

 

㈏ 취소사유가 있는 경우

 

① 혼인적령 위반, 부모 등의 동의가 없는 경우

 

사실혼으로서 보호를 받는다.

 

② 근친 간의 사실혼

 

예를 들어 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이의 사실혼 등이 이에 해당한다. 형부와 처제 사이의 혼인은 민법이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전에는 무효사유이었으나 위 개정으로 인하여 현재는 취소사유이므로, 형부와 처제 사이의 사실혼도 이에 해당한다.

2005년 민법은 부칙 제4조에서 혼인의 무효·취소에 관한 경과조치로 “이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다.”라고 정하고 있고, 이 경과규정의 취지는 특별한 사정이 없는 한 사실혼관계에 대하여도 미친다고 할 것이다. 따라서 2005년 민법 시행 이후에는 1990년 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두14091 판결 참조).

 

이와 같이 취소사유 있는 근친 간의 사실혼이 사실혼으로서 보호될 수 있는지에 관하여는 다툼이 있으나, 이는 민법이 정하는 혼인법질서에 본질적으로 반하는 것은 아니므로 사실혼으로서 보호하는 것이 타당하다.

 

다. 중혼적 사실혼

 

⑴ 이는 법률상 배우자 있는 자가 다른 사람과 사실혼 관계를 맺은 경우를 의미한다. 혼인의사의 합치가 있고 사회통념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재하더라도, 일부일처제 하에서 중혼은 혼인의 취소사유에 해당하기 때문에 과연 중혼적 사실혼을 보호해야 하는지 의문이 제기된다.

 

⑵ 사실혼관계 해소로 인한 손해배상청구 또는 재산분할청구의 경우

 

법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한 쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결 : 남편 갑이 법률상의 처 을이 1974. 5.경 자식들을 두고 가출하여 행방불명이 된 채 계속 귀가하지 아니한 상태에서 조만간 을과의 혼인관계를 정리할 의도로 1974. 11.경부터 병과 동거생활을 시작하였으나, 그 후 1993.~1994.경 갑의 부정행위 및 폭행으로 혼인생활이 파탄에 이르게 될 때까지도 갑과 을 사이의 혼인이 해소되지 아니하였다면, 갑과 병 사이에는 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 볼 수는 없고, 따라서 병의 갑에 대한 사실혼관계 해소에 따른 손해배상 청구나 재산분할 청구는 허용될 수 없다고 한 사례).

 

⑶ 각종 사회보장법상 연금 수급권자 해당 여부가 문제되는 경우

 

① 법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면, 이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차 미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없을 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두18584 판결).

 

② 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 비록 중혼적 사실혼일지라도 군인 또는 군인이었던 자의 퇴직 후 61세 전에 법률혼인 전 혼인의 배우자가 사망함으로써 전 혼인이 해소됨과 동시에 통상적인 사실혼이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있다면, 전 혼인의 배우자 사망 후에는 사실상 혼인관계에 있던 자를 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 규정된 배우자로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9631 판결).

 

③ 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하더라도, 법률상 배우자와 사실상 이혼상태였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2019므10581 판결 : 공무원연금법에 따른 퇴직유족급여 수급권이 문제 된 사안).

 

⑷ 성폭력처벌법상 친족관계 강간 등 해당 여부가 문제되는 경우

 

법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력처벌법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3720 판결 ; 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 등).

 

⑸ 부부운전자한정운전 특별약관부 자동차보험계약의 적용이 문제되는 경우

 

부부운전자한정운전 특별약관부 자동차보험계약에서 기명피보험자의 배우자는 법률상의 배우자 또는 사실혼관계에 있는 배우자를 말한다고 기재되어 있다.

 

보통거래약관 및 보험제도의 특성에 비추어 볼 때 보험약관의 해석은 일반 법률행위와는 달리 개개 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 기준으로 하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결, 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 참조). 또한 비록 중혼적 사실혼관계 일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다. 이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고 이춘매의 법률상 배우자인 강영길이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀고, 피고들은 부부공동생활을 인정할 만한 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계에 있다는 것이므로, 피고들의 사실혼관계가 법률혼에 준하는 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 나아가 이 사건과 같이 계약에 의한 보험인수의 법률관계가 형성되어 피보험당사자의 지위를 확정하는 경우에 사실혼관계에 있는 일방 당사자가 단순히 중혼적 관계에 있다는 이유만으로 그 사실혼관계의 존재 자체를 부정하는 것은 앞서 본 객관적·획일적인 보험약관의 해석원칙에 관한 법리에도 반한다고 할 것이다(원고가 중혼적 사실관계에 있는 배우자를 피보험자에서 배제하려고 하였다면 이 사건 특별약관에 별도의 규정을 두어 이를 명시하였어야 한다)(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결).

 

⑹ 중혼적 사실혼의 유효 여부

 

중혼적 사실혼은 헌법상 원칙인 일부일처제에 반하는 것이기 때문에 원칙적으로 사실혼에 준해서 법률상 보호를 할 수는 없다. 다만, 법률혼이 사실상 이혼상태에 있는

경우에는 사실상 이혼상태와 사실상 혼인상태를 비교해 볼 때 사실상 혼인상태를 보호하는 것이 더욱 타당하므로, 이러한 경우에는 중혼적 사실혼도 사실혼에 준해서 법률상 보호를 할 수 있다. 여기서 ‘사실상 이혼상태’라는 것이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 중혼적 사실혼은 극히 예외적으로만 보호되어야 할 것이므로 이혼의사의 합치가 있고 이에 따라 혼인의 실체가 실질적으로 해소된 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다(판례도 같은 취지이다).

위와 같은 특별한 사정이 인정되지 않아 중혼적 사실혼이 법적으로 보호를 받지 못하는 경우에는, 중혼적 사실혼 관계에 있는 일방은 일방적으로 중혼적 사실혼을 파기할 수 있고, 비록 그 파기에 정당한 이유가 없다 하더라도 사실혼 부당파기로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.

 

⑺ 중혼적 사실혼이 보호받지 못하는 경우 재산분할청구권의 인정 여부

 

그러나 중혼적 사실혼을 원칙적으로 보호하지 않는다 하더라도 중혼적 사실혼의 해소에 따른 재산분할청구까지 부정하는 것은 옳지 않다. 재산분할청구권은 중혼적 사실혼이 유효함을 전제로 하는 것이 아니라, 중혼적 사실혼관계에서 형성된 공동재산의 청산을 목적으로 하는 것이기 때문이다. 따라서 중혼적 사실혼으로서 법률상 보호받지 못하는 경우에도 재산분할청구는 인정하는 것이 타당하다.

 

라. 사실혼의 효과

 

⑴ 부부공동생활을 전제로 인정되는 효과 (= 인정)

 

① 동거·부양·협조·정조의무, 생활비용 공동분담 (= 인정)

② 일상가사대리권 및 일상가사채무에 대한 연대책임 (= 인정)

③ 부부계약취소권 (= 견해 대립하나, 다수설은 부정)

④ 부부재산계약 (= 견해 대립하나, 긍정하더라도 등기 불가)

⑤ 법정재산제 (= 인정)

 

⑵ 신고를 전제로 하는 효과 (= 부정)

 

① 성년의제 (= 부정)

② 상속권 (= 부정)

 

⑶ 子에 대한 효과 (친생추정이 생기는지 여부)

 

사실혼관계가 성립한 날부터 200일 후에 출생하였는데 혼인신고를 한 날부터는 200일이 되지 않은 경우에 제844조에 의하여 친생추정이 되는가?

사실혼관계를 準婚으로서 보호하여야 한다는 이유로 이 경우에도 친생자로 추정된다는 견해가 있는데, 사실혼은 그 성립시점이 불분명한 경우가 많아 사실혼 성립시점을 기준으로 하여 친생추정을 인정하면 법적 안정성이 흔들릴 위험이 많으므로 부정하는 것이 타당하다.

 

⑷ 기타의 효과

 

① 제3자에 대한 관계

 

혼인에 준하여 보호된다. 어느 누구도 사실혼관계를 침해하는 행위를 하여서는 안 된다.

사실혼 배우자가 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우 생존 배우자는 당연히 위자료청구권을 갖으며(제752조), 사실혼 관계를 부당하게 간섭하여 파탄시킨 자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

 

② 각종 특별법

 

각종 연금법에서는 사실상 혼인관계에 있는 자를 ‘배우자’에 포함시키고 있다.

주택 임차인이 사망한 경우, ‘상속인이 없는 경우’에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자가 임차인의 권리와 의무를 승계하고, ‘상속인이 있는 경우’에도 ‘상속인이 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있지 아니한 때’에는(‘상속인이 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있는 경우’에는 그 상속인만이 임차권을 승계한다) 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌 이내의 친족은 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다(주택임대차보호법 제9조).

 

마. 사실혼의 해소

 

⑴ 해소의 원인

 

① 당사자 일방의 사망

② 당사자 간의 합의

③ 당사자 일방의 파기 : 사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는 데 지나지 않는다[대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정 : 사실혼관계의 당사자 중 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 한 사안에서, 위 사실혼관계는 상대방의 의사에 의하여 해소되었고 그에 따라 재산분할청구권이 인정된다고 본 사례. 한편, 이 사건과 같이 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 일방적으로 사실혼관계를 해소하는 것을 인정하는 것은 전자로서는 사실혼이라는 중대한 신분관계의 변동을 알 수 없어서 부당하지 않은가 하는 점이 문제될 수 있겠다. 그러나 이에 대하여 위 결정은 “상대방이 의사능력이 없거나 생사가 3년 이상 불명인 경우 등에서의 재판상 이혼과의 균형상으로도 굳이 상대방에 대한 의사표시 및 그 수령 등을 그 해소의 요건으로 할 필요는 없다. 나아가 현재 우리 판례는 당사자의 사망으로 인한 사실혼관계 해소의 경우에 재산분할청구권을 부인하는 태도를 취하고 있는데(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결 참조), 이러한 법상태를 전제로 하더라도 재산분할청구제도의 제반 취지를 살릴 방도는 무엇인지를 강구할 필요가 있다는 점도 고려되어야 할 것이다.”라고 판시하였다].

 

⑵ 해소의 효과

 

㈎ 손해배상청구권(위자료청구권)

 

사실혼은 일방적으로 파기할 수 있다. 그러나 정당한 사유(폭행, 성불능 등)가 없는 경우에는 상대방에 대하여 손해배상책임을 진다.

 

㈏ 재산분할청구권

 

① 사실혼은 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 객관적으로 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 관한 민법 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다. 그러나 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결). 사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 그 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결).

 

② 문제는 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우이다. 이 경우 앞서 보았듯이 생존한 상대방에게 상속권이 인정되지 않기 때문에 재산분할청구권을 인정할 필요성이 크지만, 대법원은 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점을 근거로 이를 부정하였다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결). 이러한 판례에 의하면 사실혼 배우자의 생명이 위독한 경우 다른 일방 배우자는 사실혼을 일방적으로 파기하고 재산분할청구를 할 수밖에 없는데() 앞서 언급한 대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정의 사안이 바로 그러하다), 이는 사실혼보호라는 관점에서 볼 때 문제가 많다. 그러나 이러한 결과는 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리 법제에 기인한 것이므로 입법론은 별론으로 하고 해석론으로 서는 어쩔 수 없는 것 아닌가 한다.

 

⑶ 子의 양육 문제

 

통설은 제837조를 유추적용하나 판례는 부정한다. 판례에 따르면 일단 母가 친권 및 양육권을 갖고, 父가 인지한 경우에 비로소 제909조 제4항에 따라 해결한다.

 

바. 사실혼관계 존재확인의 소 [가사소송법 제2조 제1항 가.⑵ 나류사건 1호]

 

⑴ 의의

 

사실혼이 성립되었는데 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않은 경우 다른 일방은 가정법원에 이 소를 제기하여(먼저 조정을 신청) 그 확정판결에 따라 혼인신고를 할 수 있다. 이 경우 그 이후에 다시 이혼절차가 진행되는 경우가 많겠지만, 혼인 외의 출생자가 혼인 중의 출생자로 準正되는 것과 이혼 전에 일방이 사망한 경우에 배우자 상속권이 확보된다는 점에서 실익이 있다.

 

상대방이 사실혼관계의 존부 그 자체를 다투는 경우뿐만 아니라 사실혼관계 존부 그 자체는 다투지 아니하면서 혼인신고를 거부할 경우에도 확인의 이익이 인정된다.

 

⑵ 혼인의사 존부의 판단 기준시점

 

사실혼관계는 법률혼과 달리 당사자의 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 귀책사유의 유무와 관계없이 당사자 일방의 의사에 의하여 공동생활사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소된다. 그러므로 부득이 일방 당사자가 사실혼관계 존재확인의 소를 제기하였을 때 그 소송의 변론종결일 무렵에는 대부분이 별거나 기타 사정으로 이미 일방적으로 사실혼 관계가 해소되었을 것이다.

 

이와 관련하여 사실혼관계 존재확인의 소에 있어서 혼인의사 존부를 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지 문제가 된다. 학설 중에는 재판에 의한 혼인신고 제도의 실효성을 확보하기 위하여 사실혼 성립 당시에 혼인의사가 존재하면 족하다는 견해도 유력하나, 현재의 실무례는 사실심 변론종결 시까지 혼인의사가 존재하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결도 같은 입장이다).

 

사실혼 성립 당시에 혼인의사가 있으면 족하다는 견해는 사실혼관계를 엄격히 보호하고, 사실혼관계 유지 중에 출생한 자녀의 법률적 지위를 보호한다는 측면에서 의미 있는 견해이나, 위 견해를 취하게 되면 상대방에게 과거의 사실혼관계를 이유로 한 혼인신고를 강제하는 결과가 되는 점, 자녀의 지위, 재산상속 등에 있어서 실질적으로 법률혼과 동일한 결과가 되고 사후적 혼인신고로 인하여 법적 안정성을 해할 우려가 크다는 점, 원칙적으로 확인의 소의 대상은 현재의 법률관계에 한정된다는 점 등에 비추어 사실심 변론종결 당시에 혼인의사가 있어야 한다는 견해가 타당하다. 결국, 소송계속 중에라도 당사자 일방의 의사표시에 의하여 사실혼관계가 해소

되면 결과적으로 과거의 사실혼관계의 존재확인을 구하는 것이 되어 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이다.

 

⑶ 사실혼관계의 상대방이 사망한 경우 확인의 이익 인정 여부

 

㈎ 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이나, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.

 

㈏ 따라서 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 그 사실혼관계 존재확인 청구에는 확인의 이익이 인정되는 것이고, 이러한 경우 친생자관계 존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다.

 

① 확인의 이익을 긍정한 사례

◎ 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 : 사실혼 배우자는, 구 산업재해보상보험법 제3조 제3항(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것, 개정법상으로는 제4조 제3호)뿐 아니라, 공무원연금법 제3조 제1항 제2호, 선원법시행령 제29조 제1호, 근로기준법시행령 제61조 제1항 제1호, 군인연금법 제3조 제1항 제4호, 독립유공자예우에관한법률 제5조 제1항 제1호 등에서 각종의 급여 등을 받을 권리자로 규정되어 있는 등 법률상의 배우자가 아님에도 불구하고 특별한 법적 취급을 받고 있다. 이에 따라 사실혼관계는 여러 가지 법률관계의 전제가 되어 있고, 그 존부

확인청구는 그 법률관계들과 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 것이다.

 

② 확인의 이익을 부정한 사례

◎ 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결 : 우리 법제상 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없는 것이므로(당원 1991. 8. 13. 자 91스6 결정 참조), 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없다. 또 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만(당원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 참조), 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 할 것이다. 원심판결에 의하면 원심은 일본인 여성인 원고가 1964. 8.경부터 1993. 10. 27. 소외 망인(재일교포)의 사망 시까지 두 사람 사이에 존재하였던 과거의 사실혼의 존재확인을 구하는 이 사건에서 원고와 위 망인 사이의 혼인신고를 하기 위하여 사실혼관계존재확인 판결이 필요하다고 하는 원고의 주장을 배척한 다음, 혼인신고가 불가능하다 하더라도 사실혼 기간 중 망인 명의로 취득한 재산이 원고와의 공유임을 주장하기 위한 전제로서 사실혼관계의 존재확인이 필요하다는 원고의 주장에 대하여는 앞으로 그러한 재산에 대한 공유관계를 주장하게 될 소송절차 안에서 그 주장의 전제가 되는 망인과의 사실혼관계 존재를 주장·증명할 수 있으므로 그로써 충분하며, 그 밖에 이 사건 사실혼관계존재확인청구의 소가 과거의 사실혼관계를 전제로 하여 발생하는 수많은 법률관계에 관하여 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 관련 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있다고 볼만한 다른 자료도 없다고 설시하여 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 원심의 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리

오해 등의 위법이 없다.

 

㈐ 하지만 이 경우에는 승소확정판결을 받더라도 혼인신고를 할 수는 없다.

 

⑷ 효과

 

확정판결에 의하여 혼인신고를 하면 그 때 혼인의 효력이 발생한다. 즉 이 경우 혼인신고는 창설적 신고이다(판례). 학설 중에는 이를 보고적 신고로 보는 견해(판결의 확정으로 곧바로 혼인의 효력이 발생한다는 견해)가 다수이다.

혼인신고 전 피청구인이 다른 사람과 한 혼인신고의 효력은, 판결 확정 전이라면 당연히 유효하고, 판결 확정 후라면 위 혼인신고의 성질을 어떻게 보느냐에 따라 달라진다. 보고적 신고설에 따르면 중혼이 되어 취소사유가 되나, 창설적 신고설에 따르면 완전히 유효하다.

 

7. 사안의 분석 및 대상판결의 판시내용

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제598조(소비대차의 의의)

소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

나. 사실혼

 

⑴ 사회생활상 부부공동생활을 영위하고 있지만 혼인신고를 하지 않은 남녀관계를 사실혼이라고 한다.

 

⑵ 즉 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 사실상의 혼인의사의 합치가 있어야 하고 객관적으로 당사자 사이에 사회관념상 부부공동생활이라고 인정할 만한 사회적 실체가 상당기간 계속되거나 지속이 예정되어 있어야 한다.

 

⑶ L 녀와 S 남이 2009. 9. 초순경부터 2011. 11.경까지 결혼을 전제로 동거한 것은 사실혼 관계를 유지한 것으로 볼 수 있다.

 

다. 사실혼 관계에서 배우자의 빚을 갚아준 것을 배우자에게 돈을 대여한 것으로 볼 수 있는지 여부

 

⑴ L 녀가 S 남의 K 씨에 대한 채무를 변제해 준 경우, 이는 L 녀가 S 남에게 돈을 빌려준 것일 수도 있고 증여한 것일 수도 있다.

 

⑵ L 녀가 S 남에게 돈을 빌려준 것으로 인정되기 위해서는 L 녀와 S 남 사이에 금전소비대차(대여)계약이 체결되었어야 한다.

 

⑶ 대법원은 L 녀와 S 남 사이에 명시적인 소비대차약정을 체결하거나, L 녀가 S 남에게 차용증 등의 작성을 요구한 사실이 없었다는 점 등에 비추어 보면, L 녀가 K 씨에게 2,500만 원을 송금한 사실만으로는 L 녀가 S 남에게 금원을 대여한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.

 

라. 일상가사 연대책임

 

⑴ 한편 사실혼 부부 일방이 일상가사를 위해 돈을 빌린 경우 부부는 연대책임을 질까?

 

⑵ 사실혼 부부도 법률혼 부부와 마찬가지로 일상가사(부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무)에 관하여 제3자와 법률행위를 한 경우 다른 일방은 연대책임(민법 제832조 참조)을 진다.

 

⑶ 사실혼 부부 중 일방이 일상가사를 위해 다른 사람에게서 돈을 빌린 경우 다른 일방도 차용금을 변제할 책임이 있다.