【보증채무의 내용과 범위】《일부보증의 경우, 보증채무의 대상이 된 계약이 해제된 경우, 신의칙에 의한 보증책임의 제한, 보증채무에 대한 위약금, 채권자의 보증인에 대한 배려의무, 민..

【보증채무의 내용과 범위】《일부보증의 경우, 보증채무의 대상이 된 계약이 해제된 경우, 신의칙에 의한 보증책임의 제한, 보증채무에 대한 위약금, 채권자의 보증인에 대한 배려의무, 민법개정(정보제공의무, 통지의무, 보증인의 청구에 따른 의무)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보증채무의 내용  [이하 민법교안, 노재호 P.669-677 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다(제428조 제1항). 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다(제430조).

 

⑵ 보증계약 성립 후 주채무가 변경된 경우 그것이 보증인의 책임을 가중하는 것이라면 보증인에게 효력이 없다. 그런데 주채무의 변제기가 연장되는 것은 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없다[대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결. 그러나 예컨대 변제기 당시에는 주채무자의 자력이 충분하였으나 그 후 주채무자가 무자력이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다].

 

⑶ 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었는지의 여부에 상관없이 그 보증채무를 부담하는 것이 원칙이다. 그렇지만 당사자 사이에 보증인의 동의를 얻어 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에 한하여 피보증채무를 계속하여 보증하겠다는 취지의 특별한 약정이 있다면 그 약정에 따라야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다9326 판결 등 참조).

이 경우에 보증채무를 존속시키기 위하여 필요한 이행기 연장에 대한 보증인의 동의는 이행기가 연장된 주채무에 대하여 보증채무를 변제하겠다는 의사를 의미하며, 위와 같은 의사가 담겨져 있는 이상 그 동의는 이행기가 연장되기 전뿐 아니라 이행기가 연장된 후에도 가능하고 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2009다90924 판결).

 

⑷ 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질이 상행위로 인한 것인지 여부에 따라 정해진다[ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(주채무인 사채상환의무의 소멸시효기간이 상법 제487조 제1항에 의해 10년이라 하더라도 이에 대한 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단), 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결(주채무의 소멸시효기간이 확정판결에 의해 10년으로 연장된 상태에서 연대보증이 이루어진 경우 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단).

 

나. 보증채무의 급부 내용

 

원칙적으로 주채무의 그것과 동일하다. 특정채무에 대한 보증의 경우에는 보증인에 의한 이행이 불가능하다면 그 채무가 장래의 채무불이행으로 인하여 손해배상채무로 변경될 경우에 그 채무를 보증한다는 의사로 보아야 할 것이다.

 

바. 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책임을 지는지 여부(적극)(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 매매대금 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인은 보증계약 종료 시의 주계약상의 채무에 대하여만 보증책임을 지는지 여부(적극)이다.

 

⑵  계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우 그 보증채무는 통상적으로 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다.

 

2. 보증채무의 범위  [이하 민법교안, 노재호 P.669-677 참조]

 

가. 원칙

 

다른 약정이 없는 한 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다(제429조 제1항).

 

나. 일부보증의 경우

 

⑴ 의의

 

주채무 전체를 보증대상으로 하는 전부보증에 대응하여, 당사자의 특약으로 보증대상을 축소하여 주채무 중 일부에 대하여만 보증하는 경우를 일부보증이라고 한다.

 

⑵ 형태

 

일부보증에는 크게 2가지 형태가 있다. 즉, ① 주채무 중 특정채무만을 보증하는 특정채무보증(예를 들어 대금채무 중 원금만을 보증한다거나 임차인의 채무 중 차임채무만을 보증하는 경우)과 ② 금전채무에서 일부금액을 한도로 하여 보증하는 금액한도보증이 있다.

 

그리고 금액한도보증에는 다시 ㉮ 채권자에 대한 일정액의 변제를 담보하는 취지의 것, 즉 그 금액이 변제되기만 하면 이를 주채무자가 지급한 경우라도 보증책임은 소멸하는 것(이른바 액면보증. 예컨대 100만 원의 주채무 중 70만 원을 한도로 보증을 한 경우, 주채무자가 50만 원을 변제하면 보증채무는 20만 원으로 감축된다), ㉯ 보증인 자신의 출재액의 한도를 정한 것, 즉 주채무자가 채무의 일부를 변제하였더라도 잔존채무가 보증한도액을 초과하면 보증인은 그 한도액 전액에 대하여 책임을 져야 하는 것(이른바 잔액보증. 예컨대 100만 원의 주채무 중 70만 원을 한도로 보증을 한 경우, 주채무자가 50만 원을 변제하면 보증인은 주채무 잔액 50만 원에 대하여 보증채무를 부담한다) 등이 있다.

 

금액한도보증의 유형 중 당사자의 의사가 분명하지 아니할 때에는 ㉯의 형태, 즉 잔액보증으로 추정해야 한다. 그것이 당사자의 보통의 의사이고 거래관행에도 맞기 때문이다. 판례도 “연대보증인이 주채무자의 채무 중 일정 범위에 대하여 보증을 한 경우에 주채무자가 일부변제를 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 일부변제금은 주채무자의 채무 전부를 대상으로 변제충당의 일반원칙에 따라 충당되는 것이고, 연대보증인은 이러한 변제충당 후 남은 주채무자의 채무 중 보증한 범위 내의 것에 대하여 보증책임을 부담한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다34017 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2016다2840 판결 등).

 

한편, 위와 같이 잔액보증의 경우에는 주채무자나 다른 보증인이 채무의 일부를 변제하였더라도 잔존채무가 보증한도액을 초과하는 한 그 한도액 전액에 대하여 책임을 져야 하는 것이므로, 일부보증인이 수인 있는 경우 그 보증인들 상호 간의 피보증채무는 원칙적으로 중첩되지 않는 것으로 보아야 한다(아래 그림 참조).

 

⑶ 금액한도보증의 경우 ‘보증한도’의 의미

 

예를 들어 이자약정이 있는 1,000만 원의 대여금채권 중 ‘700만 원을 한도로 보증한다’고 약정하고 보증한도의 의미에 관하여 특별한 약정이 없을 경우[금융기관에서 사용하는 양식에는 보통 “보증한도(이자, 지연배상금, 부대채무 일체를 포함한다)는 ○○원으로 한다.”라고 기재되어 있는바, 이와 같이 명시적인 약정이 있을 경우에는 보증한도에 종속채무가 포함됨은 의문의 여지가 없다], 보증한도 안에 이자채무 등 종속채무가 포함되는지 문제 된다. 이에 관한 해석으로는 ① 원금은 물론 그에 대한 이자, 지연손해금 등 종속채무를 포함하여 700만 원의 범위에서 책임을 지겠다는 것, ② 원금의 한도액만을 정한 것이고, 잔존원금 700만 원 범위에서는 그에 대한 이자나 지연손해금을 합산하여 700만 원이 초과되더라도 그 전부에 대하여 책임을 부담한다는 취지의 것 등 여러 가지의 해석이 가능하나, 보통의 경우 금액한도보증을 하는 보증인은 책임금액의 절대적 한계를 설정하는 의미에서 보증한도액을 정한다고 생각되므로, 위 ①과 같은 형태의 보증을 할 의사였던 것으로 추정하는 것이 타당하다.

 

다만, 이와 같이 같이 해석하더라도, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고, 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 하며, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니지만, 특별한 약정이 있다면 이에 따라야 한다(법원 2000. 4. 11. 선고 99다12123 판결).

◎ 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다205693 판결 : 신용보증기금의 신용보증약관에 ‘보증채무 이행범위’라는 표제 하에 신용보증기금은 ‘보증부대출잔액에 보증비율을 곱한 금액으로 보증금액을 초과하지 아니하는 원금과 이에 대한 보증채무이행일까지의 약정이자율(이자납입기일에 적용되는 이자율로서 연체이자율은 제외)에 의한 미수이자액’을 보증채무로 이행한다고 규정한 사안에서, 신용보증약관의 연원이라고 할 신용보증기금법 제29조 제2항, 같은 법 시행령 제23조 제1호 등이 보증의 범위에 속하는 ‘종속채무’의 내용만을 정하고 있는 점에 비추어, 위 약관 조항의 내용은 신용보증기금이 부담하는 보증채무 자체의 범위, 즉 신용보증기금이 보증책임을 지는 주채무 및 종속채무의 범위를 정한 것이지 보증채무의 지연손해금을 정한 것이라고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례].

 

다. 보증채무의 대상이 된 계약이 해제된 경우

 

⑴ 이 경우 보증인이 계약해제로 인한 원상회복의무와 손해배상의무에 대하여도 보증책임을 부담하는지가 계약해제의 효과와 관련하여 문제될 수 있으나, 직접효과설과 청산관계설 모두 이를 긍정한다. 판례 역시 계약이 해제되면 계약이 소급적으로 무효가 된다는 직접효과설을 취하면서도 “타인 간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 지게 되는 것이다.”라고 하여 이를 긍정한다.

◎ 대법원 1972. 5. 9. 선고 71다1474 판결 : 원심은 피고가 원고(매수인)와 소외 이영택(매도인) 간의 마이크로뻐스 1대에 관한 그 판시와 같은 매매계약에 있어 위 이영택의 그 계약상 의무를 담보하기 위하여 보증을 하였던 사실은 인정하면서 그 후 위 매매가 그 판시와 같은 피보증인인 이영택의 채무불이행을 이유로 적법히 해제되었음으로 인한 그 계약에 의하여 원고가 위 이영택에게 이미 지급하였던 계약금과 중도금의 합계 금 22만 원에 관한 원고의 피고에 대한 본소청구를 그 금액에 대한 위 이영택의 반환의무는 위 매매의 해제로 인한 원상회복의 의무였을 뿐 그 매매에 따른 동인의 본래의 채무와는 법률상의 성질을 달리하는 전연 별개의 것이었으니 위 이영택의 그 매매상의 의무를 보증한 피고에게 그 원상회복의 의무까지를 부담케 할 수는 없다는 취지의 판시로써 배척하였던 것인즉 그 판시를 전시 당원 판례에 명시된 법리를 위배한 위법 판시였다고 않을 수 없다.

 

⑵ 보증채무의 범위는 보증계약의 해석에 달려 있다고 할 것인바, 보증인의 통상적인 의사는 주채무의 불이행으로 인하여 계약이 해제된 경우 주채무자가 부담하는 원상회복의무 또는 손해배상의무도 보증하는 취지라고 봄이 상당하므로 해제의 효과에 관한 학설과 상관없이 이를 긍정하는 것이 타당하다.

 

라. 신의칙에 의한 보증책임의 제한

 

대법원은 “이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반 보증의 경우에 있어서도 채권자의 권리 행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이다.”라고 판시하였다. 다만 “일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기초하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.”라고 한다.

◎ 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결 : 보증인이 구상보증인에게 책임을 물은 사안에서 원심은, 원고의 채권 즉 구상금채권이 구체적으로 발생하고 약 3년이 지난 후에야 비로소 이 사건 소가 제기됨으로써 그 사이에 다액의 지연이자가 발생하였고 특히 1998. 1.경부터 1999. 8.경까지는 IMF사태의 영향으로 연 21% 내지 27%의 높은 연체이율이 적용되었다는 점, 피고는 보증 당시 주채무자의 이사로 재직하고 있어서 부득이하게 보증하게 되었다는 점, 연대보증인 중 1인이 그 후 사망하고 그 상속인들이 상속을 포기함으로써 피고 사이의 내부적 구상관계에서 부담부분이 증가되게 되었다는 점 등을 근거로 피고의 보증책임을 25% 감액하였는데, 대법원은 원고(보증보험회사)의 상고를 받아들여 원심을 파기환송하였다.

 

마. 보증채무에 대한 위약금

 

보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다(제429조 제2항).

 

3. 채권자의 보증인에 대한 배려의무

 

가. 문제점

 

보증계약이 채권자에게 권리만을 주는 편무계약이라고 하더라도, 그것이 채권자가 보증인에 대하여 부수적으로 일정한 주의의무 내지 배려의무를 부담할 수 있음을 논리적으로 당연히 배제하지는 않는다. 그래서 채권자가 보증인에 대하여 배려의무를 부담하는지, 부담한다면 그 범위는 어떠한지 등을 살펴본다.

 

나. 입법례

 

외국의 입법례는 아주 다양하다. ① 담보를 포기함으로써 보증인의 변제자대위권을 침해한 경우에 한하여 보증인의 면책을 인정하는 입법례(독일), ② 고의나 과실로 담보가 감손된 경우에 한하여 보증인의 면책을 인정하는 입법례(우리나라, 프랑스), ③ 개별적으로 일정한 내용의 부수적 의무(채권자의 통지의무 등)를 명문으로 규정한 입법례(스위스), ④ 보증인에 대한 일반적이고 포괄적인 주의의무를 긍정하는 경우(오스트리아) 등이 있다.

 

다. 우리나라 법률

 

⑴ 신원보증법은 사용자의 통지의무를 인정하고 있다. 즉 사용자는 ‘피용자가 업무상 부적격자이거나 불성실한 행적이 있어 이로 인하여 신원보증인의 책임을 야기할 우려가 있음을 안 경우’ 또는 ‘피용자의 업무 또는 업무수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임이 가중되거나 업무 감독이 곤란하게 될 경우’에는 지체 없이 신원보증인에게 통지하여야 한다(신원보증법 제4조 제1항).

 

⑵ 법인의 경우에는 법인 대표자가 법인 직원에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았을 때 비로소 법인이 그러한 사실을 안 것으로 볼 것이다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다28340 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다255 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39935 판결 등 참조). 법인 대표자를 피보증인으로 하는 신원보증에 있어서 대표자가 자신의 불법행위를 안 경우에도 법인이 그 사실을 안 것으로 보지 않을 수 없고, 이 경우에 대표자가 아닌 다른 임원이나 직원이 그 불법행위를 안 때에 비로소 법인의 통지의무가 발생하는 것으로 해석할 것은 아니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다5344 판결 등 참조).

 

⑶ 신원보증인은 사용자로부터 그 통지를 받은 경우에는 계약을 해지할 수 있다(신원보증법 제5조 제1호). 사용자가 고의 또는 중과실로 위 통지의무를 게을리하여 신원보증인이 위 해지권을 행사하지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다(신원보증법 제4조 제2항).

 

라. 판례의 태도

 

⑴ 특정채무에 대한 보증

 

① 대법원은 보증인의 이익을 위하여 대출을 삼감으로써 채권회수불능의 상태에 빠지지 않도록 조치하여야 한다는 신의칙상의 의무가 은행에게 있다고 할 수 없다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1262 판결)고 하는 한편, 보증보험회사는 채권자에게 보험금을 지급함으로써 주채무자에 대한 구상권을 취득한 때에는 구상보증인에게 이를 지체 없이 통지하여 상환의무의 발생을 알려 줌으로써 지연손해의 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다고 판시하였다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결).

◎ 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1262 판결 : 원심은 가정적 판단으로서 피고들의 보증계약이 해제조건부 계약이 아니라 하더라도 원고가 박명길이 제공한 담보물의 가치를 과다하게 평가한 다음 대출과 지급보증을 계속함으로써 채권회수가 곤란한 상태에 이르게 하고 담보물을 처분하여 얻은 대금을 불량채권부터 변제충당한 다음 피고들에게 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 판단하였다. 그러나 자금을 대출하여 이자수입을 얻는 것은 은행 본래의 영업이고 담보가 보장되는 이상 대출규모를 확장하여 수익을 도모하는 것은 영리기업인 은행으로서 당연한 일이며 인적 담보란 채권의 회수불능에 대비한 은행 자신의 보호책인데 보증인의 이익을 고려하여 대출을 삼가함으로써 채권회수불능상태에 빠지지 않도록 조치하여야 한다는 신의칙상의 의무가 은행에게 있다고 할 수 없다.

◎ 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결 : 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 지급계약보증보험계약의 보험기간 중 소외 유광훈이 피보험자인 소외 삼천포 건어중매인조합에 건어물외상대금을 지급하지 아니하여 위 조합의 보험금지급청구에 따라 원고가 1982. 1. 30. 위 조합에 보험금 5,000,000원을 대위지급한 사실, 그 이후 금융단협정 연체이율이 원심판시 계산표 기재와 같이 순차로 변동되어 1984. 1. 23. 이후 현재까지 연 19%로 적용되어 온 사실을 인정하고, 위 대위변제일인 1982. 1. 30.부터 위 연체이율에 따른 지연손해금을 계산하여 대위변제금과 아울러 피고에게 그 지급을 명하고 있다. 원심이 채용한 갑 제2호증(약정서) 기재에 의하여 이 사건 지급계약보증보험계약서의 내용을 살펴보면 소외 유광훈은 원고가 보험금을 지급한 때에는 지급보험금에 대하여 지급한 날로부터 이를 전액 변상할 때까지 연 27%(연체이율 변경시에는 변경당일부터 변경된 연체이율)의 지연이자를 가산하여 변상하기로 약정하였고 피고는 이러한 위 유광훈의 변상채무를 연대보증한 사실이 인정되므로, 원고는 피고에 대하여 대위지급한 보험금과 이에 대한 연체이율에 의한 지연손해금의 지급을 청구할 수 있음은 당연하다고 하겠다. 그러나 일반적으로 이 사건과 같은 보증보험계약에서 보험계약자를 위하여그 상환채무의 보증인이 된 자는 보험사고인 지급계약의 불이행사실이나 보험자의 보험금 지급사실을 바로 알 수 있는 위치에 있지 않으므로, 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 보험계약자에 대한 구상권을 취득한 때에는 보증인에게 이를 지체 없이 통지하여 상환의무의 발생을 알려 줌으로써 지연손해의 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 통지를 게을리 함으로써 지연손해가 확대된 경우에는 그 손해의 확대에 대하여 보험자의 과실이 경합되었다고 볼 것이어서 과실상계사유가 된다고 할 것이다. 다만 이 소송에서 피고가 보증인으로서의 의무이행을 거부하고 있는 사실에 비추어 원고의 보험금 지급사실의 통지해태는 이 사건 지연손해의 확대에 아무런 영향이 없다고 볼 여지가 없지 않으나, 피고가 뒤늦게 원고의 보험금지급사실을 알았기 때문에 그 사이에 지연손해금이 감당키 어려운 정도로 불어나서 선뜻 상환에 응하지 못하는 경우도 있을 수 있으므로(원심 확정사실에 의하면 피고가 원고에게 분할변제를 요청한 1986. 7. 31.경 이미 그 지연손해금만 400만 원을 초과하였음을 알 수 있다), 이 소송에서 피고가 의무이행을 거부하고 있다는 사실만으로 원고의 통지해태가 지연손해의 확대에 아무런 관련이 없다고 단정하기 어려운 것이다.

 

② 판례는 특히 이른바 ‘후취담보취득 조건부 시설자금대출채무에 대한 연대보증’의 경우에 채권자인 금융기관의 보증인에 대한 통지의무를 인정하고 있다.

◎ 대법원 2008. 5. 8. 선고 2006다57193 판결 : 금융기관이 주채무자에게 시설자금을 대출함에 있어서 여신규모에 비해 물적담보가 부족한 관계로 이를 보충하기 위하여 보증인과 보증계약을 체결하되, 추후 금융기관이 당해 시설에 관하여 대출금채권을 담보할만한 충분한 담보권을 취득하는 때에는 보증채무가 소멸되는 것으로 하고, 다만 금융기관의 당해 시설에 대한 담보취득가격이 대출금에 미달하는 때에는 그 미달금액에 한하여 계속적으로 보증채무를 지기로 한 경우, 그 보증계약은 ‘금융기관의 담보취득시 원칙적인 보증채무의 소멸, 예외적인 보증채무의 존속’의 구조로 이해되기 쉽고, 따라서 보증인으로서는 상당기간 금융기관으로부터 보증채무의 존속 여부에 관하여 통지를 받지 못하게 되면 금융기관의 담보취득이 완료되어 보증채무가 소멸되었다고 신뢰할 가능성이 높으며, 이로 말미암아 보증인은 주채무자를 상대로 사전구상권·사후구상권 등을 행사하고 이러한 구상권을 보전·확보하기 위하여 주채무자를 상대로 필요한 조치를 취하거나 지연손해금의 증가 등으로 인한 보증책임의 확대를 막기 위하여 금융기관을 상대로 보증채무를 조속히 이행하여 소멸시키는 등 스스로의 이익을 보호하기 위하여 주채무자나 금융기관을 상대로 필요한 조치를 취할 기회를 상실할 위험이 있다. 또한, 금융기관의 담보취득가격이 대출금에 미달하게 되는지 여부는 오로지 금융기관 내부의 심사결과에 달려 있고 그 과정에 보증인의 관여는 배제되고 있는데, 금융기관의 담보취득 완료 후 담보취득가격의 산정과 미달금액의 확정을 언제 그리고 어떻게 하느냐에 따라서 보증채무의 존속 여부 및 그 범위가 달라질 수 있는 등 보증계약의 반대편 당사자인 보증인의 지위에 중대한 영향을 미치게 되므로, 이 점에 있어서도 보증인은 지체 없이 금융기관으로부터 위와 같은 사항에 관하여 통지받을 필요가 있다. 따라서 금융기관이 담보취득 완료 후 정당한 사유 없이 담보취득가격 및 미달금액의 산정을 지체하고 보증채무의 존속 여부 및 그 범위에 관하여 보증인에게 통지를 하지 아니함으로써 그로 말미암아 보증인의 구상권 행사에 장애가 발생하거나 보증책임이 확대되는 등 보증인이 손해를 입게 된 경우에는, 금융기관이 보증인에게 보증채무 전부의 이행을 청구하는 것은 신의칙에 반하여 용납될 수 없다고 할 것이므로 이러한 경우에는 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 계속적 보증

 

일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결).

 

⑶ 기타

 

지체상금과 같은 공사도급계약상의 손해배상채무는 그 발생이 불확실하고 범위 역시 불확정적이어서 경우에 따라서는 감당하기 어려울 정도의 거액에 달할 수도 있는 것이므로, 그러한 채무를 연대보증하는 사람으로서는 당해 도급계약을 검토하여 채무의 발생가능성과 그 범위를 미리 예측한 바탕 위에서 연대보증을 하는 것이 통상적이고, 이 경우 그 도급계약에 손해배상채무의 발생이나 확대를 방지하는 장치가 마련되어 있다면 그러한 장치는 일종의 담보적 기능을 하는 극히 중요한 사항으로서 연대보증계약을 체결함에 있어 당사자들은 그 장치가 도급계약상의 취지대로 가동될 것을 당연한 전제로 하여 예후를 가늠하게 될 것이다. 그런데 일반적으로 그러한 장치는 도급계약의 직접 당사자인 도급인에게만 이를 가동할 권한이 있을 뿐 연대보증인에게는 아무런 권한이 없는 경우가 대부분이므로, 위와 같은 거래상의 신뢰관계에 비추어 도급인으로서는 연대보증인과의 관계에서 손해배상채무의 발생이나 확대를 방지하는 도급계약상의 각종 장치가 그 취지대로 가동되도록 적절히 권한을 행사함으로써 예상 밖으로 손해배상의 범위가 확대되는 것을 방지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이고, 만일 도급인이 고의 또는 과실로 그러한 장치의 가동을 불가능하게 하여 손해배상채무가 확대되었다면 그 한도 안에서 연대보증인은 책임을 면한다고 해석함이 상당한바, 이러한 법리는 채권자의 고의 또는 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우 보증인 등의 책임을 감면하도록 한 민법 제485조로부터 유추될 수 있는 것이기도 하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결 : 이 사건 도급계약이 기성금의 지급 시기를 일정한 기간 단위로 조정하고 기성금 일부의 지급을 공사완공시까지 유보하도록 하는 등 일정한 조건하에서만 지급하도록 정하고 있다면 그 취지는 불의의 공사 중단으로 인하여 수급인에게 지체상금 등의 손해배상채무가 발생할 경우에 대비하여 유보된 기성금에 의해 손해배상채무와 상계함으로써 도급인에게 손해가 발생하거나 그 손해가 확대되는 것을 방지하고자 함에 목적의 일단이 있다고 볼 여지가 충분하다고 보여지니 만큼, 만일 원고가 고의 또는 과실로 위 조건과는 달리 대왕건설에게 기성금을 조기에 과다 지급하여 유보금을 남겨놓지 않음으로써 그 후에 발생한 대왕건설의 지체상금채무와 상계를 하지 못해 손해가 잔존 또는 확대되었다면 그 한도 안에서 연대보증인은 책임을 면한다고 보는 것이 위 법리에 부합하는 판단일 것이다).

 

⑷ 채권자에게 ‘일반적인’ 주의의무 내지 배려의무를 부과하게 되면 보증의 담보기능이 지나치게 축소되어 신용거래에 심각한 장애를 일으킬 수 있다. 따라서 일정한 요건 아래 일정한 내용의 배려의무만 인정하는 것이 타당하다.

 

마. 민법의 개정

 

민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정됨에 따라 2016. 2. 4.부터 체결하거나 갱신하는 보증계약의 경우에는 채권자에게 아래와 같은 의무가 인정된다(제436조의2 제1~3항).

채권자가 이를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다(제436조의2 제4항).

 

⑴ 정보제공의무

 

채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.

 

⑵ 통지의무

 

채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.

① 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우

② 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우

③ 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우

 

⑶ 보증인의 청구에 따른 의무

 

채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.