【형사판례<법정구속으로 교도관에 의하여 피고인 대기실에 인치된 피고인이 도주한 경우 도주죄 성부>】《법정구속된 피고인이 형법 제145조 제1항 도주죄의 주체인 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도12586 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례<법정구속으로 교도관에 의하여 피고인 대기실에 인치된 피고인이 도주한 경우 도주죄 성부>】《법정구속된 피고인이 형법 제145조 제1항 도주죄의 주체인 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도12586 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [선고기일에 법정구속되어 대기실에 인치된 피고인이 도주한 경우 도주죄 성립 여부]

 

【판시사항】

 

법원이 선고기일에 피고인에 대하여 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하는 경우, 검사가 법정에 재정하여 법원으로부터 구속영장을 전달받아 집행을 지휘하고, 그에 따라 피고인 대기실로 인치된 피고인이 도주죄의 주체인 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

 

법원이 선고기일에 피고인에 대하여 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하는 경우 검사가 법정에 재정하여 법원으로부터 구속영장을 전달받아 집행을 지휘하고, 그에 따라 피고인이 피고인 대기실로 인치되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인은 형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.

㈎ 형사소송법은 재판의 집행 일반에 관하여 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우를 제외하면 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 지휘한다고 정하면서(제460조 제1항), 구속영장(제81조 제1항 본문, 제209조), 체포영장(제81조 제1항 본문, 제200조의6), 압수·수색·검증영장(제115조 제1항 본문, 제219조)의 집행 등에 관하여도 검사의 지휘에 의하여 집행한다고 규정하고 있다. 따라서 검사가 법정에서 법원으로부터 구속영장을 전달받아 교도관 등으로 하여금 피고인을 인치하도록 하였다면 집행절차가 적법하게 개시되었다고 볼 수 있다.

㈏ 구속영장의 집행을 통하여 최종적으로 피고인에 대한 신병을 인계받아 구금을 담당하는 교도관이 법정에서 곧바로 피고인에 대한 신병을 확보하였다면 구속의 목적이 적법하게 달성된 것으로 볼 수 있다.

㈐ 구속영장 발부, 구속영장 집행, 구금 등 모든 과정이 공개된 법정 및 법관의 면전에서 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 방어권이나 절차적 권리 및 신체의 자유가 침해될 만한 위법이 있다고 평가하기 어렵다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.524-545 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 2018. 5. 3. 서울남부지방법원 형사법정에서 준강제추행죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받고 구속영장에 의해 법정구속되어 구속 피고인 대기실로 인치된 상태에서 서울남부구치소 소속 교도관들이 피고인에게 인적사항을 확인하던 중, 갑자기 구속 피고인 대기실 출입문을 열고 법정으로 뛰어 들어가 법정 내부의 재판관계인석과 방청석 사이 공간을 통해 맞은편의 법정 출입문 방향으로 뛰어가 도주하려고 하였으나, 당시 법정 내에서 다른 수용자를 계호하고 있던 서울남부구치소 소속의 다른 교도관들에 의해 검거되었다.

이로써 피고인은 법률에 의하여 체포된 후 도주하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

 

나. 인정되는 사실관계

 

⑴ 피고인은 관련 사건에서 강간미수 등으로 기소되어 2018. 5. 3. 관련 사건 제1심(서울남부지방법원 2017고합383) 선고기일에서 유죄판결을 선고받았고 그 법정에서 피고인에 대한 구속영장(이하 ‘이 사건 구속영장’이라고 한다)이 발부되었다.

재판장으로부터 이 사건 구속영장을 전달받은 검사는 구속영장 상단에 집행지휘에 관한 서명날인을 하였다. 당시 법정에 사법경찰관리나 검찰수사관은 재정하지 않은 상태였고 피고인은 법원경위와 교도관의 안내에 따라 피고인 대기실로 인치되었다.

 

⑵ 피고인은 피고인 대기실에서 인적사항 등에 관하여 진술하던 중 공소사실 기재와 같이 도주하려다가 실패하였다.

 

⑶ 한편 이 사건 구속영장의 하단의 영장의 집행일시, 처리자 등을 기재하는 란에는 검찰수사관이 위와 같이 피고인이 도주하려다 검거된 이후의 시점에 이 사건 구속영장을 집행한 것으로 기재되어 있다.

 

다. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심 (= 무죄)

 

제1심은 피고인이 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하지 않으므로 형법 제141조 제1항, 제149조의 도주미수죄가 성립하지 않는다고 보았다. 이 사건 구속영장의 기재에 의하면 공소사실 기재와 같은 도주미수행위가 있은 이후에 비로소 위 구속영장이 집행된 것으로 보이므로 피고인이 도주를 할 당시에는 아직 구속영장 집행 전이라서 피고인을 ‘법률에 의해 체포 또는 구금된 자’에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 그 이유다. 이에 대하여 검사가 항소하였다.

 

⑵ 원심 (= 항소기각)

 

원심 역시 도주미수죄가 성립하지 않는다고 보았다. 그 이유는 제1심이 판시한 사정에 더하여, 형사소송법 제81조 제1항 본문은 구속영장은 검사의 집행에 의하여 사법경찰관리가 집행하도록 되어 있고 같은 항 단서에 의하면 급속을 요하는 경우에만 예외적으로 재판장이 집행지휘를 할 수 있는데, 이 사건과 같이 피고인이 사법경찰관리가 아닌 교도관, 법원경위의 안내에 따라 임시적으로 피고인 대기실에 인치되었다면 그런 피고인을 도주죄의 주체인 ‘적법하게 체포 또는 구금된 자’에 포함시키는 것은 형사소송법 규정을 지나치게 확대해석하는 것이고, 검사가 법정에 재정하고 있었던 이상 ‘급속을 요하는 경우’에 해당한다고 보기도 어렵기 때문이다.

 

라. 문제점 제기

 

⑴ 형법 제145조 제1항의 도주죄는 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 도주한 때에 성립한다. 여기서 ‘법률에 의하여’란 체포, 구금이 법률이 정한 요건을 갖춘 적법한 절차에 따른 것임을 의미한다. 따라서 적법한 절차에 따르지 않은 위법한 체포나 구속을 당한 자가 그 사실상의 체포, 구속의 상태에서 도주하더라도 형법 제145조 제1항의 도주죄는 성립하지 않는다[대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도4892 판결(현행범체포 시 미란다 원칙을 고지하지 않은 경우 적법한 체포가 아니므로 도주죄 불성립), 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도6055 판결(체포영장을 제시하지 않고 체포한 경우 적법한 체포가 아니므로 도주죄 불성립)].

 

⑵ 형사소송법은 구속영장 집행의 경우 원칙적으로 검사의 집행지휘에 따라 사법경찰관리가 이를 집행하도록 정하고 있다(제81조 제1항 본문). 그런데 법정구속의 경우 사법경찰관리가 아닌 자(교도관, 법원경위 등)에 의하여 구속영장이 집행되는 경우가 다수의 실무례에서 확인된다. 이 사건에 있어서도 사법경찰관리가 법정에 재정하지 않아 교도관 등에 의하여 피고인이 대기실로 인치되었다. 법정구속의 상황에서 사법경찰관리가 아닌 자에 의하여 구속영장이 집행된 경우 피고인을 ‘적법하게 체포 또는 구금된 자’라고 볼 수 있는지, 다시 말해 그러한 구속영장의 집행이 적법한지가 이 사건의 쟁점이다.

 

마. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 법정구속된 피고인이 형법 제145조 제1항 도주죄의 주체인 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 법원이 선고기일에 피고인에 대하여 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하는 경우 검사가 법정에 재정하여 법원으로부터 구속영장을 전달받아 집행을 지휘하고, 그에 따라 피고인이 피고인 대기실로 인치되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인은 형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다.

㈎ 형사소송법은 재판의 집행 일반에 관하여 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우를 제외하면 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 지휘한다고 정하면서(제460조 제1항), 구속영장(제81조 제1항 본문, 제209조), 체포영장(제81조 제1항 본문, 제200조의6), 압수ㆍ수색ㆍ검증영장(제115조 제1항 본문, 제219조)의 집행 등에 관하여도 검사의 지휘에 의하여 집행한다고 규정하고 있다. 따라서 검사가 법정에서 법원으로부터 구속영장을 전달받아 교도관 등으로 하여금 피고인을 인치하도록 하였다면 집행절차가 적법하게 개시되었다고 볼 수 있다.

㈏ 구속영장의 집행을 통하여 최종적으로 피고인에 대한 신병을 인계받아 구금을 담당하는 교도관이 법정에서 곧바로 피고인에 대한 신병을 확보하였다면 구속의 목적이 적법하게 달성된 것으로 볼 수 있다.

㈐ 구속영장 발부, 구속영장 집행, 구금 등 모든 과정이 공개된 법정 및 법관의 면전 에서 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 방어권이나 절차적 권리 및 신체의 자유가 침해될 만한 위법이 있다고 평가하기 어렵다.

 

⑶ 법정구속되어 구속 피고인 대기실에 있던 피고인이 도주하려고 하였으나 법정 내에서 검거된 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 위와 같이 판시하면서, 법정구속되어 대기실에 인치된 피고인은 형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다고 보아, 이와 달리 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 법정구속 시 가능한 구속영장 집행방법 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.524-545 참조]

 

가. 형사소송법 규정

 

● 형사소송법

제81조(구속영장의 집행)

① 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다.

② 제1항 단서의 경우에는 법원사무관 등에게 그 집행을 명할 수 있다. 이 경우에 법원사무관 등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리ㆍ교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.

③ 교도소 또는 구치소에 있는 피고인에 대하여 발부된 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다.

 

나. 법정구속의 집행방법에 관한 견해 대립 및 검토

 

⑴ 현행 형사소송법령이 규정하고 있는 재판의 집행에 관한 ‘집행지휘’ 및 ‘집행’의 담당 기관에 따라 5가지 방안을 상정해 볼 수 있다.

① 제1안(검사의 집행지휘 + 사법경찰관리의 집행), ② 제2안(검사의 집행지휘 + 검찰수사관의 집행), ③ 제3안(검사의 집행지휘 + 교도관의 집행), ④ 제4안(검사의 집행지휘 + 법원사무관 등의 집행), ⑤ 제5안(재판장의 집행지휘 + 법원사무관 등의 집행) 등이다.

 

⑵ 각 방안의 내용은 아래와 같다.

 

⑶ 살피건대, 검사에 의하여 집행지휘가 이루어진 경우 사법경찰관리가 집행하지 않는다면 원칙적으로 그 집행은 형사소송법의 문언에 어긋나는 집행에 해당한다고 볼 수 있다.

제4안의 경우 법원사무관 등은 사법경찰관리가 아니어서 검사의 집행지휘가 있더라도 그 자체로 형사소송법 제81조 제1항 본문의 문언에 어긋나고 소속이 다른 법원 사무관 등이 검사의 집행지휘에 복속한다는 것은 법령상의 근거 없이는 받아들이기 어렵다.

제3안과 같이 검사의 집행지휘에 따라 교도관이 구속영장을 집행하는 것도 형사소송법의 문언이 정한 집행방법에는 원칙적으로 어긋나는 것이다. 교도관은 사법경찰관리에 해당하지 않기 때문이다.

 

⑷ 결국 현행법의 해석상으로 법정구속은 “① 검사의 집행지휘 + 사법경찰관리(검찰

수사관)의 집행” 또는 “② 재판장의 집행지휘 + 법원사무관 등의 집행” 2가지의 태양만이 원칙적으로 가능하다고 할 것이다.

 

⑸ 그런데 현재 다수의 법정구속 실무례에서 사법경찰관리의 재정이 없는 상태에서 구속영장이 집행되고 있는바, 그러한 구속영장의 집행은 ①, ② 어디에도 해당하지 않아 구속영장 집행 내지 구속의 적법성이 문제 된다. 항을 바꾸어 살펴본다.

 

4. 사법경찰관리에 의하지 않은 법정구속의 적법성 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.524-545 참조]

 

가. 견해 대립

 

⑴ 이에 관하여는 ① 구속이 위법하다는 견해(이 사건 원심의 견해)와 ② 구속이 적법하다는 견해가 대립한다.

 

⑵ 구속을 적법한 것으로 볼 수 있다는 견해는 집행지휘기관을 중심으로 하여 크게 ① ‘검사의 집행지휘’가 있는 것으로 접근하는 방법과, ② ‘재판장의 집행지휘’가 있는 것으로 접근하는 방법, 2가지로 나누어 볼 수 있다.

 

⑶ ‘검사의 집행지휘가 있는 것으로 접근하는 방법’은 다시, ㉠ 검사가 집행지휘기관이면서 동시에 사실적 집행기관에도 해당한다는 입장과, ㉡ 구속의 목적에 비추어 검사의 집행지휘 후 교도관(구금기관의 책임자)이 구속 피고인의 신병을 확보한 경우에는 구체적인 집행행위의 적법을 묻지 않고 구속이 적법하다는 입장으로 나누어 볼 수 있다.

 

나. 소결론

 

⑴ 구속이 위법하다는 견해는 채택하기 어렵다. 법관에 의하여 구속영장이 적법하게 발부되어 그와 같이 발부된 구속영장에 대하여 형사소송법이 정한 바에 따라 검사가 적법하게 집행지휘를 하였으며, 영장집행이 법관의 면전에서 이루어진 것은 물론, 구속영장의 집행결과 최종적으로 피고인의 신병을 확보해야 하는 교도관에게 피고인이 적법하게 인도된 이상 그 피고인이 ‘위법하게 체포ㆍ구금된 상태’에 있다고 보는 것은 동의하기 어렵다.

 

⑵ 따라서 법정구속의 경우에 사법경찰관리에 의한 집행이 이루어지지 않았다고 하더라도 다른 특별한 위법사유가 없는 이상 그 구속이 위법하다고 보기는 어렵다.

 

⑶ 대법원은 적법하게 발부된 영장에 관하여 검사가 적법하게 집행지휘를 함으로써 집행절차가 적법하게 개시되었고, 구속영장의 집행을 통해 최종적으로 피고인의 신병을 인계받을 지위에 있는 교도관이 법정에서 곧바로 피고인의 신병을 확보함으로써 구속의 목적이 적법하게 달성되었으며, 모든 집행절차가 공개된 법정과 법관의 면전에서 이루어진 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인의 방어권이나 절차적 권리 등을 침해할 만한 위법이 있다고 평가하기 어렵다는 점 등을 근거로 하여 법정구속의 적법성을 인정하였다.

대법원의 태도는 기본적으로 법정구속은 검사의 집행지휘에 의한 것으로 보면서 법정구속의 상황적 특이성에 주목하여 사법경찰관리가 아닌 자에 의하여 구속영장이 집행되어도 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위법하지 않다는 입장인 것으로 이해할 수 있다.

 

다. 대상판결의 결론

 

대상판결은 법정구속이 적법함을 전제로, 법정구속으로 피고인 대기실에 인치된 피고인은 ‘적법하게 체포ㆍ구금된 자’에 해당하므로 도주죄의 주체가 된다고 보았다.

 

대상판결은 법정에서 발부ㆍ집행지휘된 구속영장이 사법경찰관리에 의하여 집행되지 않더라도 그에 따른 법정구속은 원칙적으로 적법함을 선언한 최초의 판시이다.