● <형사소송-판례평석> 주금가장납입행위와 업무상 횡령죄의 성부【대법원 2006.9.22. 선고 2004도3314 판결】(윤경변호사)
【대법원 2006.9.22. 선고 2004도3314 판결】
◎[요지]
[1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(소극)
[2] 피고인이 회사를 인수한 후 사채업자를 동원하여 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 추진하면서 사채업자가 인수하기로 한 주식납입대금 일부를 양도성예금증서로 바꾸어 투자손실에 대한 담보조로 사채업자에게 교부한 경우에 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재하지 아니하여 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례
[3] 1인의 대표이사가 주식의 상호 혹은 순차 소유관계에 있는 수개의 법인을 동시에 운영하면서 각 법인의 돈을 다른 법인을 위하여 사용한 경우 업무상횡령죄의 성부(한정 적극)
제목 : 주금가장납입행위와 업무상 횡령죄의 성부
1. 종전 판례의 태도
종전 판례는, 가장납입행위에 법률상 주금납입으로서의 효력이 인정되는지에 관한 유효설과 무효설 중 일관되게 유효설을 채택(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 등 다수)한 다음, 주식회사의 자본충실을 목적으로 주금의 현실납입을 담보하기 위하여 위 현실납입을 가장하는 행위를 처벌하는 상법상의 납입가장죄{상법 第628條 (納入假裝罪等) ①第622條第1項에 揭記한 者가 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5年 以下의 懲役 또는 1千500萬원이하의 罰金에 處한다}는 주식납입금을 회사 설립등기 혹은 증자등기 후 바로 인출하는 경우에도 위 즉시 인출금을 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 적용되고{대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결(주금을 가수금 명목으로 인출 사용), 1986. 9. 9. 선고 85도2297 판결(인출하여 차용금변제에 사용), 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등}, 위 가장납입에 기한 설립등기 혹은 증자등기는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에도 해당하며{대법원 1986. 8. 19. 선고 85도2158 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 : “상법 제628조 제1항소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다}, 나아가 가장된 주금납입이라 해도 회사에 대하여 유효한 이상 그 주금의 납입 즉시 납입금이 회사의 재산이 되므로 그 인출행위는 납입가장죄와는 별도로 회사재산의 불법영득행위로서 횡령죄를 구성함이 원칙이라고 보았다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결).
2. 전원합의체 판결의 등장
⑴ 그런데 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결은, 위와 같은 주금가장납입의 경우에 그 상법상 효력 및 납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄 및 동 행사죄의 성립에 관한 종전 판례의 이론은 그대로 유지하면서도 업무상횡령죄의 성부에 관하여는 형법 고유의 견지, 즉 실질적 자본침해 여부를 기준으로 판단하여야 한다는 명제하에, 위의 경우 주금의 납입 및 인출의 전 과정에 비추어 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없는 이상 위 납입 후 즉시 인출금 상당의 회사 ‘소유’의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사를 인정하기 어려워 업무상횡령죄는 성립하지 아니한다고 결론지음으로써 이와 반대되는 취지의 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등을 폐기하였다.
위 전원합의체판결 이후에도 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004도523 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도3963 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결{위와 같은 (주금납입가장)행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없어 불법영득의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로 업무상배임죄가 성립할 수 없다} 등 같은 취지의 판례가 잇따름으로써 확립된 판례가 되었다.
⑵ 즉 먼저 ① 주주에 대한 관계를 보면, 회사의 대표이사가 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 따라 납입된 주금을 회사를 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 등의 업무는 이사의 주식회사에 대한 선관의무 내지 충실의무에 기한 것으로 자신 또는 회사의 사무에 속하는 것이므로, 대표이사가 회사의 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것이므로 업무상 횡령죄의 성립이 부정되고, 다음으로 ② 회사에 대한 관계를 보면, 見金 방식(타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금의 변제에 사용하는 방식)의 가장납입시 그 전후로 회사 재산에 변동이 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립하지 아니하고, 같은 이유로 재산상의 이익을 취한다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로 업무상 횡령죄의 성립이 부정된다.
3. 대상판결의 판시 분석
대상판결인 대법원 2006.9.22. 선고 2004도3314 판결도 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 보았다. 즉 주금가장납입의 목적으로 일시 회사 자본계정에 편입시켰다가 즉시 인출하여 사업목적 외의 용도로 사용한 행위에 대하여는 납입가장죄 등의 성립은 별론, 업무상 횡령죄가 성립하지 아니하는데, 그 이유는 가장납입행위의 전과정에 비추어 위 인출금 상당액은 사실상 회사 소유의 자본금으로서의 실체를 가진 바가 없고, 행위자에게도 실질적인 회사 자금을 불법영득한다는 의사는 존재하지 않기 때문이다.
대상판결은 피고인이 38억원의 유상증자금 중 50% 상당의 19억원을 그 인수자인 사채업자로부터 증자대금으로 납입받은 직후 사전 약정에 따라 이를 인출하여 CD로 바꾸어 사채업자에게 40일 이내 투자원리금 상환의 담보조로 교부한 행위를 위와 마찬가지의 행위로 보아 업무상횡령죄가 성립하지 아니한다고 보았다.
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