● <형사소송-판례평석> 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 그 인출금을 주식납입금 상당 자산의 양수대금으로 사용한 경우 납입가장죄의 성립 여부【대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결】(윤경변호사)
【대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결】
◎[요지]
[1] 모회사( 모회사)와 자회사( 자회사)가 모회사의 대주주로부터 그가 소유한 다른 회사의 비상장주식을 매입한 사안에서, 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재정상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 대주주의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다는 이유로 그 대주주와 모회사 및 자회사의 임직원들에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례.
[2] 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다.
[3] 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을 그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다.
[4] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다.
제목 : 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 그 인출금을 주식납입금 상당 자산의 양수대금으로 사용한 경우 납입가장죄의 성립 여부
1. 납입가장죄에 관한 판례이론
판례는 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하는 행위를 납입가장죄로 처벌하면서, 다만 설립 등기로 바로 주금을 인출한 경우라 할지라도 이를 회사를 위하여 사용하였다는 “특별한 사정”이 있는 경우에는 주금납입죄의 성립을 부정하고 있으며, 이는 확립된 판례이다.
2. ‘특별한 사정’에 관한 판결례 분석
가. 납입가장죄를 인정한 사례
① 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결 : 주금을 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 사안이다.
② 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도2297 판결 : 주금을 인출하여 차용금 변제에 사용한 사안이다.
③ 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1200 판결 : 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다(주금을 인출하면서 장부상 피고인이 회사로부터 차용하는 것으로 정리한 다음, 주식을 경리사원에게 보관시키고 그 매각대금으로 피고인의 회사에 대한 차용금채무를 변제하도록 하더라도 이는 범행 후의 정황에 불과하다고 하였다).
④ 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 : 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(회사 자금을 주주 등에 대한 가지급금 형식으로 빼내어 주금을 납입한 후 곧 인출하여 그 가지급금을 변제한 사안이다).
나. 납입가장죄를 부정한 사례
① 대법원 1979.12.11. 선고 79도1489 판결 : 상법상의 납입가장죄는 주식회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하는 것이므로 회사의 설립 및 자본금 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을 회사설립과 자본증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 이미 주식납입금 이상의 자본을 투자하여 회사의 공장건설과 기계시설 등을 하여 회사의 자산을 만들어 놓았고 또한 그 인출금을 회사의 운영자금으로 사용한 경우에는 위 납입가장죄는 성립하지 아니한다.
② 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결 : 상법상의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 이미 주식회사가 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 가지게 되었고, 그 인출금을 그 자산의 취득과정에서 발생한 대차관계를 정산하는 데에 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다.
③ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 : 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다{주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다고 본 사례이다).
④ 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 : 이미 제3자의 채권을 출자전환하기로 하고 그 목적에서, 신주를 제3자에게 배정하고 제3자가 사채업자로부터 자금을 빌려 주금을 납입하고 다음 날 인출하여 제3자에게 입금하고, 제3자가 사채업자에게 빌린 돈을 갚은 경우, 그 인출금은 제3자에 대한 회사의 채무변제에 사용한 것으로 볼 수 있었던 사안이다.
다. “특별한 사정”에 대한 판례의 태도
위 판례들을 보면, 회사를 위하여 사용하였는지 여부는 인출시점을 기준으로 실질적으로 판단하는바(즉, 회사자본증가 또는 그에 갈음하는 채무감소가 실질적으로 있었는지가 기준으로 함), 형식상 가지급금으로 처리하여 회사에 채권이 생겼다는 정도로는 안 되고, 또한 사후적으로 회사를 위하여 사용한 사정은 그러한 특별한 사정의 예에 들어가지 않는다는 취지로 보인다.
라. 대상판결의 분석
대상판결인 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결도 “상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을 그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다”고 하여 위에서 본 판례들과 같은 입장에 서 있다.
대상판결의 사안을 보면, 사전에 ‘현물출자’의 실질을 갖기로 하는 합의가 있었다. 그리고 신주 발행에 있어서는 상법상 “배정 - 인수 - 납입”의 절차를 거치게 되므로, 신주인수인(=납입의무자)이 누구인지가 매우 중요한바, 신주인수인이 곧 양도대금채권자 또는 회사채권자인 경우이어야 특별한 사정에 의한 면책이 인정될 수 있고, 그렇지 않고 제3자(예컨대 대주주, 대표이사)가 신주인수인(=납입의무자)이 된 이후 사후에 그 돈을 회사를 위하여 사용한 경우라면 면책이 되지 못하는바, 이 사건에서는 주주들이 모두 신주인수를 포기하는 형식을 취하여 박OO, 즉 주식양도대금채권자가 실권주를 인수한 경우이므로 위 판례이론에 따라 회사와 신주인수인간에 자산(주식)양도계약이 존재하므로 실질적으로 자본증가가 있게 되어 회사의 자본충실을 해하지 아니한다.
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