● <형사소송-판례평석> 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄의 주관적 요건인 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'의 의미 및 그 판단 방법【대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결】(윤경변호사)
【대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결】
◎[요지]
[1] 증권거래법 제188조의4 제1항은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바, 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.
[2] 피고인에게 주식의 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 인정할 여지가 있다고 한 사례.
제목 : 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄의 주관적 요건인 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'의 의미 및 그 판단 방법
1. 증권거래법 제188조의4 제1항의 규정
가. 관련규정
○ 증권거래법 第207條의2 (罰則) 다음 各號의 1에 해당하는 者는 10年이하의 懲役 또는 2千萬원이하의 罰金에 處한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 回避한 損失額의3倍에 해당하는 금액이 2千萬원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 回避損失額의 3倍에 상당하는 금액이하의 罰金에 處한다.
1. 第188條의2第1項 또는 第3項의 規定에 위반한 者
2. 第188條의4의 規定에 위반한 者 [本條新設 97·1·13]
○ 증권거래법 第188條의4 (時勢操縱등 不公正去來의 금지) ①누구든지 上場有價證券 또는 協會仲介市場에 登錄된 有價證券의 賣買去來에 관하여 그 去來가 盛況을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 他人으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 目的으로 다음 各號의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.
1. 자기가 賣渡하는 같은 時期에 그와 같은 가격으로 他人이 그 有價證券을 買受할 것을 사전에 그 者와 通情한 후 賣渡하는 행위
2. 자기가 買受하는 같은 時期에 그와 같은 가격으로 他人이 그 有價證券을 賣渡할 것을 사전에 그 者와 通情한 후 買受하는 행위
3. 有價證券의 賣買去來에 있어서 그 權利의 移轉을 目的으로 하지 아니하는 假裝된 賣買去來를 하는 행위
4. 第1號 내지 第3號의 행위의 委託 또는 受託을 하는 행위
나. 통정매매 (법 188조의 4 ①항 1, 2호)
(1) 통정매매는 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 그 유가증권을 매수 또는 매도할 것을 미리 타인과 통모하여 매매하는 것을 말한다{김정만, “시세조종행위의 규제, 증권거래에 관한 제문제(하)”, 재판자료 91집, 법원도서관, 193면}.
(2) 같은 시기란 반드시 동시가 아니더라도 쌍방의 주문이 거래시장에서 대응하여 성립할 가능성이 있는 정도의 시기이면 같은 시기라고 보아야 하고, 같은 가격이란 쌍방의 주문이 대응하여 거래가 성립할 가능성이 있는 범위내의 가격이라면 충분하다(김정만, 앞의 논문, 193-194면).
(3) 통정은 부분적으로 하거나 묵시적으로 하는 것도 가능하고, 주문을 내는 방법도 기존의 주문을 철회하고 새롭게 증권회사에 매매주문을 내는 경우뿐만 아니라 이미 시장에 내어져 있는 주문에 대해서 통정한 다음 동일한 주문을 내 계약을 성립시키는 것도 쌍방의 주문이 동일한 시기에 시장에 나와 서로 대응하여 계약이 성립하는 것으로서 통정매매에 해당한다(김정만, 앞의 논문, 194면).
(4) 통정매매가 성립하기 위하여 매수주문과 매도주문의 수량이 동일할 필요는 없다. 수량이 다른 매수주문과 매도주문이 시장에 나온 경우에도 그 수량이 같은 범위 내에서는 매매거래가 성립되기 때문이다(김정만, 앞의 논문, 194면).
다. 가장매매
(1) 가장매매란 유가증권의 실질적인 권리귀속주체간에 권리의 이전을 목적으로 하지 않는 매매를 의미한다. 즉, 동일인이 동일 거래에 대해서 실질적으로 양쪽 당사자로 되는 것과 같은 거래가 이에 해당한다. 따라서 증권회사가 수인으로부터 동일한 유가증권에 대하여 매수의 위탁과 매도의 위탁을 받아 유가증권시장에서 매수주문 및 매도주문을 하거나 매수위탁을 받은 유가증권에 대하여 자기의 계산으로 매도를 하는 경우에 그 유가증권에 대해서 유가증권시장에서 매수주문 및 매도주문을 해서 매매계약을 성립시키는 것은 가장매매에 해당하지 아니한다. 대개 이러한 거래에 있어서는 전자의 경우에는 매수위탁을 한 자와 매도위탁을 한 자 사이에, 후자의 경우에는 매수위탁을 한 자와 증권회사와의 사이에 각각 유가증권의 권리이전이 생기기 때문이다.
(2) 여기서 권리의 이전이란 권리의 주체면에서 당해 유가증권에 대한 실질적인 지배·처분 권능의 이전을 말한다. 따라서 권리의 이전을 목적으로 하지 않는다고 함은 외관상 유가증권의 매매거래가 이루어진 것처럼 보이지만 실질적으로는 원래의 소유자에게 지배·처분의 권능이 그대로 존속하는 것을 말한다. 매매대금의 수수 여부는 문제되지 아니한다.
(3) 가장매매를 통하여 시세의 변동을 가져오게 하는 것도 여기의 가장매매에 해당하지만 같은 조 제2항 제1호의 시세조종행위에 해당하지는 아니한다. 왜냐하면 제2항 제1호의 시세조종행위는 현실적인 거래에서의 시세조종행위이기 때문이다.
2. 위장거래에 의한 시세조종(가장․통정매매 등을 위장거래에 의한 시세조종이라 함)의 주관적 요건의 의미와 판단 방법 (= 대상판결의 판시 분석)
가. 주관적 요건
증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 ① 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, ② 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 한다. 이는 법 188조의4 제2항 제1호와 달리, 현실적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시킬 필요가 없이 그러한 목적을 가지고 있는 것으로 족하다.
나. 의미와 판단방법
현실거래에 의한 시세조정의 객관적 요건에 해당하는지 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결), 위장거래에 의한 시세조정에 있어서는 현실거래에 의한 시세조정에서와 같은 기준에 의하여 판단함은 옳지 않다. 즉 그보다 용이한 입증을 인정하여야 한다(堀口亙, 最新證券取引法 528면).
즉 사회통념상 위와 같은 주관적 목적 이외의 다른 목적으로 위장매매를 할 이유가 별로 없을 것이므로 일응 가장매매와 통정매매에 해당하는 매매거래의 객관적 요건사실이 입증되면 특별한 사정이 없는 한 그 행위 자체로써 이러한 목적이 존재한다는 점이 사실상 추정된다고 봄이 타당하다{박준, “시세조종행위의 규제”, 인권과 정의(1995. 9.) 81면; 안문택, 증권거래법체계(1985) 251면; 임재연, 증권거래법(2000), 406면; 神崎克郞, 證券取引の法理(1987), 544면; 證券法制硏究會編, 逐條解說證券取引法(1995), 708면}.
미국의 판례도, 가장매매나 통정매매의 경우는 다른 사람으로 하여금 증권을 매수 또는 매도하도록 유인하여 시세를 조정할 목적이 있었다고 추론된다고 한다{윤영신, 이종기, 증권거래법상 시세조종행위의 요건 및 제재에 관한 연구, 한국법제연구원(2000), 22면}.
따라서 피고인측에게 그러한 목적이 존재하지 않는다는 점에 대한 입증의 필요가 넘어가게 된다고 보아야 한다. 이때 피고인으로서는 거래 동기, 거래태양의 경제적 합리성, 그 유가증권의 종전 및 당시의 거래상황 등에 비추어 피고인의 위장거래로 인하여 일반 투자자들이 有價證券의 賣買去來가 盛況을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 時勢를 변동시키는 결과가 되지 아니하였음을 입증하여야 한다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051판결에서는 ‘증권거래법 제188조의3 제3항에 의하여 예외적으로 허용되는 시장조성이나 안정조작의 요건을 갖추지 아니한 채 주식회사 레이디가구의 주식을 주가의 폭락 없이 매도 또는 매수할 수 있도록 거래 당사자들과 미리 통정하여 동 주식을 다량으로 매매한 경우에 그 행위 자체로써 ’그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적‘을 가졌음을 엿볼 수 있다고 판단한 것으로 생각된다(위 사건은 피고인이 ‘자금을 마련할 목적으로 다량의 주식을 매도하지 않을 수 없는 형편에서 주가가 폭락하는 결과를 막기 위하여’ 통정매매를 한 것이라고 주장하고 있는 사안이다. 그리고 위와 같은 불법목적은 검사가 입증하여야 하나, 사실상 통정매매가 불법목적을 가지지 아니하고 행하여지는 경우는 거의 없으므로, 일단 통정매매가 행하여진 사실이 입증되면 이러한 불법목적은 간접사실에 의하여 쉽게 증명될 수 있음을 전제로 한 것이다).
일본 동경지판 소화 56. 12. 7.에서도 ‘가장매매 자체, 특단의 사정이 없는 한 구성요건요소 목적 특히 증권거래법 제125조 제1항 소정의 목적을 추인시키는 중요한 사정이 된다고 하여야 한다’고 판시하고 있다. 나아가 위 판결에 의하면 위와 같은 불법목적이 인정되는 이상 달리 이와 병존하는 목적의 유무, 그 병존 목적 사이의 주종관계 등은 불법목적 인정의 사정이 되는 경우가 있다고 하여도 범죄의 성립 여부 자체에는 직접 관계가 없다고 해석함이 상당하다고 한다{ 椎原國隆, “證券取引法第125條にいわゆる「相場操縱」”, 쥬리스트 830호(1985. 2.). 135면).
다. 대상판결의 판시 분석
⑴ 통정매매나 가장매매가 規制의 대상이 되려면 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적을 가지고 행할 것을 요하고, 이는 객관적 구성요건요소에 대한 고의 이외에 목적범에서 요구되는 초과주관적 구성요건요소가 되며, 행위자가 목적에 대하여 어느 정도 인식을 하여야 하는가에 관하여 형법상의 목적범과 관련하여 여러 가지 견해{① 목적범에 있어서 목적은 불법요소이므로 모든 목적범의 내용을 확정적으로 인식하여야 한다는 확정적 인식설, ② 목적범 중 목적실현이 행위자의 구성요건적 행위 자체에 의하여 직접 야기되는 단절된 결과범(내란죄의 국헌문란 목적 또는 출판물에 의한 명예훼손죄의 사람을 비방할 목적 등)은 목적에 대한 확정적 인식이 필요하나, 목적실현이 행위자의 구성요건적 행위만으로는 부족하고 행위자 또는 제3자의 새로운 행위가 다시 있어야만 목적을 실현할 수 있는 短縮된 二行爲犯(영리약취유인죄 또는 음행매개죄의 영리의 목적 등)은 목적실현을 하려면 다시 새로운 행위가 개입되어야 하므로 미필적 인식으로도 충분하다는 견해가 있다. 김정만, 앞의 논문, 200면}가 있으나, 다른 목적범의 경우에 있어 판례의 해석과 마찬가지로 여기의 목적도 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요하지 않고 미필적 인식만으로도 충분하다(김정만, 앞의 논문, 200면).
형사책임과 관련하여 목적요건은 행위의 목적이기 때문에 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부 또는 그와 같은 매매가 행해진 결과로서 타인에게 손해가 발생하였는지 여부는 문제가 되지 아니한다(김정만, 앞의 논문, 200면).
형사책임과 관련하여 통정․가장매매의 외형이 입증되면 위와 같은 목적을 가지고 행했다고 보는 것이 경험칙에 합당할 것이므로 통정․가장매매의 외형이 인정되면 위와 같은 목적 아래서 행해졌다고 사실상 추정된다고 해석해도 무방할 것이다(김정만, 앞의 논문, 201면).
⑵ 대상판결인 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결은 이러한 법리 하에서 “증권거래법 제188조의4 제1항은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바, 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니고, 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다”고 판시하고 있다.
대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결도, “여기서 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 불구하고, 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사로서, 그 목적의 내용을 인식함으로써 충분하고, 적극적 의욕까지는 필요하지 않다”고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다.
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