● <형사소송-판례평석> 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력【대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결】(윤경변호사)
【대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결】
◎[요지]
[1] 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련하여 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.
[2] 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다.
[3] 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.
[4] 공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다.
제목 : 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력
1. 공동피고인의 법정진술의 증거능력
⑴ 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다는 것이 대법원 일관된 견해이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등).
⑵ 공동피고인 중의 1인이 다른 공동피고인들과 공동하여 범행을 하였다고 자백한 경우, 자유심증주의의 원칙상 법원으로서는 자백한 피고인 자신의 범행에 관한 부분만을 취신하고, 다른 공동피고인들이 범행에 관여하였다는 부분을 배척할 수 있다(대법원 1995. 12. 8. 선고 95도2043 판결). 요컨대, 공동피고인의 자백을 다른 공동피고인의 범죄사실의 증거로 쓸 수 있지만 그 증명력은 자유심증주의에 달려 있다.
⑶ 별죄로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인의 법정진술(= 소극) : 증인으로 신문하여야 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결).
⑷ 다른 피고사건에서 공범의 법정진술을 기재한 공판조서(적극) : 형사소송법 제315조 제3호의 문서로 본다(대법원 1964. 4. 28. 선고 64도135 판결). 그러나 공범 아닌 다른 피고인의 진술이 기재된 공판조서까지도 이와 같이 볼 수는 없고 이런 경우에는 그를 증인으로 신문하여야 한다.
⑸ 결국 판례에 의하면, 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 (공범인) 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 독립한 증거능력이 있는 반면(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도691 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결), 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리되고 있던 (공범이 아닌) 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서 없이 한 그 공동피고인의 법정진술은 피고인에 대한 공소범죄사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없다{대법원 1979. 3. 27. 선고 78도1031 판결, 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결, 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결. 다만, 대법원 1963. 7. 25. 선고 63도185 판결, 1981. 2. 10. 선고 80도2722 판결은, “법 제310조에(서) ... 말하는 피고인의 자백이라 함은 문리해석상으로도 다른 공동피고인(공범인 경우이건 아니건 가리지 않는다)의 자백을 포함한다는 취지로 되어 있지 않을 뿐 아니라 실지 문제로서도 이 공동피고인의 자백에 대하여는 반대신문권도 충분히 보장되어 있는 것이므로 마치 이 공동피고인을 증인으로 심문한 경우나 다를 바가 없는 것이다. ... 이러한 의미에서 공동피고인의 자백도 증거능력은 있는 것으로 보아야 될 것”이라고 하여 마치 공범이 아닌 공동피고인의 법정진술도 당연히 증거능력이 있는 것처럼 설시하고 있으나, 위 판결들의 사안 자체는 공범인 공동피고인의 법정진술이 문제되었던 것으로 보인다.}
공판정에 있어서의 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의를 필요로 할 것 없이 증거능력이 있다{대법원 1966. 5. 17. 선고 66도316 판결. 이 판결의 사안이 공범인 공동피고인에 관한 것인지 여부는 대법원 판결문 자체만으로는 명확하지 아니하나, 공범이 아닌 공동피고인의 선서없이 한 법정진술의 증거능력을 부인하는 위 판례의 취지에 비추어 보면, 공범인 공동피고인에 관한 것으로 이해하여야 할 것이다}.
2. 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서
⑴ 당해 피고인 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 공범인 공동피고인이 진정성립 및 임의성을 인정하면 증거능력 있다(대상판결인 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결). 이 경우에도 공동피고인의 증인으로서의 지위를 감안하여 피고인의 공동피고인에 대한 반대신문 또는 증인신문의 기회가 부여된 바 없다면 증거능력을 부정하여야 한다{여훈구, "검사작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력", 형사판례연구(1) 387면이하}.
⑵ 다만, 이는 공범인 공동피고인의 경우에 한하는 것이고 공범이 아닌 공동피고인의 경우에는 증인신문절차에서 한 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않는 한 피고인에 대한 증거로 사용할 수 없다.
⑶ 결론적으로 판례에 의하면, 검사 작성의 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다{대법원 1991. 11. 8. 선고 91도1984 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결. 위 판례들의 판시 자체만으로는 공범임을 요하는지 여부가 명확하지 아니하나 사안으로 보면 공범인 공동피고인에 관한 것임이 분명하다}. 대상판결인 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결에 의하면, 공범인 공동피고인이 검사 작성의 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하더라도 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정할 수 있으면 그 조서는 당해 피고인에 대하여 증거능력이 있다고 본다.
그러나 공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 반드시 원진술자인 공범이 현재 사건의 공판기일 등에 증인으로 출석하여 그 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정되고, 공범이 자신 또는 다른 공범에 대한 공판절차 등에서 진정성립을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결, 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결). 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공범이 아닌 공동피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없는바(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결, 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결), 위와 같은 조서는 당해 피고인에 대한 관계에 있어서 참고인 진술조서와 같은 것으로서, 비록 공범이 아닌 공동피고인(원진술자)이 규칙 제134조 제2항 본문에 의한 필요적 의견진술을 하는 과정에서(공범이 아닌 공동피고인이 선서없이 한 법정진술이 증거능력이 없다는 점에 대하여는 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결, 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결 참조) 그 진정성립과 임의성을 인정하더라도 당해 피고인에 대한 관계에서 증거능력을 가질 수 없고, 증인으로서 그 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결 참조).
공범이 아니고 공동피고인도 아닌 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서도 당해 피고인에 대한 관계에 있어서는 참고인 진술조서와 같은 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 원진술자인 제3자가 자신에 대한 공판절차나 다른 사건의 증인신문절차에서 그 진정성립을 인정한 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결).
3. 공동피고인에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서
형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다.
그러므로 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서에 대하여 당해 피고인이 내용을 인정하지 않으면 공범관계에 있는 공동피고인이 내용을 인정하더라도 증거능력이 없고, 경찰 작성의 피의자신문조서에 대한 부동의는 그 실질적 내용을 내용을 부인하는 취지로 보아야 한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결).
나아가 판례는 형소법 제312조 제2항은 당해 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 피의자신문조서에만 적용되는 것은 아니고 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 같은 피고인에 대한 피의자신문조서에도 적용이 있다고 한다.
즉, 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 당해 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것은 아니고 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서도 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 한다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94도2287 판결).
