【(형사변호사) 사기죄와 소송사기】<소송사기> 사망한 자를 상대로 한 제소가 소송사기에 해당하는지【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<사망한 자를 상대로 한 제소가 소송사기에 해당하는지 여부>
● 사망한 자를 상대로 한 제소와 소송사기
【대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결】
◎[요지]
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.
제목 : 사망한 자를 상대로 한 제소와 소송사기
1. 사망한 자를 상대로 한 소송사기의 성립 여부{김형천, 사망자를 상대로 한 제소와 소송사기의 불능미수, 대법원판례해설 제41호(2002) 623면 이하 참조}
소송사기가 성립하려면 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하는 것과 관련하여 사망한 자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에도 소송사기죄가 성립할 것인가 하는 문제가 있다.
판례는 ‘사망한 자를 상대로 한 소송에서 법원이 이를 간과하여 본안의 판결을 선고하고 동 판결이 확정되었다고 하더라도 그 효력을 받을 피고가 실재하지 아니하므로 당사자에 대하여 판결의 기판력이 발생할 여지가 없고 동 판결의 기판력은 死者의 상속인에게 미치지 아니하므로 그 판결은 무효라고 하지 않을 수 없고’(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다436 판결),
따라서 ‘피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하여 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결, 1997. 7. 8. 선고 97도632 판결 등)고 한다.
대상판결인 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결도 이러한 입장을 재확인하고 있다.
2. 사망한 자를 상대로 한 제소와 소송사기의 불능미수 여부
가. 문제점 제기
사망한 자를 상대로 소를 제기하여 판결을 받더라도 그 판결내용에 따른 효력이 생기지 아니하므로 사기죄의 기수가 될 수 없지만 소를 제기함으로써 실행의 착수는 있다고 할 것이므로 불능미수의 성립여부가 문제된다.
나. 불능미수
불능미수란 결과의 발생이 불가능한 미수 즉, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 사실상 불가능하지만 위험성이 없기 때문에 미수범으로 처벌되는 경우를 말하고, 결과발생이 사실상 불가능할 뿐 아니라 위험성도 없기 때문에 처벌되지 않는 경우를 불능범이라고 한다.
다. 불능미수 성립요건에 해당하는지 여부
불능미수가 성립하기 위하여는 첫째, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하여야 하며, 둘째 위험성이 있을 것을 요건으로 한다(형법 제27조).
⑴ 사망자를 상대로 한 소송사기에 있어 우선, 이 경우가 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 것에 해당한다고 볼 것인가. 사망한 자를 상대로 제소하여 판결을 받더라도 그 판결내용에 따른 효력이 생기지 아니하므로 재산적 처분행위라는 결과발생은 불가능하다.
그런데 행위자가 사망한 사실을 몰랐거나 사망한 사실을 알았더라도 그 판결이 효력이 있는 것으로 잘못 알고 제소하였다면 이는 실행의 수단에 있어서 착오로 인하여 결과발생이 불가능한 경우에 해당한다고 할 수 있으나 반면 행위자가 상대방의 사망사실 및 그에 대하여 판결을 받더라도 효력이 없다는 사실을 알면서도 사망자를 상대로 소를 제기하여 판결을 받은 경우에는 실행의 수단에 착오가 있다고 할 수 없고 따라서 이 경우에는 위험성의 유무에 관계없이 불능미수가 성립되지 않을 것이다.
⑵ 또 사망자를 상대로 한 소송에 과연 위험성이 있다고 할 것인가. 위험성에 관하여, 행위자가 제소당시 상대방의 사망사실을 안 경우에는 구체적 위험설, 추상적 위험설(주관적 위험설), 인상설 중 어느 견해에 의하더라도 결과발생의 위험성이 없다고 볼 것이나, 행위자가 제소당시 상대방의 사망사실을 모르고 제소한 경우에는 구체적 위험설은 일반이 그 사망사실을 인식하였다면 결과발생의 위험성이 없다고 볼 것이지만 추상적 위험설(주관적 위험설)과 인상설은 결과발생의 위험성이 있다고 보아 불능미수가 성립된다고 보는 듯하고, 한편 판례는 ‘불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것’이라고 하여 행위당시 뿐 아니라 행위 후에 밝혀진 사정도 포함하여 객관적으로 결과발생의 위험성 여부를 판단하는 구 객관설 (절대불능․상대불능설)의 입장에 서 있다{대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001도776 판결. 이재상, 형법총론(제4판), 박영사(1999), 383면 참조. 일본의 판례도 같은 입장이다}.
라. 결론
추상적 위험설 등의 입장에서는, 피고인이 상대방의 사망사실을 모르고 제소하였다면, 이는 실행의 착수가 있고 실행의 수단에 착오가 있었을 뿐 아니라 제소당시를 기준으로 보아 결과발생의 위험도 있다고 하여 불능미수의 성립을 긍정하는 견해도 있다{신동운, 불능범에 관한 형법 제27조의 성립경위, 서울대학교 법학 제41권 4호(통권 117호), 74면; 김일수, 소송사기의 불능과 불능미수, 법률신문 1997. 12. 15.자 14면}.
판례에 의하면 피고인이 부동산의 등기명의자가 사망한 사실을 알면서 그 등기명의자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 주소를 허위로 기재하고 자신이 변론기일소환장을 수령하는 등의 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받았다면 피고인의 행위가 소송사기의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없다고 하여(대법원 2002. 1. 11.선고 2001도2869 판결), 적어도 사망사실을 알고 제소한 경우에는 불능미수가 성립되지 않음을 명확히 밝히고 있다. 행위당시 뿐 아니라 행위 후에 밝혀진 사정도 포함하여 객관적으로 결과발생의 위험성 여부를 판단하는 판례의 입장에서는 당연한 결론으로 보인다.
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