【(형사변호사)<공정증서원본불실기재죄> 기망에 의하여 이루어진 이혼신고가 공정증서원본불실기재죄에 해당하는지 여부】<하자 있는 의사표시와 공정증서원본불실기재죄> 기망 당하여 이혼신고를 함으로써 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재된 경우 공정증서원본불실기재죄에 해당할까? 또한 사실증명의 효력만 있는 주민등록부, 토지대장, 공증인이 인증한 사서증서 등도 공정증서에 해당할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<기망 당하여 이혼신고를 함으로써 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재된 경우 공정증서원본불실기재죄에 해당할까? 사실증명의 효력만 있는 주민등록부, 토지대장, 공증인이 인증한 사서증서 등도 공정증서에 해당할까?>
● 하자 있는 의사표시에 기한 경우 공정증서원본불실기재죄의 해당 여부
【대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결】
◎[요지]
[1] 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.
[2] 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.
제목 : 하자 있는 의사표시에 기한 경우 공정증서원본불실기재죄의 해당 여부
1. 공정증서원본불실기재죄에 있어서 공정증서의 의미
공정증서원본불실기재죄의 객체는 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권이다.
이러한 것들은 공문서 중에서도 특히 일반 사회생활에 있어서 객관적으로 고도의 신빙성을 요하는 공문서들이다.
그 중 공정증서에는 권리의무에 관한 증서만 해당한다는 것이 판례의 입장이나, 사실증명의 효력을 가진 공문서도 포함한다는 견해도 있다.
판례에 따른다면 호적부, 부동산등기부, 화해조서, 상업등기부, 공증인이 작성하는 공정증서 등은 공정증서에 해당한다고 볼 것이나, 사실증명의 효력만 있는 주민등록부, 토지대장(대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결), 공증인이 인증한 사서증서(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도1217 판결)는 공정증서에 해당하지 않는다.
자동차등록원부의 경우, 자동차등록법 제6조에서 “자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하여 자동차등록원부에의 등록을 효력발생요건으로 정하고 있으므로 자동차등록원부는 권리의무에 관한 증서로서 공정증서원본에 해당한다.
2. 공정증서원본불실기재죄에 있어서 불실기재의 개념
공정증서원본불실기재죄의 행위는 공무원에게 허위의 신고를 함으로써 당해 공무원이 불실의 사실을 기재하게 하는 것이다.
그리고 여기에서 “불실의 사실의 기재”하게 한다는 것은 진실에 반하는 내용을 기재하게 하는 것, 즉 존재하지 않는 사실을 존재하는 것으로 하거나 또는 존재하는 사실을 존재하지 않는 것으로 하는 것을 말하는 것으로, 허위의 회사설립등기, 허위의 출생신고 등이 여기에 해당하나, 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우는 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 여기에 해당하지 아니한다고 본다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결).
3. 하자 있는 의사표시에 기한 경우 공정증서원본불실기재죄의 해당 여부 (= 대상판결의 경우)
가. 하자 있는 의사표시에 기한 경우
객관적으로 존재하는 사실에 대하여는 하자가 있더라도 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 않는다. 예컨대 사기, 강박 등에 의하여 이루어진 것이어서 취소할 수 있는 것이더라도 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이어서 그 사실을 기재하더라도 위 죄에 해당하지 않는 것이다.
판례도 ① 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이어서 위 주주총회에 있어서 소집절차상 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과한 경우(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결), ② 피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기를 경료한 경우에 대하여 일관하여 같은 취지로 판시하고 있다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결).
나. 대상판결의 판시 내용
대상판결인 대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결은, 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 사안에서 “피고인의 처가 비록 피고인에게 기망당하기는 하였지만 협의이혼 당시 법률상 이혼의 의사 즉 신고의사가 있었던 이상 피고인을 공정증서원본불실기재죄로 처벌할 수는 없다”고 판시하여 기존의 입장을 재천명하고 있다.
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