【(형사변호사) 방화죄의 실행의 착수시기】<방화죄> 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<방화죄의 실행의 착수시기>
● 방화죄의 실행의 착수시기
【대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결】
◎[요지]
[1] 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 구체적인 사건에 있어서 이러한 실행의 착수가 있었는지 여부는 범행 당시 피고인의 의사 내지 인식, 범행의 방법과 태양, 범행 현장 및 주변의 상황, 매개물의 종류와 성질 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.
제목 : 방화죄의 실행의 착수시기
1. 방화죄의 실행의 착수시기
가. 착수시기
⑴ 放火, 즉 ‘불을 놓아’라고 함은 목적물의 소훼를 일으키게 할 원인을 제공하는 행위를 넓게 지칭하는 것이므로, 방화의 ‘실행의 착수’는 목적물에 직접 점화하는 경우는 물론이고 매개물에 점화하는 것도 포함된다.
⑵ 현존(현주)건조물방화죄의 착수시기에 관하여는 목적물에 직접 점화하는 경우는 물론이고 방화의 목적으로 導火材料에 점화하는 행위도 그 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 도달하였다면 실행의 착수가 있다고 보는 것이 오래된 판례의 태도였다.
일본의 판례를 살펴보면. ① 건물을 소훼할 목적을 가지고 導火材料에 點火하고 그 연소작용을 계속할 수 있는 상태에 달한 때에는 당해 건물에 연소되지 아니하여도 목적물에 대한 방화죄의 실행의 착수가 있다고 한 것(大判 昭 7. 4. 30. 刑集 11卷 558), ② 방화의 의사로 居室 내에서 손에 쥔 가스호스에서 나오는 가스에 점화한 단계에서는 방화죄의 실행의 착수는 아니라고 한 것(東京地判 昭 57. 7. 23. 判時 1069호 153. 당초의 방화 의도를 버리고 호스불을 자기의 관리 하에 두면서 창문 밖으로 호스불을 내밀었다가 스위치를 끈 사안임), ③ 목조건물을 소훼할 목적으로 밀폐된 실내 전체에 가솔린을 살포한 경우에는 점화행위가 없더라도 방화죄의 실행의 착수가 있다고 한 것(橫兵地判 昭 58. 7. 20. 判時 1108호 138. 자살도 함께 결의한 피고인이 담배를 피우던 중 그 불이 氣化된 가솔린에 붙어 폭발한 사안임), ④ 방화의 의사로 가솔린을 살포하여 발생한 可燃性 蒸氣가 연탄곤로에 引火됨으로써 점포 겸 주택의 板璧 일부를 소훼한 경우에 실행의 착수를 인정한 것(靜岡地判 昭 39. 9. 1. 下刑集 6권 9 = 10호 1005) 등이 있다. 일본 자료(판례형법연구 4 제30쪽 이하, 신판례 콘멘타루 형법 3 제20쪽 이하)에 의하면, 위 ① 판결은 ‘형식적 객관설’에 따라 ‘점화행위’를 실행의 착수의 기준으로 보았으나, 그 후 하급심은 위 ② 내지 ④ 판결들과 같이 ‘점화행위’ 여부에 구애받지 아니한 채 피고인의 의사, 주변 상황, 구체적인 위험성 등 제반 사정에 따라 ‘실질적 객관적인 견지’에서 실행의 착수 여부를 판단하는 경향이라고 설명하고 있다.
나. 대상판결의 내용
대상판결인 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결 역시 “매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 구체적인 사건에 있어서 이러한 실행의 착수가 있었는지 여부는 범행 당시 피고인의 의사 내지 인식, 범행의 방법과 태양, 범행 현장 및 주변의 상황, 매개물의 종류와 성질 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 하여 그 판단 기준을 더욱 구체적으로 설시하는 한편, 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 사안에서, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보았다.
2. 방화죄의 기수시기
현존건조물방화죄의 구성요건적 결과는 燒燬이므로 소훼의 결과발생에 의하여 기수에 이르는 것이며, 위 죄는 공공위험죄이기는 하나 목적물의 소훼라는 결과가 발생하면 당연히 공공의 위험이 발생한다고 하는 것이므로(抽象的 危險犯), 공공의 위험의 발생은 구성요건적 결과에는 속하지 아니하고 기수의 요건도 아니다(주석 형법 Ⅲ, 427면).
판례(대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결, 1961. 5. 15. 선고 4294형상89 판결 등)는 기수시기에 관하여 오래 전부터 “방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 반드시 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것이 아니다”라고 하여 獨立燃燒說을 취하고 있다.
이에 대하여 학설상으로는 화력에 의하여 객체가 주요부분을 소실하여 본래의 효용을 잃을 정도로 훼손된 상황을 소훼라고 해석하려는 效用喪失說과 목적물의 주요부분이 연소하기 시작한 것을 의미한다고 보는 절충설도 주장되고 있다(이용훈, 방화죄의 기수시기, 고시계 1966. 3.호, 45면 이하 참조).
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