【(민사변호사) 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청과 등기관의 형식적 심사권】<등기관의 형식적 심사권 / 상속분을 잘못 산정한 확정판결> 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관은 위 등기신청을 각하하여야 하는지 여부【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관은 위 등기신청을 각하하여야 하는지 여부>
● 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청과 등기관의 형식적 심사권
【대법원 1995.2.22. 자 94마2116 결정】
◎[요지]
가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.
나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.
다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다.
제목 : 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청과 등기관의 형식적 심사권
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관은 위 등기신청을 각하하여야 하는지 여부이다.
2. 해 설
가. 상속분을 특정하지 않은 채 이전등기청구를 한 경우
망인으로부터 부동산을 매수한 사람이 원고가 되어 공동상속인 전원을 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송의 청구취지에서 피고별 상속분을 특정하지 아니한 채 ｢피고들은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 4. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라｣라는 판결을 구하고 있는 경우, 거기에는 각 피고별 상속분에 따른 등기를 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 법원이 직권으로 상속분에 상응한 지분을 표시하여 주문을 내더라도 변론주의에 위배되지 아니한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1973. 12. 26. 선고 73다1358 판결, 1991. 2. 26. 선고 90다15822 판결).
이 경우 ｢나머지 청구를 기각한다｣는 표현을 추가하지는 아니한다(사법연수원 민사실무 II, 89쪽).
나. 상속분을 잘못 특정하여 이전등기청구를 한 경우
이 경우 석명권을 행사하여 피고별 상속분을 특정하도록 함이 바람직하다.
다만, 원고가 피고별 상속분을 잘못 계산하여 어느 피고에 대하여는 실제보다 많게, 어느 피고에 대하여는 실제보다 적게 청구하고 있는 경우에는 석명에 의하여 청구취지를 올바르게 정정시킬 필요가 있고, 만약 정정되지 아니한 채로 판결을 선고하여야 할 경우에는 피고별로 청구취지와 올바른 상속분을 대조하여 청구 범위 내에서 인용할 수밖에 없다(앞의 책, 90쪽).
다. 상속분을 잘못 산정한 확정판결에 기한 상속등기신청을 한 경우 등기관의 처분(= 이 사건의 쟁점)
등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없으므로(대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정), 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(대상판결인 대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정).
따라서 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기관으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다(대상판결인 대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정).
라. 구제방법 (올바른 상속분으로 등기하는 방법)
⑴ 상속인들이 피고가 되는 경우
① 갑이 을을 상대로 이전등기청구권을 가지고 있는데, 그 을이 사망하여 을의 상속인들을 상대로 이전등기청구소송을 제기하면서 상속인 및 상속지분을 잘못 기재하여 승소판결을 받은 경우에 갑이 그 판결에 기하여 자기 앞으로 이전등기를 하려면 그에 앞서 을로부터 그 상속인들 앞으로의 상속등기를 대위신청하여야 하는데, 그 대위에 의한 상속등기를 하려면 부동산등기법 46조의 서면을 제출하여야 하고, 그 서면상의 상속인 및 상속지분과 을이 대위 상속등기 신청상의 상속인 및 상속지분(이는 판결상의 내용과 같을 것임)이 불일치하는 경우에는 등기관은 대위에 의한 상속등기신청을 각하하게 되며 그 결과 을 자신 앞으로의 이전등기신청도 불가능하게 되어 각하될 것이다. 이러한 내용을 설시한 것이 위 94마2116 결정이다.
② 등기선례 200410-5(상속인 일부만을 상대로 하여 피상속인의 지분 전부에 대하여 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결을 받은 경우 그 등기절차)를 보면, “원고가 등기부상 피상속인 소유의 부동산에 대하여 그 상속인을 갑ㆍ을로 알고 갑ㆍ을 상대로 하여 소유권 전부에 대하여 그 상속지분의 비율로, 피상속인 사망일자 이후의 점유취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았으나 그 상속인으로 갑ㆍ을 이외에 병이 있는 경우에는, 갑ㆍ을ㆍ병 앞으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료한 다음(원고의 대위신청으로도 가능) 위 확정판결을 첨부하여 갑ㆍ을 상속지분에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 이는 등기원인증서인 판결에 기재된 지분보다 적은 지분에 대한 등기신청의 경우에 해당하므로 등기필증 작성용 신청서 부본 1부를 추가로 제출하여야 한다(2004. 10. 19. 부등 3402-529 질의회답)”라고 하고 있다.
이 선례에 의하면 을은 판결내용과 달리 진실한 상속인과 상속지분을 내용으로 하여 대위에 의한 상속등기신청을 한 후 그에 터 잡아 판결내용에 따라 일부에 대한 이전등기를 할 수는 있다.
③ 나머지 등기를 하지 못한 지분에 대하여는, 판결 경정을 구하는 것은 불가하다.
그러나 재소(再訴)는 허용된다.
대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결은, “소송물이 동일한 경우라도 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 피고를 상대로 제기한 전 소송에서 법원이 남양주시 별내면 덕송리 176. 전 2,922㎡ 토지 위에 설치된 우사(牛舍) 19㎡의 철거 및 그 부지 25㎡의 인도를 명한 것은 현황과 달리 작성된 감정서에 기재된 대로의 위치 및 면적에 따른 것으로서, 비록 원고의 청구대로 인용된 것이기는 하지만, 그 판결에 기한 강제집행이 불가능하게 되었으므로, 새로운 측량에 기하여 전 소송에서와 달리 우사의 면적(82㎡)과 위치를 새로이 특정하여 제기한 이 사건 소송에 종전 소송의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하고 있으므로, 위 판결을 유추적용하여 재소를 하면 될 것이다.
⑵ 상속인들이 원고가 되는 경우
등기선례{2003. 9. 2. 부등 3402-474 질의회답(종전의 2002. 1. 31. 등기 3402-74 질의회답 선례 변경)}에 따르면, 상속인이 등기권리자로서 승소판결을 받은 경우(예컨대, 甲의 증조부가 사정받은 토지를 망 조부를 거쳐 망부로 순차 단독상속된 후 망부의 공동상속인들 사이에 상속재산 협의분할을 통하여 甲이 망부의 토지를 단독으로 상속받은 사실이 인정되어, 甲이 소유권보존등기명의인인 국가를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 승소확정판결을 받은 경우), 위 판결에 의하여 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 호적등본, 제적등본, 상속재산협의분할서 등 법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다고 한다.
따라서 판결만으로만 심사하는 등기관으로서는 판결의 내용에 따라 등기를 해주면 될 뿐 등기신청을 각하할 경우가 없을 것이다.
