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【(민사변호사) 근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익】근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소> 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 ..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 6. 20. 09:19
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(민사변호사) 근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소> 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 및 그 말소청구의 상대방이 누구인지 여부윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

 

<근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 및 그 말소청구의 상대방이 누구인지 여부>

 

근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익

대법원 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결

 

[요지]

[1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.

 

[2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

 

제목 : 근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부, 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구의 상대방이 누구인지, 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부이다. 이 중 의 쟁점이 핵심 쟁점이다.

 

2. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것의 소의 이익 유무(= 1 쟁점)

 

. 원칙(소의 이익이 없음)

 

부기등기만의 말소등기는 원칙적으로 인정되지 않는다.

채무자 추가변경을 내용으로 하는 근저당권 변경의 부기등기(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 2000. 10. 10. 선고 200019526 판결), 소유권 이외의 권리(예컨대 저당권 등의 제한물권이나 가등기상 권리) 이전의 부기등기{소유권 이외의 권리의 이전등기와 같이 권리변동과 관련이 있는 부기등기가 이에 해당한다. 제한물권의 양도에 따른 등기는 부기등기의 방식으로 행하여지는데, 원래의 제한물권의 등기에 대하여 원인무효 또는 후발적 소멸원인을 내세워 말소를 구하는 경우는 (현재 명의자인) 양수인만을 상대방으로 삼을 것이고 양도인은 피고적격이 없으며, 그 권리 이전의 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(근저당권의 경우 대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결 ; 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결, 가등기의 경우 대법원 1994. 10. 21. 선고 9417109 판결)}, 소유권보존등기 경정의 부기등기(대법원 2001. 4. 13. 선고 20014903 판결)는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

 

따라서 현 부기등기명의자를 상대로 주등기의 말소를 구하여야 한다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결, 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결).

부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결 등 다수).

 

. 예외(소의 이익이 있는 경우)

소유자(근저당권설정자)가 근저당권이전등기 명의자만을 상대로 이전등기(부기등기)만의 말소를 구할 소의 이익이 있는지에 관하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다{학설의 대립에 관하여 자세한 것은, 박종민, “근저당권의 이전에 물상보증인의 동의 요부와 부기등기만의 말소를 구할 소의 이익에 관하여”, 대법원판례해설 54(2006.01) 참조}.

 

1(사안별로 구별하여 해결하는 방안)

근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우(주등기와 부기등기가 합쳐져 하나의 권리를 표상하고 있는 경우)에는 피담보채무가 소멸되었거나 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효가 되었을 때에 부기등기만의 말소를 인정할 아무런 실익이 없으므로 기존 판례와 같이 소의 이익을 인정할 필요가 없다. 그러나 근저당권의 이전원인만이 무효 또는 취소되거나 해제된 경우, 즉 주등기와 부기등기의 효력이 다르게 된 경우에 부기등기명의자에 의한 소유권방해 행위(경매신청 등)가 있을 때에는 소유권자도 해당 부기등기만의 말소를 소구할 필요가 있으므로 소의 이익을 예외적으로 인정한다.

 

2(부정설)

소유자가 근저당권이전의 부기등기명의자를 상대로 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익은 언제나 인정할 수 없다. 부기등기만의 하자가 있더라도 부기등기가 경료되어 주등기의 권리자가 이미 등기부상 주말된 이상 주등기와 부기등기 합쳐져 부기등기 명의인이 갖는 근저당권을 공시하는 것이므로 부기등기만의 말소를 구할 수는 없다. 또한 부기등기에 대해서 그 이전절차만 하자가 있는 경우는 주등기명의자만이 이해관계가 있으므로 주등기명의자가 소구하는 것은 별론 소유자는 부기등기만의 말소를 소구할 수는 없다.

 

3(긍정설)

일반적으로도 부기등기만의 말소를 소구할 수 있다.

 

결 론

대법원 2005. 6. 10. 선고 200215412,15429 판결은 위 쟁점에 관하여 제1설을 취하였다. 결국 판례의 태도를 종합하면 다음과 같다.

 

실체상의 권리이전의 합의에 따라 권리이전의 부기등기가 유효하게 경료된 경우는 주등기와 부기등기가 합쳐 현재의 등기명의자(부기등기)의 권리를 표상하는 것이므로 이러한 경우에는 피담보채권의 소멸을 이유로 부기등기만의 말소를 소구할 수 없고, 당초의 주등기부터 원인무효인 경우도 부기등기는 그와 운명을 같이 하여야 하고 이 역시 주등기의 말소를 구하면 부기등기는 직권으로 말소가 되므로 소의 이익을 인정할 필요가 없다.

 

그러나 근저당권의 이전원인에 무효, 취소 등의 사유가 있어 주등기와 부기등기의 일체성이 해소될 경우에 근저당권자는 이전등기 명의자를 상대로 이전등기만의 말소를 구할 수 있어야 하고, 이 경우 근저당권자가 이를 행세하지 않고 있는 가운데 소유권의 침해행위가 있다면 소유권자도 소유물방해배제청구권에 터 잡아 근저당권이전등기만의 말소를 소구할 수 있다(박종민, 위 논문 참조).

 

3. 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(= 2 쟁점)

 

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리를 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인 만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결).

 

4. 근저당권설정등기가 있는 경우 피담보채권에 대한 소극적 확인의 이익(= 3 쟁점)

 

. 확인의 이익

 

확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안위험이 있고, 그 불안위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(확인의 소의 보충성, 대법원 1994. 11. 8. 선고 9423388 판결, 1995. 5. 26. 선고 9459257 판결, 1995. 10. 12. 선고 9526131 판결, 1996. 11. 8. 선고 9633945 판결, 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결, 1997. 6. 10. 선고 9625449, 25456 판결, 2002. 6. 28. 선고 200125078 판결 등). 즉 보다 발본색원적인 수단이 있는 한 그것을 택할 일이지 중도반단적인 확인은 그 이익이 없다.

 

판례에 의하면, 자기의 소유권을 상대방이 다투는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자기에게 소유권 있다는 확인을 구할 것이고, 상대방이나 제3자에게 소유권 없다는 소극적 확인을 구할 것이 아니고(대법원 1995. 10. 12. 선고 9526131, 26148 판결. 단 원고에게 내세울 만한 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위에 대한 불안이 제거되는 경우에는 상대방의 소유권에 대한 소극적 확인의 소도 예외적으로 인정된다. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337판결), 매각 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 '매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없고(대법원 1999. 9. 17. 선고 9754024 판결), 배당을 받지 못한 후순위 진정 채권자로서는 배당금지급청구권을 부당이득한 가장 임차인을 상대로 그 부당이득 채권의 반환을 구하는 것이 손실자로서의 권리 또는 지위의 불안위험을 근본적으로 해소할 수 있는 유효적절한 방법이므로, 후순위 진정채권자가 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결).

 

. 피담보채무의 무효로 인한 저당권의 원인무효를 주장하는 경우(3 쟁점의 해결)

 

원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대상판결인 대법원 2000. 4. 11. 선고 20005640 판결).

 

이에 대하여 피담보채무 전부가 소멸하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소만을 청구한 경우 그 판결은 피담보채무의 존부를 확정하는 효력이 없어 그 후에 피담보채무의 존부에 대하여 다툼의 여지가 있지만, 이 경우에 피담보채무 부존재확인의 소를 병합 제기하여 그 판결을 받아둔다면 그 판결이 전부인용 판결이든 일부인용 판결이든 그 기판력에 의하여 확정판결과 다른 주장을 할 수 없기 때문에 채무자는 불안정한 지위에서 벗어날 수 있게 된다는 등의 이유로 피담보채무부존재확인의 소를 허용하는 것이 타당하다는 견해가 있다{자세한 것은 안철상, ‘근저당권 피담보채무 부존재확인청구의 소와 확인의 이익’, 민사재판의 제문제 제11, 한국사법행정학회(2002) 942-946쪽 참조}.

 

. 피담보채무의 변제로 인한 소멸을 주장하는 경우

 

원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무를 전부 변제하였으므로 소멸되었다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소를 구함과 함께 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 앞에서와 같은 이유로 확인의 이익이 없다.

 

근저당권에 의하여 담보된 원고의 잔존채무액이 얼마라고 주장하면서 그 초과부분에 대하여 채무부존재확인을 구하는 경우 확인의 이익이 있다.

 

항의 확인청구와 함께 잔존채무액을 변제받은 후 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에도 확인의 이익이 있다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81393 판결).

이에 대하여 항의 경우는 항의 경우에서의 청구를 감축한 일부청구이므로, 항의 경우에 대하여 확인의 이익을 인정한다면, 항의 경우에도 확인의 이익을 인정하는 것이 논리적으로 일관된다는 취지의 반론이 있다(안철상, 앞서 든 논문, 946면 이하 참조).