【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> “국내에 널리 인식된(주지성)”의 의미】<혼동초래행위(상품주체 혼동행위, 영업주체 혼동행위)> “국내에 널리 인식된(주지성)”의 요건은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것일까, 아니면 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에서 알려진 정도로 족한 것일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<“국내에 널리 인식된(주지성)”의 요건은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것일까, 아니면 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에서 알려진 정도로 족한 것일까?>
● 주지성의 개념
1. 부정경쟁행위의 금지 등
우리 부정경쟁방지법은 우선 부정경쟁행위를 9개의 행위유형(법 제2조 제1항 가목 ～ 자목)으로, 영업비밀침해행위를 6개의 행위유형(법 제2조 제3항 가목 ～ 바목)으로 한정 열거하고 있으며, 부정경쟁행위를 포괄적으로 정의하는 一般條項은 없다(限定列擧主義).
또 우리 법은 경업자의 개인적인 권리보호를 위한 구제장치에 그쳐 현대적 경향인 소비자 보호에는 이르지 못하고 있다.
즉 우리 부정경쟁방지법은 민사적 구제의 가장 유효한 수단인 금지 및 예방청구권을 ‘이익이 침해된 자 및 침해될 우려가 있는 자’에 한정함으로써(법 제4조, 제10조) 업자단체나 소비자에게도 금지청구권을 인정하는 법제에 비해 직접적인 소비자 보호가 부족하다.
현행 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위를 유형화하여 보면, 주로 특정의 동업자의 이익을 침해하는 행위(혼동 초래 행위)와 주로 동업자 전체의 이익을 침해하는 행위(오인 유발 행위)로 대별될 수 있다.
특정한 동업자의 이익을 침해하는 행위에는 ⑴ 상품주체 혼동행위(법 제2조 제1호 가목), ⑵ 영업주체 혼동행위(같은 조 제1호 나목)가 있고, 동업자 전체의 이익을 침해하는 행위에는 ⑴ 원산지 허위 표시행위(같은 조 제1호 라목), ⑵ 출처지 오인 야기행위(같은 조 제1호 마목), ⑶ 상품 질량 오인 야기행위(같은 조 제1호 바목)가 있다.
2. 부정경쟁행위 유형 - 혼동초래행위(상품주체 혼동행위, 영업주체 혼동행위)
부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목은 상품표지를 기준으로 한 혼동행위, 즉 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 자기의 상품을 혼동시키는 행위(상품주체 혼동행위)를 규제하고 있고[위 조항은 부정경쟁행위자로부터 주지된 상품표지의 주체를 보호함과 아울러 일반 수요자 내지 거래자를 보호하고 공정한 경업질서를 유지하기 위한 규정이다. 위 조항 ㈎목에서 규정하는 행위를 ‘상품 주체 혼동행위’라 하는데, ① 국내에 널리 인식된(周知性), ② 타인의 상품임을 표시한 표지와(상품표지 해당성), ③ 동일 또는 유사한 표지를 사용하며(상품표지의 동일․유사성), ④ 혼동의 가능성이 있을 것을 요한다. 즉, ㈎목의 부정경쟁행위에 해당하기 위하여는, ① 국내에 널리 인식된 상품표지(통상 주지의 상품표지라고 한다)의 존재, ② 이 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용 또는 이를 사용한 상품의 판매 등의 행위, ③ 그로 인하여 타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위가 필요하다],
나목에서는 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 標章 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위(영업주체 혼동행위)[㈏목의 부정경쟁행위에 해당하기 위하여는, ① 국내에 널리 인식된 영업임을 표시하는 표지(통상 주지의 영업표지라고 한다)의 존재, ② 이 표지와 동일하거나 유사한 것의 사용, ③ 그로 인하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위가 필요하다]를 규제하고 있다.
상품주체혼동행위와 영업주체혼동행위는, 이른바 詐稱通用(passing off 또는 palming off)이라고 불리는 전형적인 부정경쟁행위이다.
부정경쟁방지법에서 보호되는 상표나 상호는 주지성을 취득하여 거래계에 공시되어 있으면 충분하고, 등록․등기되어 있음을 요하지 않는다.
등록된 상표나 서비스표, 등기 상호와 같은 영업상 사용되는 표지가 주지로 되면, 상표법, 상법 등과 부정경쟁방지법에 의하여 중복적으로 보호를 받게 된다.
3. “국내에 널리 인식된(주지성)”의 의미
가. 주지성의 의의
부정경쟁행위가 성립하려면 국내에 널리 알려져야만 한다.
이를 周知性이라고 한다.
외국제품의 상품표지라도 무방하지만, 상표. 상호 등은 우리나라에서 널리 인식되어 있어야 한다.
현실로 사용됨으로써 널리 인식되는 경우가 많지만 현실사용 前이라도 간행물이나 광고선전에 의하여 널리 알려질 수도 있다.
주지성은 침해시에 갖추어져야 한다.
周知標識라 함은 상품 또는 영업에 대해 자타구별기능과 출처표시기능을 가진 識別力을 전제로 해서 이러한 식별력이 소비자 및 거래자, 경쟁업계에 널리 인식되어 객관적인 거래의 표지로 기능하고 있는 상태를 말한다.
이러한 식별력이 없다면 아무리 널리 알려져 있다 하더라도 주지표지가 될 수 없다. 즉 보통명사 또는 관용표지의 경우에는 그 식별력이 전제되지 않으므로 부정경쟁방지법에 의해서도 보호될 수 없다.
그러나 비록 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표나 서비스표이어서 상표법상 보호받지 못한다고 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지법에 의하여 보호된다(대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결).
나. 주지성의 지역적 범위
국내에서 널리 인식되어 있음을 요한다.
여기에서 널리 인식되어 있다 함은, 단순히 사용하고 있다는 정도로는 부족하고 계속적인 사용․품질개량․광고선전 등으로 우월적 지위를 획득할 정도에 이르러야 하나, 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에서 알려진 정도로 족하다(대법원 1976. 2. 10. 선고 74다1989 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다829 판결, 1995. 7. 14. 선고 94도399 판결, 1996. 5. 13.자 선고 96마217 결정, 1996. 10. 15. 선고 96다24637 판결, 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다44925 판결).
그러나 적어도 경쟁관계에 있는 어느 영업자와 다른 경쟁자의 영업활동이 미치는 주요지역 내에서는 주지성을 갖추어야 함은 물론이다.
영업활동이 미치는 주요한 지역 또는 지방이 어떤 곳인지는, 구체적으로 상품과 영업의 종류와 성질, 거래에 관여하는 자와 수요자의 계층 등 여러 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
주지성이 있는지 여부는 여러 가지 정황과 사정을 고려하여 개별적 상대적으로 판단되는 것이므로, 양당사자의 영업활동이 전국적 혹은 국제적이라면 일단 전국적으로 주지성이 있는지 여부를 검토할 필요가 있으며, 표지의 주체인 영업자와 상대방인 경쟁 영업자의 상품이 유통되고 있거나 그 영업활동이 미치는 주요한 지역에 걸쳐 주지성이 인정되면 부정경쟁방지법 적용 대상이 된다.
이렇듯 주지성의 지역적 범위는 일률적으로 정할 수 없고 상품종류(자동차와 같은 경우는 전국적 규모로, 빵이나 떡 같은 경우는 지역적 규모로 거래된다), 거래대상자(일용품은 주부를 비롯한 일반소비자, 학용품은 학생, 패션의류는 젊은이 등) 등을 고려하여 결정된다.
따라서 어느 특정지역내에서만 주지되었다면 그 지역내에서만 보호될 따름이고, 다른 지역에서는 보호가 미치지 아니하는 경우가 있을 수 있다.
현실로 사용됨으로서 널리 인식되는 경우가 많지만 반드시 현실적 사용만이 조건은 아니고, 현실로 사용되기 전이라도 간행물이나 광고선전에 의해 널리 알려질 수도 있다. 그러나 단순히 사용되고 있다는 정도로 주지성을 인정하기는 부족하고 계속적인 사용, 품질개량, 광고선전 등으로 우월적 지위를 획득할 정도에 이르러야 주지성이 인정되는 것이 보통이다.
외국기업의 상품이나 영업의 표지 또한 본법의 보호대상이 되지만, 표지 자체는 우리나라(國內)에서 널리 인식되어 있어야 하므로 외국에서만 널리 인식된 상품은 본법에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 1981. 2. 24. 선고 80다1216 판결).
그러나 수출상품으로 주로 국외에서만 사용되는 상표라도, 그것이 국내에서 주지되어 있다면 주지표지로서 보호될 수 있다.
다. 주지성 인식의 주체
부정경쟁방지법의 입법취지에 일반적으로 주지성 유무 판단의 대상 주체는 상품이나 영업에 관여하는 거래권에 속하는 사람들을 기준으로 하여야 한다.
周知性 판단에 있어서, 거래자와 수요자 쌍방에 주지되어 있을 것을 요하지 않는다.
상품표지이나 영업표지를 인식하는 주체는 상품의 종류나 성질에 따라, 혹은 영업 및 거래의 종류 기타 형태 등 거래의 사정에 따라 다르기 때문에 개별적 사안에 따라 구체적으로 판단할 수밖에 없다.
예컨대 관련 상품이 특정 업종에서만 필요한 기계류일 때에는 그것을 거래하는 사업자와 특정 업종의 수요자를 기준으로, 여성용 의류인 경우에는 여성을 중심으로, 상품이 일반 소매점에서도 취급되는 대중상품인 때에는 일반대중을 기준으로, 취직정보 관련 사업의 영업 표시의 경우에는 취업을 원하는 학교, 기업, 학생 및 근로자들을 중심으로 그 주지 여부를 판단하여야 할 것이다.
일반적으로 상품 내지 영업활동과 관련되는 일반 수요자라고 할 수 있을 것인데, 여기서 말하는 수요자는 반드시 문제의 상품을 실제 구입 소비한 소비자일 필요는 없으며, 구입 소비할 일반적 가능성이 있는 거래자 또는 수요자로서 충분하다.
라. 주지성 인정자료
주지성을 인정받기 위하여는 구체적인 입증이 필요한데, 그 입증 자료에는 특별한 제한이 없다.
주지성 인정 주체와 마찬가지로 상품의 종류, 성질, 영업 내지 거래의 종류, 형태 등 거래의 사정에 따라 다르다.
상표 등 표지의 사용기간, 영업의 규모, 점포의 수와 그 분포지역, 상품의 판매수량과 판매상, 선전 광고의 종류, 방법, 빈도 및 비용, 상품표시나 상품 내지 영업에 관한 제3자의 평가 등이 효과적인 자료이다.
기업의 매출액 증가가 현저한 점, 인기 있는 전시회에 상품을 출품한 사실이나 공적기관의 추천품인 것 등은 주지성 인정을 위한 유리한 조건이다.
판례는 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일단의 기준이 된다고 하고 있다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003도5837 판결, 1997. 2. 5.자 96마364 결정).
주지 개념 자체가 추상적 포괄적이므로 그 인정은 여러 간접사실을 참작하여 판단할 수밖에 없다.
표시의 독창성, 유사 표시가 존재하는지, 상대방이 표시를 사용하기 전에 어떤 사용 상태에 있었는지, 그 기간의 장단, 거래 실정, 상품의 종류와 품질, 유통량, 영업의 규모, 점포의 수와 범위, 매상고의 증감, 광고 선전의 상황, 수요자의 인식, 언론 및 여론의 반응 등 여러 사정이 간접사실로 등장한다.
주지성의 취득 여부를 판단함에 있어서는 상표 등의 경우에는 상품표지성을 새로이 취득할 필요가 없지만 뒤에서 본 바와 같이 상품의 용기나 포장 또는 상품의 형태 등의 경우에는 상품의 표지성과 주지성을 동시에 취득하여야 하므로 결과적으로 상품표지로서의 주지성 취득이 상표 등의 경우에 비하여 훨씬 더 어렵다.
그리고 상품표지의 특이성 내지 개별성은 동일 상품표지를 계속적, 배타적, 독점적으로 사용할 경우 생기는 것으로 그 사용기간 중 그 태양을 변경하는 것은 주지성 취득에 장애가 되고, 개별성이 있다 하더라도 동종류의 것이 타에 많이 존재하면 특정인의 상품표시로서 그 주지성을 취득하기 곤란하다.
이러한 관점에서 주지성에 관하여는 혼동방지의 관점에서 그 요건 충족 여부를 탄력적으로 운용하여야 할 것이다.
마. 주지성의 정도
상표법에는 ‘周知’와 ‘著名’ 두 개념이 존재하는데, 소비자 및 거래자에게 현저하게 인식되어 있는 정도를 주지라고 한다면, 소비자 및 거래자뿐만 아니라 널리 일반 대중에게 현저하게 알려진 정도를 저명이라고 한다.
그런데 부정경쟁방지법상의 주지성과 상표법 제7조 등의 주지성 사이는 어떤 차이가 있는지에 관하여는, 부정경쟁방지법 소정의 ‘국내에서 널리 알려진’이나 상표법 소정의 ‘수요자 간에 현저하게 인식된’은 그 주지의 정도가 동일하다고 보는 견해와 그 차이가 있다고 보는 견해가 있다.
후자의 견해는, 상표법의 경우에는 ‘당해 상품에 관한 소비자 및 거래자 등 관계거래자의 대부분이 당해 상표를 인식하고 있는 정도’를 요구하는 반면, 부정경쟁방지법의 경우에는 ‘관련 거래권 상당 부분의 인식’으로 충분하다고 보고 있다.
어느 견해에 의하든 본법의 주지성 요건을 너무 넓게 해석 적용하면 결과적으로 표지를 먼저 사용한 사람에게 지나친 보호를 부여하게 되어 선의의 자유 경쟁을 해칠 우려가 있으므로 신중한 해석이 필요하다[판례는 상표법상의 周知와 같은 정도의 인식으로 보고 있는 것으로 보인다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다83890 판결, 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결 참조). 다만 법 제2조 제1호 다목의 식별력 손상의 경우에는 상표법상의 저명 정도에 이른 것을 의미한다고 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조)].
한편 특허법 등에 규정된 ‘公知’는 공연히 즉 불특정 다수인에게 공개되어 있는 상태를 뜻하며 실제로 다수인이 알고 있어야 하는 것은 아닌 점에서 부정경쟁방지법의 ‘周知’의 개념과 다르다.
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