【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> 부정경쟁방지법의 개념 및 다른 법률과의 관계】<영업비밀침해> 상표법과 부정경쟁방지법이 상호저촉되는 경우 어떤 법이 먼저 적용될까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<상표법과 부정경쟁방지법이 상호저촉되는 경우 어떤 법이 먼저 적용될까?>
● 부정경쟁방지법의 개념 및 다른 법률과의 관계
1. 부정경쟁방지법
자본주의 경제시장 질서의 근간은 자유로운 경제활동 보장에 있다.
경제활동의 자유를 통해 인류 문화가 창의적으로 발전되면서 인간 복지가 점진적으로 개선되어 왔다.
자유 경쟁 체제는 최소 비용으로 최대 이윤을 추구하는 경제 원칙의 만족을 가져왔으나, 각자의 이윤 추구가 타인의 이익과 충돌되는 영역에 있어서는 공정한 경쟁 질서를 확보해야 할 필요성이 대두되었다.
세계 여러 나라는 공정하고 자유로운 경쟁 질서를 파괴하는 非建設的이거나 非寄與的인 競業을 규제함으로써 자유시장 경제체제의 원활한 작동을 도모하고 있다.
이와 같은 부정경업을 규제하는 방법을 연혁적으로 살펴보면, 타인의 상표, 상호 등 영업상 명칭의 冒用, 산업스파이, 영업비방 등의 행위를 민사상 불법행위의 특수유형으로 파악하여 이른바 詐稱通用訴訟(action for passing off) 또는 不正競業訴訟(action for unfair competition) 등을 발전시켜 온 영국․미국․프랑스 등의 경우와, 부정경쟁방지법이라는 특별법을 제정하여 부정경쟁행위를 금지시켜 온 독일․스위스․일본 등의 경우가 있다.
우리나라는 독일․일본의 法制를 본따 ’부정경쟁방지법(1998. 12. 31. 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률로 제호 변경)’을 제정하여 일정한 유형의 부정경쟁행위(법 제2조 제1호 가목～사목)와 영업비밀침해행위(법 제2조 제3호 가목～바목)를 규제하고 있다.
산업재산권보호를 위한 파리협약이나, 특별법으로서 부정경쟁방지법을 두고 있는 국가에서는 대체로 부정경쟁행위를 전반적으로 규제할 수 있는 이른바 일반조항을 두어 부정경쟁행위의 개념을 정하고 있으나, 우리 부정경쟁방지법에는 이러한 일반조항이 없고, 부정경쟁행위에 관한 통일된 개념을 정하고 있는 다른 실정법규도 존재하지 아니한다.
부정경쟁행위의 개념에 대하여 독일과 스위스의 일반조항에 영향을 받은 다수 학설은 ‘신의성실 및 사회질서에 어긋나는 수단행위’라고 정의하고 있으며, 파리협약 문언의 영향을 받은 소수 학설은 ‘공정한 관행에 반하는 일체의 경쟁행위’라고 정의하고 있다.
우리 부정경쟁방지법은 아직 혼동초래행위, 오인유발행위 금지라는 고전적 단계에 있을 뿐이나, 공서양속․신의칙에 반하는 경쟁행위 금지까지 확장되고 있는 것이 세계적 추세이다.
실질적 의미의 부정경쟁방지법이란 부정한 경쟁행위를 규제하는 법 조항 일체를 말한다. 성문의 부정경쟁방지법이 주된 것이나 그 외에도 민법의 불법행위 등의 규정, 상법의 상호와 競業避止義務에 관한 규정, 형법의 사기, 신용훼손, 업무방해 등의 규정, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 중 불공정거래행위에 관한 규정, 특허․상표․의장․실용신안 등의 보호에 관한 산업재산권법의 제규정, 표시․광고의 공정화에 관한 법률, 대외무역법, 약사법, 식품위생법 등의 일부 규정도 모두 이에 포함된다. 실질적 의미의 부정경쟁방지법을 강학상 부정경업법이라고 부르기도 한다.
형식적 의미의 부정경쟁방지법은 부정경쟁방지법이라는 이름을 가진 성문의 법 즉 1961년 제정되고 1986년 전문개정된 법률(제3897호)을 가리킨다.
1934년 조선부정경쟁방지령에 의해 일본 최초의 부정경쟁방지법을 依用하다가 1961년에 부정경쟁방지법(제911호)이 제정되었고, 1986년 개정을 통하여 행정청에 의한 의견청취, 시정권고 등 경제법적 요소가 도입되는 한편, 타인의 영업비방행위를 민법상 불법행위 및 형법상 신용훼손죄로 갈음할 수 있다는 이유로 삭제되었다. 한편 1991. 12. 31. 개정을 통하여 영업비밀침해행위가 추가되었고 그 제명도 1998. 12. 31. 개정에 의하여 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률’로 변경되었다.
우리 현행 부정경쟁방지법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표․상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 규제하고 있다.
이 법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표, 상호 등을 부정하게 사용하는 등의 不正競爭行爲와 타인의 營業秘密을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 하는 것이다(법 제1조).
“不正競爭行爲”란 국내에 널리 認識된 他人의 姓名. 商號. 商標. 商品의 容器. 包裝 기타 타인의 상품임을 表示한 標識와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 販賣. 頒布 또는 輸入. 輸出하여 타인의 상품과 混同을 일으키게 하는 행위, 국내에 널리 인식된 타인의 성명. 상호. 표장 기타 타인의 營業임을 표시하는 標識와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 混同을 일으키게 하는 행위 등을 말한다(법 2조 1호 각 목).
2. 다른 법률과의 관계
부정경쟁방지법은 넓게는 특허법 등을 포함하는 지적재산권법의 일부를 구성하고 있으며 독점규제법과 함께 자유시장경제질서에 있어 경쟁의 자유와 공정을 보장키 위한 넓은 의미의 경쟁법을 형성한다.
부정경쟁방지법 제15조는, ‘특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률, 표시․광고의공정화에관한법률 또는 형법 중 국기․국장에 관한 규정에 제2조(독점규제및공정거래에 관한 법률, 표시․광고의공정화에관한법률, 형법 중 국기․국장에 관한 규정은 제2조 제1호 라목 내지 바목) 내지 제6조, 제18조 제3항의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다.’고 규정하여 다른 법률과의 관계를 밝히고 있다.
이 조항은 1991. 12. 31. 개정 전에는 ‘無体財産權 行使 行爲에 대한 적용의 제외’라는 표제 아래 ‘특허법 등에 의하여 권리를 행사하는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다.’고 규정되어 있었는데 ‘다른 규정이 있는 경우에는 특허법 등에 의한다.’고 표현을 바꿈으로써 다른 지적재산권법에 저촉되지 않는 범위 안에서는 부정경쟁방지법의 적용이 가능하게 되었다고 해석하고 있다.
가. 민법과의 관계
부정경쟁행위는 민사상 불법행위의 특수유형으로 발전해 왔으며, 부정경쟁방지법은 민법의 특별법이라고도 할 수 있어 민법의 규정이 보충적으로 적용되는 관계에 있다. 특히 부정경쟁행위를 한정적으로 열거하고 있고, 일반조항을 두고 있지 아니하는 우리 경우에는 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대하여는 민법의 불법행위에 관한 일반조항에 의하여 보완하는 수밖에 없다. 다만 불법행위법을 보완 적용하더라도 손해배상 청구권이 아닌 금지청구권 행사까지 유추 적용할 수 있는 것인지에는 양론이 있다.
나. 産業財産權法과의 관계
부정경쟁방지법은 특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 상법상의 상호에 관한 규정 등과 함께 지적재산권법의 한 부분이라고 할 수 있다.
그러나 상표법 등 산업재산권법이 상표, 실용신안, 의장 등의 보호육성이라는 경제정책적 목적을 위하여 등록제도를 마련하고 상표나 의장 등을 등록한 자에게 배타적․독점적 사용권을 부여하여, 이들의 권리를 보호하는 것임에 반하여, 부정경쟁방지법은 등록의 유무를 불문하고 거래계에 공시된 주지표지 일반의 冒用行爲 등을 규제함으로써 부정한 경쟁행위를 억제하고자 하는 것으로 그 보호방법 및 보호대상을 달리한다.
따라서 상표법에 의하여 보호받지 못하는 권리라도 주지성이 인정되면 부정경쟁방지법에 의하여 보호될 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결: “상표법에 의하여 보호받지 못하는 권리라도 주지성이 인정되면 부정경쟁방지법에 의하여 보호될 수 있다.”고 판시하고 있다(상표법 제6조 제1항 제4호에서는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표의 등록을 금지하고 있고, 이러한 이유로 종로학원의 서비스표 등록에 대한 등록무효 심결이 내려졌다.). “천안종로학원”이 “종로학원”의 지부로 오인, 혼동될 수 있고, “종로학원”이 周知되어 있다고 본 사례이다).
상표법과 부정경쟁방지법은 예컨대 등록된 주지상표의 침해가 있을 때 그 침해행위는 등록상표의 침해이자 주지상표의 침해이기도 하므로 청구권의 경합이 생기는지에 대하여 견해의 대립이 있다(일본의 학설․실무는 청구권 경합설이 지배적이다).
한편 상표법과 부정경쟁방지법이 상호저촉되는 경우 부정경쟁방지법은 적용되지 아니하나(법 제15조), 위 규정의 취지는 상표법 등에 부정경쟁방지법의 위 규정들과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 부정경쟁방지법을 적용할 수 있다.
따라서 상표법 등에 의한 권리행사이더라도 그것이 권리남용이거나 신의칙에 위배될 때에는 이 규정은 적용되지 아니한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다6959 판결, 2003. 8. 25.자 2002마2311 결정, 2001. 4. 10. 선고 2000다4487 판결, 2000. 5. 12. 선고 98다49142 판결, 1995. 11. 7. 선고 94도3287 판결, 1996. 5. 13.자 96마217 결정).
특허권이나 상표권의 남용적 행사가 부정경쟁방지법에 저촉될 경우에는 부정경쟁방지법이 적용되므로, 예를 들어 상표의 등록이 자기 상품을 타업자의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고 국내에 널리 인식되어 사용되고 있는 타인의 상표가 아직 상표등록이 되어 있지 아니함을 알고, 그와 동일․유사한 상표나 상호, 표지 등을 사용하여 일반수요자로 하여금 타인의 상표와 혼동을 일으키거나 타인의 영업상의 시설, 활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득한 것에 불과할 경우에는 상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것으로서 이는 상표법을 악용 내지 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 부정경쟁방지법 제15조의 적용이 배제되어 그 상표권의 행사는 부정경쟁행위에 해당되어, 동법 제2조, 제4조가 적용된다고 보아야 한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2054 판결, 1996. 5. 13.자 96마217 결정, 1995. 11. 7. 선고 94도3287 판결 등이 있다).
다. 著作權法과의 관계
산업재산권법과 달리 부정경쟁방지법이나 저작권법은 국가에 의한 독점권 설정이라는 개념이 없다.
나아가 국가가 요구하는 절차에 따라 등록되지 아니한 상표, 상호도 보호되는 점은, 등록 절차와 상관없이 창작을 보호하는 저작권법과 유사하다.
그러나 저작권은 저작물 그 자체를 보호하기 위하여 모방행위를 규제하는 것이나, 부정경쟁방지법은 거래상의 혼동으로 말미암은 경업자의 이익 침해를 막기 위한 것으로 모방은 혼동의 유력한 징표 내지는 자료일 뿐 직접적 규제 대상이 되는 것은 아니다.
다만 저작물의 제호, 만화의 캐릭터 등의 저작물이 주지성을 갖추어 어떤 상품 또는 영업활동의 출처표시 기능을 갖춘 경우의 모방 영업행위에 대하여는, 저작권법에 의한 보호와 부정경쟁방지법에 의한 보호를 생각할 수 있는데, 부정경쟁방지법 제15조에서는 저작권법을 명시하지 않고 있다.
양 법률은 별개의 적용 요건과 효과를 규정하여 그 적용 요건에 따라 중복적 적용이 가능하다고 보는 설이 유력하다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도1727 판결. 위 판결은 세계저작권협약의 국내 발효일 이전에 발행된 외국인의 저작물을 바탕으로 그 발효일 이후에 창작된 연속저작물이 구 저작권법상의 보호대상이 되지 않는다고 본 사례이다. 일련의 연속된 특정 만화영상저작물의 캐릭터가 어느 시점을 기준으로 하여 새로운 저작물로서 인정되기 위하여서는 종전의 캐릭터와는 동일성이 인정되지 아니할 정도의 전혀 새로운 창작물이어야 할 것인데, 기록에 의하면 피고인이 사용한 ‘TOM & JERRY’ 캐릭터가 1987. 10. 1. 이전의 캐릭터와 동일성이 유지되지 아니할 정도의 새로운 창작물이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 ‘TOM & JERRY’ 캐릭터가 1987. 10. 1. 이후에 창작된 새로운 저작물임을 전제로 하는 논지도 이유 없다).
캐릭터에 대한 보호는 저작권법에 의한 보호가 전통적인 방법이고 그 보호범위도 광범위하지만, 캐릭터의 단순한 이름이나 존속기간이 만료된 캐릭터등과 같은 경우에는 저작권법으로 보호받기가 어렵고, 상표로서 등록이 되지 않은 경우에는 상표법의 보호도 받기가 어렵다.
이러한 경우에 부정경쟁방지법상의 보호가 가능한 경우가 있다.
다만 이 경우 그 캐릭터가 주지성이 있어야 하고, 상품표지 또는 영업표지의 기능을 가져야 한다.
즉, 캐릭터가 상품 또는 영업을 표시하는 것이어야 하는데, 이는 상품이나 영업을 개별화하여 다른 상품이나 영업과 구별시키는 인식수단이어야 할 것이다.
상품의 표지라고 함은 당해 표지가 부착된 상품을 타인의 상품과 구별하게 해 주는 식별력을 갖춘 것을 뜻하는 것으로서, 상품을 전제로 한 개념이다.
따라서 캐릭터가 상품의 표지로서 상표등록이 되기 위해서나 부정경쟁방지법에 의해 보호되기 위해서는 상품에 활용되는 소위 상품화사업이 이루어지는 것이 전제되어야 한다{김태경, “캐릭터의 법적보호에 관한 고찰(下)” 사법행정(1999. 6.) 14쪽}(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결. ‘미키마우스’ 캐릭터가 ‘더 월트디즈니 컴퍼니’ 또는 그로부터 미키마우스 캐릭터의 사용을 허락받은 사람이 제조, 판매하는 상품의 표지로서 국내에 널리 인식되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례이다).
라. 독점규제및공정거래에관한법률과의 관계
부정경쟁방지법은 부정경쟁행위를 방지하여 공정한 경쟁질서를 도모하고자 하는 것이며, 독점규제법은 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력 집중을 막고 부당한 공동행위와 불공정거래 행위를 규제하여 자유로운 경쟁 질서를 형성․유지코자 하는 것이다. 양자는 모두 자유롭고 공정한 경업 질서를 유지코자 하는 것이나, ‘경쟁의 자유’를 보장하여 ‘경쟁의 존재’가 있도록 하는 것이 독점규제법이라면, ‘경쟁의 공정’을 담보하여 ‘경쟁의 질’을 높이고자 하는 것이 부정경쟁방지법이라고 할 수 있다.
부정경쟁행위는 경업자 사이의 경쟁 질서에서 반윤리적인 경쟁행위를 억제하기 위한 개념이라면, 불공정거래행위는 소비자 권익 보호를 위해 자유시장 경쟁원리를 저해하는 행위를 규제하기 위한 개념이라고 할 수 있다.
동일 행위가 독점규제법과 부정경쟁방지법에 해당될 때에는 중복적용되며 독점규제법과 저촉이 생기는 경우에 독점규제법이 우선 적용되고 부정경쟁방지법은 적용되지 아니한다(법 제15조).
구 독점규제법은 불공정거래행위로 사업자, 상품 또는 용역에 관하여 허위 또는 소비자를 기만하거나 오인시킬 우려가 있는 표시, 광고를 하는 행위를 열거하고 있어 부정경쟁방지법과 중복되는 경우가 있었는데, 위 조항은 1999. 2. 5. 개정시 삭제되고 대신 ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률(법률 제5814호)’이 제정되었다.
법무법인 더리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
(06158)서울시 강남구 테헤란로 439, 7층(삼성동, 연당빌딩)
직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340
공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/
홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/
● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
공식사이트 (http://yklawyer.tistory.com/)
변호사 윤경