【(민사변호사)<민사소송> 동시이행과 선이행의 차이】<선이행판결과 동시이행판결> 피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보를 위하여 경료된 것임에도 불구하고 피고가 이를 다투고 있는 경우에는 피고로 하여금 원고로부터 피담보채권을 변제받는 것을 조건으로 위 등기를 말소하도록 명할 수 있는 걸까, 아니면 피담보채권의 변제는 동시이행관계에 있는 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보를 위하여 경료된 것임에도 불구하고 피고가 이를 다투고 있는 경우에는 피고로 하여금 원고로부터 피담보채권을 변제받는 것을 조건으로 위 등기를 말소하도록 명할 수 있는 걸까, 아니면 피담보채권의 변제는 동시이행관계에 있는 걸까?>
● 선이행판결
1. 선이행판결이란?
원고 또는 제3자가 피고에게 일정한 의무를 선이행할 것을 조건으로 피고에 대하여 이행을 명하는 판결이다.
先履行이 있어야 비로소 발생하는 將來履行請求權을 대상으로 하기 때문에 將來履行判決의 일종이다.
이 경우 판결 주문에서는 先履行義務의 내용을 명시하고 그것이 피고의 의무보다 먼저 이행되어야 하는 관계에 있음을 분명히 하여야 한다.
[기재례]
①｢피고는 원고로부터 금 50,000,000원을 지급받은 다음(또는 수령한 다음) 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ……로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.｣
②｢1.피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 …… 금원을 지급하라.
2.원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 제1항 기재 금원을 지급받은 다음 피고(반소원고)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 …… 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.｣
선이행판결은 원칙적으로 선이행청구에 대하여 행하는 판결로서 선이행청구는 어느 때나 허용되는 것은 아니며, 먼저 자기 의무를 이행하여도 상대방의 채무이행을 기대할 수 없는 사정 따위의 ｢미리 청구할 필요｣(제251조)가 있는 경우에 한하여 허용된다.
예컨대, 피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보를 위하여 경료된 것임에도 불구하고 피고가 이를 다투고 있는 경우에는 피고로 하여금 원고로부터 피담보채권을 변제받는 것을 조건으로 위 등기를 말소하도록 명할 수 있다(대법원 1980. 5. 27. 선고 80다482 판결; 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결).
先履行請求에서 선이행할 원고 또는 제3자의 채무의 내용, 범위가 원고의 주장과 다른 것으로 인정되는 경우, 원고가 주장하는 범위보다 축소하여 그 채무의 이행을 조건으로 先履行判決을 하는 것은 원고의 청구보다 원고에게 더 유리한 판결을 하는 것으로서 민사소송법 제203조(처분권주의)에 위배되어 허용되지 아니하나, 그와 반대로 원고가 주장하는 범위를 초과하는 채무의 이행을 조건으로 하여 先履行判決을 하는 것은 원고가 청구하는 범위 내에 포함되는 것이므로 무방하다.
이와 같은 경우에는 ｢원고의 나머지 청구를 기각｣하는 취지를 표시하여야 한다.
문제는 선이행의무가 있음에도 불구하고 무조건의 이행을 청구한 경우에 先履行判決을 할 수 있는가 하는 점이다.
예를 들면, 피담보채무의 완제에 의한 소멸을 주장하면서 무조건의 등기말소청구를 한 경우에, 심리결과 저당채무나 양도담보채무가 아직 일부 남아 있는 것이 판명된 경우, 판례는 설사 원고가 그 채무를 변제한다고 하더라도 피고가 數額 등을 다투면서 말소등기절차에 협력하지 않을 사정이 있을 때에는, 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 원고의 나머지 채무의 지급을 조건으로 한 先履行判決을 하여야 한다고 한다[대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결; 1987. 4. 14. 선고 86다카981 판결; 1987. 10. 13. 선고 86다카2275 판결; 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결. 선이행의무가 있음에도 同時履行의 판결을 구한 경우에 先履行判決을 할 수 있는가 하는 점도 이와 마찬가지이다. 역시 미리 청구할 필요가 인정되고 원고의 반대 의사표시가 없는 경우 선이행판결을 하여야 하고, 그렇지 않으면 원고의 청구를 기각할 것이다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88다카29351 판결; 1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결 참조)][ 이 경우 반대의 의사표시가 있으면 청구를 전부 기각할 수밖에 없으나, 이 판결이 확정되었다고 하더라도 그 사실심 변론종결 후에 잔존채무의 변제가 이루어졌다면 전소의 확정판결의 기판력이 미치지 아니하므로 다시 동일한 소를 제기할 수 있다].
이 경우 주문에 ｢원고의 나머지 청구를 기각｣하는 취지를 표시하여야 함은 물론이다[원고가 아예 채무의 불발생을 이유로 저당권설정등기의 말소를 청구한 경우에는 채무의 변제를 조건으로 말소를 명하는 선이행판결을 할 여지가 없다(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다6009 판결)].
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