【민사집행법전문변호사(부동산경매) 경매신청시 피담보채권의 존재에 대한 소명 필요】<피담보채권의 표시> 경매신청시 피담보채권의 존재에 대한 소명은 어느 정도까지 하여야 할까? 담보대출과 별도로 받은 신용대출에 대해 한정근담보의 효력이 미칠까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<경매신청시 피담보채권의 존재에 대한 소명은 어느 정도까지 하여야 할까? 담보대출과 별도로 받은 신용대출에 대해 한정근담보의 효력이 미칠까?>
● 경매신청시 피담보채권의 존재에 대한 소명 필요
1. 피담보채권의 표시(규칙 192ⅱ) 및 피담보채권의 존재의 소명
(1) 실체법상으로는 담보권의 실행에는 피담보채권이 현실로 존재함을 요하나, 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분하다.
따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다[대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정. 이는 근저당권이 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 357①), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정하는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 하는 것(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다27847 판결 등)과는 다른 차원의 문제이다].
민사집행법 264조도 경매신청시 필요한 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는 서면만을 규정하고 있으므로, 집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(법 265)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다. 다만 채권자가 제출한 서류의 기재에 의하여 변제기의 미도래가 명백한 때에는 개시결정을 각하한다[그럼에도 불구하고 개시결정이 있은 때에는 민집 265조에 의할 것도 없이 절차상의 하자를 이유로 집행이의(법 16)를 신청할 수 있다는 견해도 있다. 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다].
(2) 저당권은 장래의 채권을 위하여 성립할 수는 있으나 구체적으로 채권이 발생하지 않는 한 저당권의 실행은 허용되지 않는다.
피담보채권의 일부가 소멸되어도 나머지가 있으면 저당권은 소멸되지 않으므로, 저당권의 불가분성에 의하여 저당목적물 전체에 대하여 경매신청을 할 수 있다(다만, 민사집행법 124조의 과잉매각의 규정이 적용될 수 있음은 별론이다)(대법원 1970. 3. 2.자 69그23 결정, 대법원 1971. 3. 31.자 71마96 결정).
저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하고 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 한 경우에는 그 효력이 저당권에도 미치므로, 저당권자는 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다.
2. 피담보채권의 표시(청구금액의 표시)
신청서에는 피담보채권을 표시하되(규칙 192ⅱ), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행을 하는 때는 그 취지와 범위를 기재한다(규칙 192ⅳ).
민사집행규칙 192조 2호 및 4호 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로, 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아 허용된다고 할 것이고, 이를 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 않는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).
피담보채권의 표시는 그 채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위하여 채권의 종류와 청구금액을 표시하는 것이 통례이다.
청구금액의 표시방법은 원금 및 신청 시까지 발생한 이자, 지연손해금(지연이자)의 합계액을 표시하거나 또는 원금만을 금액으로 기재하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 기재하고 완제 시까지라고 표시하는 두가지 방법이 있다.
이자, 지연손해금에 관하여 변제를 받을 의사가 없으면 이를 기재할 필요가 없음은 물론이다.
민법 360조 단서는 지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 제한은 후순위 저당권자·전세권자 기타 배당요구채권자 등과의 관계에 있어서만의 제한이며, 채권자와 채무자, 저당권설정자간의 관계에 있어서는 이러한 제한을 받지 않으므로, 채권자는 경매신청에 있어서 이러한 제한을 고려할 필요 없이 원금과 이자·지연이자의 전액을 기재할 수 있다.
근저당권의 경우에는 원금 및 이자, 지연손해금의 전부에 관하여 채권최고액의 한도 내에서 근저당권을 실행할 수 있으므로, 그 채권최고액 범위 내의 원금·이자·지연손해금을 표시하는 것이 통상이지만, 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 후순위담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자 또는 가압류권자 등 다른 이해관계인이 없는 경우에는 채권최고액을 초과하는 채권도 배당을 받는 경우가 있으므로 채권은 전액을 기재해도 된다[대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다12818, 12825 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 참조].
그런데 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당해야 하고(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결), 이때 최고액을 초과한 배당요구를 한 담보권자가 수인 있거나 일반채권자가 있는 경우에는 최고액 초과부분에는 우선변제권이 없으므로 안분배당을 한다.
다만 이때 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 일반채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하므로(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결), 가압류권자 등 다른 이해관계인이 있는 경우에는 적법한 배당요구가 없는 한 채권최고액을 초과하는 부분에 대하여 배당할 수 없음은 저당권의 경우와 같다.
경매신청서에 청구금액을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 특정시키기 위한 것이므로 그 표시의 정도는 이를 특정할 수 있을 정도면 충분하다.
현존채권액을 청구하거나 변제로 일부가 소멸하였음에도 불구하고 그대로 전액을 청구채권으로 표시하였더라도 채권액의 일부가 현존하는 한 경매신청을 각하할 것이 아니다(대법원 1969. 3. 31.자 68마998 결정 참조).
3. 담보대출과 별도로 받은 신용대출에 대해 한정근담보의 효력이 미치는지 여부(= 예문해석 적용 가능)
예컨대 주택담보대출을 받으면서 이와 별도의 신용대출도 받은 경우, 한정근저당을 설정하면서 피담보채무 범위 란에 ‘한정근담보. 채무자가 채권자에 대하여 다음 약정서에 의한 거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’라고 부동문자를 인쇄하고, 수기로 ‘증서대출’로 포괄적으로 기재한 경우 예문해석의 법리가 적용 가능하다.
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다22565 판결이 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하더라도, 당해 대출금채무와 다른 채무의 각 성립 경위 등 근저당설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보이고 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는, 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다고 판시하고 있기 때문이다.
따라서 대출경위, 담보설정관행, 채권최고액과의 관계(은행권은 통상 대출금액의 120 ~ 130%를 채권최고액으로 설정한다), 당사자의 의사(피담보채무 범위에 관해 당사간간 명시적 합의의사가 불분명한 경우는 고객에게 유리하게 해석) 등을 종합적으로 고려하여 신용대출에는 근저당권의 효력이 미치지 않는다고 볼 수 있는 경우가 있다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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