【민사집행법전문변호사(부동산경매) 근저당권실행의 요건으로서 피담보채권의 확정 및 변제기도래】<피담보채권의 확정시기> 근저당권에 기한 경매신청시에 근저당권이 확정된다고 볼 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권에 기한 경매신청시에 근저당권이 확정된다고 볼 수 있을까?>
● 근저당권실행의 요건으로서 ‘피담보채권의 확정’ 및 ‘변제기도래’
1. 근저당권실행의 요건
근저당권은 원래 당좌대월계약, 어음할인계약 등의 계속적 거래계약에서 생기는 다수의 채권의 일정한 최고액을 담보하는 저당권이며, 채권이 현존하지 않더라도 기본계약인 계속적 거래계약으로부터 장래 발생할 기초관계가 있으면 성립하나 근저당권을 실행하기 위해서는 ‘근저당권에 의하여 담보되는 채권이 확정되고’, ‘또 채권의 변제기가 도래할 것’을 요한다.
채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 등).
이러한 법리는 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 등).
한편 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 ｢부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률｣이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다21539 판결 등).
2. 피담보채권의 확정시기
근저당권의 피담보채권은 기본계약의 존속기간이나 결산기[근저당권의 피담보채권의 발생의 기초가 되는 기본적인 거래관계가 종료하면 그 담보되는 원본채권이 발생하지 않는 것으로 되는 것은 당연하다. 피담보채권의 발생원인이 된 기본계약에 대하여 거래기간, 계약기간 혹은 결산기가 정하여져 있는 경우에는 그 기간이 만료되거나 그 시기가 도래한 때에, 기본계약이 (장래에 향하여) 해제된 때에도 이와 마찬가지이다], 근저당권의 존속기간 등의 정함이 있으면 그 시기의 도래에 의하여 확정되나[근저당권 자체에 존속기간 또는 담보기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간이 만료된 때에는 설령 근저당권자와 채무자 사이에 거래가 계속되고 그에 기하여 원본채권이 발생하였다 할지라도, 그 채권은 근저당권의 피담보채권에 포함되지 않고 피담보채권은 그 기간의 만료시점에 확정된다], 기본계약에 그 존속기간의 정함이 없고 또 근저당권의 존속기간의 정함도 없는 경우에는 그 기본계약을 해지하였을 때에 채권액이 확정된다.
확정기일을 약정한 경우에 그 기간의 도래 전이라 할지라도, 기본계약에서 발생한 채권이 모두 소멸된 상태이고 채무자가 거래를 계속할 의사가 없는 경우 등 일정한 사유가 있는 때에는 피담보채권의 확정을 구할 수 있다[대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결].
당해 부동산에 대한 강제현금화절차가 개시된 때, 예를 들면 근저당권에 기한 경매신청시 등에도 근저당권이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다78880 판결 등).
다만 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전, 즉 경매개시 내지 압류에 이르기 전에 경매신청이 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 않는다고 보아야 한다.
경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다고 보는 것이 대법원 판례(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결)이다.
압류 후 압류를 해제한 경우에도 동일하게 보아야 한다.
이것은 근저당권자 자신의 경매신청은 더 이상 채무자와의 거래를 하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 하기 때문이다.
그러나 확정되지 않은 것으로 볼 사유가 발생하기 전에 확정되었음을 전제로 하여 근저당권자 또는 근저당권을 목적으로 하는 권리를 취득한 자가 있을 때에는 그 후에 경매신청의 각하, 경매개시결정 전의 경매신청 취하가 있더라도 확정의 효과는 소멸하지 않는 것으로 보아야 한다.
경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전, 즉 경매개시 내지 압류에 이르기 전에 경매신청이 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 않는다.
경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다18954 판결).
근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결).
반면에, 다른 채권자의 경매신청에 의하여 저당목적물이 경매되었을 때 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다21868 판결 등).
개개의 채무에 관하여 불이행에 의하여 당연히 기본계약이 종료한다는 특약이 있으면 그 불이행시에 피담보채권이 확정된다.
채권자의 의사표시로 기본계약을 해지하였을 때에는 위 해지의 사실을 경매신청서에 기재한다.
존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우 및 그 정함이 있어도 그 기한도래 전에 거래를 계속하면서 개개의 채무에 관한 이행지체를 이유로 기본계약을 해지함이 없이 바로 근저당권을 실행할 수 있는가에 관하여 통설은 기본계약의 해지 없이는 채권액이 확정되지 않으므로 근저당권을 실행할 수 없다고 보고 있다[실무제요 민사집행[II], 728면. 판례는 근저당권자가 그 피담보채권의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되는 것이고(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결 등), 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다는 입장이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 등)].
물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다.
따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 않는다.
이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결).
3. 피담보채권액
근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 그 기본계약의 존속기간의 만료시 또는 결산기에 현실로 존재하는 채권액 전액을 담보한다.
이 경우 약정이자나 지연이자는 최고액에 산입한 것으로 보므로(민법 357) 원금과 이자를 합한 액이 최고액을 초과하지는 못한다.
동일 부동산에 관하여 동일한 기본계약에 기한 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에 기본계약의 종료로 인하여 각 근저당권에 의하여 담보된 채권액이 확정되므로 여러 개의 근저당권을 실행하는 때에는 그 각 근저당권의 피담보채권액을 명기해야 한다.
