(가사소송서식-부양료)[사례115]부양료청구소장 예시문【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

(가사소송서식-부양료)[사례115]부양료청구소장 예시문【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

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(가사소송서식-부양료)[사례115]부양료청구소장 예시문【윤경변호사 법무법인바른】.hwp

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소 장

 

원 고 한□복 (주민등록번호)

          서울 ○○구 ○○동5가 159-1 ○○아파트 109-1402

 

피 고 1. □상운 (주민등록번호)

              서울 ○○구 ○○동 74-30 ○○아파트 103-202

          2. □남홍

              인천시 ○○구 ○○동 36-86 ○○아파트 303-1405

          3. □경홍

              경기도 ○○시 ○○동 7 ○○아파트 403-102

          4. □성수

             서울 ○○구 ○○동 539 ○○아파트 109-1905

          5. □일수

             서울 ○○구 ○○동 81-28 ○○빌라 505

          6. □은하

             서울 ○○구 ○○동 701 ○○아파트 102-102

          7. □은영

             경기도 ○○시 ○○구 ○○동 129-19 ○○아파트 105-402

 

부양료 청구의 소

 

청 구 취 지

 

1. 피고들은 각자 원고에게 금 60,000,000원을 지급하라.

2. 피고들은 각자 원고에게 매월 말일 금 3,000,000원씩을 원고가 사망할 때까지 지급하라.

라는 판결을 구합니다.

 

청 구 원 인

 

1. 원고는 피고들의 아버지인 소외 최□준과 결혼한 법적인 부부사이입니다. 그러나 소외 최□준의 건강이 2017년 7월경 갑자기 악화되어 치매현상과 다발성 뇌경색, 당뇨, 고혈압 등으로 의식이 희미하게 되자 피고들은 이점을 이용하여 소외 최□준의 유일한 재산인 서울 ○○구 ○○동 436-27 위 지상 철근콘크리트조 슬라브지붕 및 시멘트 벽돌조 슬라브지붕 4층 주택과 동 436-14 및 436-13의 양지상 철근콘크리트조 평옥 3층 점포 및 주택을 2017. 7. 8. 가등기에 기한 2017. 8. 19. 매매를 원인으로 소유권 이전 본등기를 경료하여 버렸습니다.

 

2. 원고는 2017년 7월부터 위 주택에서 쫒겨나서 피고들의 아버지인 최□준을 부양하고 있습니다. 그런데 이와 같은 상황에서 최□준을 부양하는데는 2017년 7월부터 간병인 비용으로 월 150만원, 생활비로 월 150만원 합계 금 3,000,000원이 소요되었는바 2019년 4월까지 20개월간(3,000,000원×20개월) 금 60,000,000원이 소요되었습니다. 또한 위의 비용은 피고들의 아버지 최□준이 사망시까지 물가상승을 감안하더라도 최소 월 3,000,000원이 소요될 것입니다.

 

3. 따라서 피고들은 아버지인 소외 최□준의 유일한 재산을 전부 이전받았으나 생활능력이 없는 아버지를 돌보지 아니하므로 기왕 소비된 부양료와 향후 소요될 부양료를 받고저 이 건 청구에 이른 것입니다.

 

입 증 방 법

 

1. 갑제1호증 가족관계증명원 1통

1. 갑제2호증 소견서 2통

1. 갑제3호증 소유권이전가등기신청서 1통

1. 갑제4호증 소유권이전등기신청 1통

1. 갑제5호증 등기부등본 1통

 

첨 부 서 류

 

1. 송달료 납부서 1부

1. 소장 부본 1부

1. 위 증거서류 각 1통

 

                  

                                                                   2019. 4. 6.

                           위 위 원고 한 ○ ○ (인)

 

서울가정법원 귀중

 

 

 

 

【부양<부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무, 부양료, 양육비>】《부양의무의 당사자, 부양의무와 생활능력, 과거의 부양료 지급 청구(부정), 과거의 자녀양육비구상청구, 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구, 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무, 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부양 [이하 민법교안, 노재호 P.1949-1958 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 부양의무의 당사자

 

① ‘부부’는 서로 부양하여야 하고(제826조 제1항 본문), ‘직계혈족 및 그 배우자 사이’에는 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제1호). 이에 비하여 ‘그 밖의 친족 사이’에는 생계를 같이 하는 경우에 한하여 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제3호).

 

② 한편, 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

⑵ 부양의무와 생활능력

 

부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수

없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다(제975조).

 

한편, 민법이 인정한 부양에는 이론적으로 두 가지가 있다. 하나는 부양을 받을 자의

생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여야 하는 경우이고(제1차 부양의무), 다른 하나는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자의 생활을 지원하는 경우이다(제2차 부양의무). 부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무는 제1차 부양의무에 해당하고, 그 밖의 부양의무는 제2차 부양의무에 해당한다.

 

⑶ 부양의 순위

 

부양의 의무 있는 자가 여러 명인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다(제976조 제1항). 이 경우 법원은 여러 명의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다(제976조 제2항).

 

앞서 본 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑷ 부양의 정도, 방법

 

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다(제977조).

 

⑸ 부양관계의 변경 또는 취소

 

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(제977조).

 

⑹ 부양청구권 처분의 금지

 

① 부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다(제979조). 부양을 받을 권리는 신분관계에서 생기는 권리로서 행사상으로나 귀속상으로나 일신전속성을 지니기 때문이다.

 

② 따라서 부양청구권은 채권자의 대위행사를 허용하지 않고(제404조 제1항 단서), 상속도 되지 않는다(제1005조 단서). 다만 과거의 부양료청구권은 일신전속성이 없다.

 

③ 부양청구권은 압류의 대상이 될 수 없으며(민사집행법 제246조 제1항 제1호), 부양의무자는 부양을 받을 자에 대한 채권으로 부양을 받을 자가 가지는 부양의 권리와 상계할 수 없다(민법 제497조). 파산자가 가지고 있는 부양청구권은 파산재단에 속하지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제383조 제1항). 파산자로부터 부양을 받는 자의 부양청구권은 재단채권으로서(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호), 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제되고, 파산채권보다 먼저 변제된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제475조, 제476조).

 

나. 부부 사이의 부양의무

 

⑴ 의의

 

민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부 간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다.

 

⑵ 과거의 부양료 지급 청구 (= 부정)

 

민법 제826조 제1항에 규정된 부부 간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 등 참조).

 

⑶ 제826조 제1항에 기한 부양료 청구와 제833조에 기한 생활비용분담 청구의 관계

 

제826조 제1항 본문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 규정하고, 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하고 있다. 제826조의 부부 간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다. 이러한 부양·협조의무를 이행하여 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하기 위해서는 부부 간에 생활비용의 분담이 필요한데, 제833조는 그 기준을 정하고 있다. 즉 제826조 제1항은 부부 간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 가사소송법도 제2조 제1항 제2호의 가사비송사건 중 마류 1호로 ‘민법 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분’을 두어 위 제826조에 따른 처분과 제833조에 따른 처분을 같은 심판사항으로 규정하고 있다. 따라서 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수는 없다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 : 원고가 주위적으로 제833조에 기해 생활비용분담 청구를, 예비적으로 제826조에 제1항 본문에 기해 부양료 청구를 한 사건에서, 위 두 청구가 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 두 청구를 단순청구로 판단한 원심판결이 정당하다고 판단).

 

⑷ 과거의 자녀 양육비 구상 청구

 

㈎ 문제점

 

예를 들어 미혼의 여자가 子를 출산하여 혼자 양육하다가 子의 친부(인지하였음)를 상대로 그때까지 소요된 양육비의 분담을 청구할 수 있는가?

 

이에 대하여는 ① 긍정설(부양의무는 부양요건이 성립한 때부터 발생하기 때문에 부양의무자 중 1인이 부양의무를 이행하였다면 다른 부양의무자를 상대로 구상권을 갖는다는 견해)와 ② 부정설(부양의무는 부양청구를 받은 때 발생하고, 가사 부양요건이 성립한 때부터 발생한다 하더라도 부양의무자는 각자가 독자적으로 부양의무를 부담하기 때문에 그 중 1인이 부양의무를 이행하였다고 하여 그것이 다른 부양의무자의 부양의무를 대신 이행한 것으로 볼 수 없다는 견해)가 대립한다.

 

㈏ 판례

 

① 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 그러므로 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

② 종래 긍정설의 가장 큰 문제점은 상대방이 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하다는 것이었으나, 과거의 양육비 분담비율을 이행청구 이후의 양육비 분담 비율과 다르게 정하는 등의 방법으로 이 문제를 최소화할 수 있기 때문에 긍정설이 타당하다.

 

㈐ 구상의 범위 (= 가정법원이 재량적·형성적으로 결정)

 

한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

㈑ 절차 (= 마류 가사비송사건)

 

청구인이 가정법원에 자신을 양육자로 지정해 줄 것을 청구하면서(가사비송사건), 그와 함께 장래의 양육비에 관한 사항 및 과거의 양육비 구상을 청구할 수 있는가? 가사소송법은 마류 가사비송사건의 하나로 ‘민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분’을 규정하고 있는바(제2조 제1항 참조), 여기에 과거의 양육비 구상이 포함되는지 문제되는데, 판례는 이를 인정하고 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 중 김용준 대법관의 보충의견).

 

㈒ 소멸시효

 

양육자가 상대방에 대하여 자녀양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정).

 

다. 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무(제974조 제1호)

 

⑴ 총설

 

직계혈족 사이는 물론 직계혈족의 배우자(사위, 며느리, 계부·계모), 배우자의 직계혈족(시부모, 장인·장모)에 대한 관계에서도 부양의무가 있다. 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

아래에서는 부모와 자녀 사이의 부양의무를 중심으로 살펴본다.

 

⑵ 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무

 

미성년의 자녀에 대한 부모의 부양의무는 제974조 제1호에서 근거를 찾을 수도 있지만 일반적인 친족 간의 부양과는 차원이 다른 양육에 관한 사항이므로 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.”라고 규정한 제913조를 그 근거로 삼는 것이 타당하다. 이는 부모의 미성년 자녀에 대한 본질적 의무로서 제1차 부양의무이다.

 

⑶ 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무

 

㈎ 제2차 부양의무

 

① 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

② 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다. 나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이다(대법원 2017. 8. 25. 자 2017스5 결정 : 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다).

 

㈏ 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구

 

① 배우자의 부양의무가 부모의 부양의무에 우선함

 

앞서 보았듯이 부부 간의 상호부양의무는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다.

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 원고는 1968년 생인 의 모이고, 안**의 배우자인 사실, 안**가 2006. 11. 15. 경막외 출혈 등으로 수술을 받은 후 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 제1차 부양의무자로서 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자인 원고에 우선하여 안**를 부양할 의무가 있으므로, 원고의 주장과 같이 원고가 안**의 병원비 등을 지출함으로써 안**를 부양하였다면 피고는 원고에게 자신이 안**에게 부담할 부양의무의 범위에서 이를 상환할 의무가 있다 할 것이다. ※ 원심은, 배우자의 부양의무가 친족 간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상 근거가 없고 나아가 민법 제976조, 제977조에 의하면 민법 제974조에 규정된 부양의무자는 부양받을 자에게 부양의 필요가 발생한 경우 추상적으로는 동일한 부양의무를 부담하고, 구체적인 권리의무나 부양순위 등은 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 결정하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 단지 안**의 배우자라는 이유만으로는 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없다고 하여, 원고가 지출한 부양료를 피고에 대하여 부당이득금 내지 구상금으로 반환청구하는 원고의 주장을 배척하였다.

 

② 구상의 범위

 

㉠ 부부의 일방이 제1차 부양의무자로서 제2차 부양의무자인 상대방의 친족에게 상환하여야 할 과거 부양료의 액수는 부부 일방이 타방 배우자에게 부담하여야 할 부양의무에 한정된다고 할 것인바, 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴본다.

 

㉡ 먼저 부부 간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 안**는 의사소통이 불가능하다는 등의 이유로 피고에게 부양을 청구하기가 곤란하였던 점, 피고는 안**가 부양이 필요하다는 사실을 잘 알고 실제 부양을 하기도 하였던 점, 피고는 자신이 부양을 중단한 후에도 안**가 여전히 부양이 필요한 상태였고 원고가 부양을 계속한 사실을 알았던 점 등에 비추어 보면, 피고에게는 안**로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료도 지급할 의무가 있다고 볼만한 사정이 있다고 볼 여지가 많다).

 

③ 절차

 

가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호는 민법 제826조에 따른 부부의 부양에 관한 처분을, 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호는 민법 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양에 관한 처분을 각각 별개의 가사비송사건으로 규정하고 있다. 따라서 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제1호의 가사비송사건에 해당하고, 친족 간의 부양의무를 이행하지 않은 친족의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제8호의 가사비송사건에 해당한다 할 것이나, 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 상당한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑶ 성년의 자녀의 부모에 대한 부양의무

 

㈎ 부양의무의 성질

 

① 성년의 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무도, 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정은, “부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.”라고 판시하였다).

 

② 이렇게 이해하는 것은 전통적인 효도사상과 부합하지 않는 면이 있지만, 부모에 대한 자녀의 부양의무를 제1차 부양의무로 볼 경우에는 자녀에게 최소한의 자력이 있는 한 국가에 의한 공적인 부양은 개입할 여지가 없게 되어, 오히려 자녀로부터도 부양을 받지 못하고 국가에 대해서도 부양을 청구할 수 없는 상태가 발생할 수 있는 문제가 있기 때문이다.

 

㈏ 과거의 부양료 지급 청구

 

부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 앞서 본 부부 사이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

마. 그 밖의 친족 사이의 부양의무(제974조 제3호)

 

① 친족이라 하여 모든 친족 사이에 서로 부양의무가 있는 것이 아니고, 생계를 같이 하는 경우에 한한다. 그러므로 형제자매 간이라도 생계를 같이 하지 않으면 서로 부양의무가 없다.

 

② 생계를 같이 하는 경우란 공동의 가계 내에서 생활하는 것을 의미한다고 해석되므로, 동거하며 생활공동체관계에 있는 경우는 물론, 반드시 동거하지 않더라도 공동의 가계에 속한 때에는 이 범주에 포함될 수 있을 것이다.

이는 제2차 부양의무에 해당한다.