【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) <최선순위의 처분금지가처분등기 가 있는 부동산>】 최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우 경매법원의 조치【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우 경매법원의 조치>
● 최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우 경매법원의 조치
1. 피보전권리가 소유권에 기한 이전 또는 말소등기청구권인 경우
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지 않아 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로, 매수인은 소유권을 상실하게 되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그 권리행사에 지장을 받지 않을 것이다. 반대로 만약 가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다. 한편 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물 철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각허가로 인하여 말소되지 않으므로, 집행법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 피보전권리를 명백히 하기 위하여 직권으로 등기소부터 가처분신청서등본을 송부받아 매각물건명세서에 첨부한다(1997. 7. 14. 전국법원집행판사회의자료).
최선순위의 처분금지가처분등기가 되어 있는 경우, 최선순위의 소유권이전청구권 가등기가 있는 경우와 마찬가지로 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 되고, 반드시 그 가처분등기가 말소될 때까지 경매절차를 중지해야 하는 것은 아니지만(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 참조), 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이, 매각이 현실적으로 쉽지 않은 점, 추가적인 법률분쟁을 억제한다는 점 등의 견지에서 바람직하지만[실무제요 민사집행[II], 45면. 현재 일본의 실무도 같은 입장이다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 193면, 323면], 최근 실무의 대세는 오히려 반대의 입장이 유력하다.
다만 실무상으로는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분 집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 처분금지가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하는 경우도 있다[실무제요 민사집행[II], 45면].
2. 피보전권리가 저당권 등 담보권설정등기청구권인 경우
이는 본안소송에서 승소한 경우 저당권자 등임을 주장할 수 있는 지위를 보전하는 것에 불과하다.
저당권처럼 그 성질상 원래부터 매각에 의하여 소멸하는 담보권(민집 91②, 268)이면, 그 가처분등기가 최선순위이라도 매각에 의하여 소멸한다.
이 가처분은 처분금지가처분 등기와 마찬가지로 보전가등기가 이루어지므로, 등기사항증명서의 기재에 의하여 피보전권리의 내용을 확인하는 것이 가능하다.
보전가등기에 기한 담보권자는 압류 전에 등기되고, 매각에 의하여 소멸하는 것인 경우에는 경매절차상 배당받을 채권자로 처리할 수 있다(민집 148iv·268).
3. 피보전권리가 지상권 등 용익권 설정등기청구권인 경우
이는 본안소송에서 승소한 경우 용익권자임을 주장할 수 있는 지위를 보전하는 것이므로, 용익권자와 같이 처리하면 된다(민집 91③·268).
이 역시 처분금지가처분 등기와 같이 보전가등기가 이루어지므로, 등기사항증명서의 기재에 의하여 피보전권리의 내용을 확인하는 것이 가능하다.
4. 피보전권리가 건물철거, 토지인도청구권인 경우
이는 건물의 소유권을 다투는 것이 아니라, 건물 소유명의가 제3자에게 이전되는 경우 가처분의 당사자 항정효를 위하여 하는 것이다.
따라서 이는 그 가처분이 최선순위인지 여부에 상관없이 매각으로 효력을 잃지는 않는다.
이 역시 등기사항증명서상 피보전권리의 기재에 의하여 판별가능하다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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