【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 】<최선순위 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매신청> 담보가등기인지 아니면 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원의 조치【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<담보가등기인지 아니면 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원의 조치>
● 담보가등기인지 아니면 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원의 조치
1.
① 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기기록상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로[대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정(가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 당해 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다)], 가등기권리자가 채권신고를 하지 않고 채권계산서도 제출하지 않은 이상[권리신고서를 제출하였다 해도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 것으로 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있다], 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.
집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고최고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속 진행한다.
② 최선순위의 가등기가 있고, 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우, 집행법원은 어떠한 조치를 취해야 할 것인가가 문제된다.
이 경우 경매개시결정 후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다는 견해가 있으나(법원실무제요 민사집행[II], 법원행정처(2003), 42-43면 참조), 이는 어디까지나 ‘가급적’ 그렇게 하는 것이 바람직하다는 것이지, 그렇지 않는 것이 위법이라거나 모든 경우에 부적절함을 의미하는 것으로는 볼 수 없다.
가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 미상인 경우 집행법원으로서는 일단 문제의 가등기를 순위보전을 위한 가등기로 보아 절차를 진행할 수 있다 할 것이고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지(“건물에 대하여 최우선순위의 가등기 있음. 담보가등기인지 여부가 불분명하므로 낙찰로 말소되지 않음”)를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 된다.
신청채권자에게 최선순위의 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 촉구함과 동시에 소유자에 대하여 최선순위의 소유권이전청구권가등기 말소등기절차가 있는지 심문을 한 다음, 소유권이전청구권가등기가 말소된 경우에는 일반적인 경우처럼 진행하고, 말소되지 않을 경우에는 신청채권자로부터 최선순위의 소유권이전청구권가등기가 존재하는 상태에서 경매절차를 진행하는 것에 대하여 이의가 없다는 취지의 신청서를 제출받은 다음, 최선순위 소유권이전청구권가등기가 존재하는 상태대로의 평가를 명하여 절차를 진행하는 방법도 생각해 볼 수 있다.
따라서 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기기록상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지해야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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