【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산】 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 속행할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 속행할 수 있을까?>
● 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매절차속행 여부
1. 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산과 강제집행과의 우열 문제
처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 경료된 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 가등기를 말소하게 되므로(대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1997. 1. 16.자 96마231 결정), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단, 담보가등기는 최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).
최선순위의 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 관하여도 그 본안에 관한 승소판결확정시까지 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있다.
다만, 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매신청을 인정하는 견해에 있어서도 압류절차 즉 강제경매개시결정 및 경매개시결정등기의 촉탁만을 할 수 있고 더 나아가 현금화절차까지는 취할 수 없다는 견해와 현금화절차까지도 할 수 있다는 견해가 대립되고 있다.
가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설)[대법원 1993. 2. 19.자 92마903 결정].
2. 집행법원의 조치(매각물건명세서에 기재 후 진행 가능)
가. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의 경우
(1) 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 말소되지 않고 인수됨
최선순위 가등기가 있음에도 다른 채권자들의 경매신청에 따라 매각절차를 진행하였다가 경매절차 진행 중에 최선순위 가등기권자가 본등기를 경료하면 경매대상물이 채무자의 소유가 아니라 제3자인 가등기권자의 소유로 귀속되어 민사집행법 96조 1항에 따라 매각절차를 취소해야 하는 위험이 발생한다는 이유로, 종래에는 실무상 최선순위의 가등기가 있는 경우에는 경매개시결정을 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하였다.
하지만 그 후 최선순위의 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 있는 경우라 하더라도 매수인에게 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지해야 하는 것은 아니라는 대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정이 있은 이후로는 매각절차를 진행하는 경우도 있다.
위와 같이 최선순위 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있음에도 경매절차를 진행하여 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수된다.
(2) 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 집행법원의 조치 및 매수인의 구제방법
① 최선순위의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는 순위보전의 효력밖에 없으므로, 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있으나, 매각절차 중에 그 가등기에 기한 본등기가 경료된 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류 이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게 되므로, 집행법원은 민사집행법 96조 1항에 의하여 매각절차를 취소해야 한다.
② 따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 경료된 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진 때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 해야 한다.
매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 상실한 경우 민사집행법 96조의 매각절차취소 사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전인 경우 매수인의 구제는 민법 578조, 576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 보아 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).
매각절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 매각허가받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로, 민법 578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).
(3) 최선순위가 아닌 경우(절차 속행)
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 매각에 의하여 소멸되는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 경료된 경우에는 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가등기는 말소하게 되므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유 자체가 되지 않는다.
(4) 담보가등기는 말소됨
담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(가담법 15)[담보가등기는 저당권과 같이 취급을 하므로 무조건 말소한다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결)].
따라서 채권신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소해서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소된다[매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결). 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 당해 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기기록의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정). 가등기가 말소되지 않았다 해도 그것이 담보가등기라면 이미 가등기담보권은 소멸되었다고 할 것이며, 매수인은 그것이 담보가등기였음을 입증하여 그 말소를 구할 수 있다].
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