【부동산경매<도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산>】 도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 관한 강제경매가 가능할까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

【부동산경매<도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산>】 도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 관한 강제경매가 가능할까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
 
<도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 관한 강제경매가 가능할까?> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.322-335쪽 참조]
 
● 도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 대한 경매의 가부
 
1. 문제의 소재
 
도시 및 주거환경정비법(도시정비법)에 의한 재건축, 재개발절차가 진행 중인 구역 내에 있는 토지 및 건물에 대하여 강제집행절차가 개시된 경우, 종전 건물은 도시정비사업의 시행으로 철거가 예정되어 있고, 토지도 형질변경과 구획정리 등으로 종전 토지와는 전혀 다른 새로운 토지로 전환되므로, 경매의 대상을 종전 토지 및 건물로 볼 것인지 아니면 신축될 건물 분양권으로 볼 것인지, 건물이 철거된 경우 철거된 이후에도 경매의 대상으로 삼아 경매개시결정 등기를 할 수 있는지 여부 및 등기된 경우 그 등기는 유효하다고 볼 것인지, 감정평가의 대상은 종전 건물과 토지에 대한 것으로 볼 것인지 신축될 건물 분양가로 볼 것인지, 채무자가 현금청산대상자인 경우와 분양대상자인 경우에 경매진행의 대상과 방법은 어떻게 다른지 등 여러 가지 복잡한 문제가 내재해 있다.
 
2. 관리처분계획의 의의와 이전고시의 효과
 
가. 관리처분계획의 의의와 조합원의 권리
 
관리처분계획은 정비사업의 시행으로 조성되는 대지 및 설치되는 건축시설 등에 대한 사업완료 후의 분양처분을 미리 정하는 계획으로, 행정주체의 지위에 있는 사업시행자가 관계법령에 근거하여 작성한 것이다. 이는 분양대상자별 분양예정 대지 또는 건축물 추산액과 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모와 부담시기 등 도정법 48조 1항 각호에서 열거하는 사항을 그 내용으로 한다.
사업시행자는 관리처분계획에서 정한 바에 따라 정비사업의 시행으로 조성된 대지와 건축물을 조합원 등에게 공급하거나 관리, 처분해야 하며(도정법 48④·50①), 또 관리처분계획은 조합원에게 지급하거나 부과할 청산금의 산정근거가 된다.
 
관리처분계획으로 인하여 종전의 토지 또는 건축물에 대한 소유권 등은 관리처분계획의 인가, 고시와 함께 ‘분양받을 권리’로 잠정적으로 변환되었다가 분양처분의 고시에 의하여 재개발사업에 의하여 조성〮·축조된 대지 또는 건축시설에 대한 소유권 등으로 확정적으로 권리변환 되는 것으로서 각 단계에 있어서의 권리사이에는 동일성이 유지된다고 할 수 있다.
 
여기서 분양받을 권리란 소유권에 기한 사용, 수익이 제한되는 한편, 장래에 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있다고 하는 지위 즉, 조합원으로서의 지위를 의미하는 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다25809 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95누6618 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두4515 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2005두5369 판결).
 
나. 이전고시의 효과
 
(1) 소유권의 취득
 
도정법 54조 2항, 55조는 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 대지 또는 건축물 중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보며, 48조 3항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다고 규정하고 있다.
이전고시에 의한 이러한 물권변동은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 등기가 없어도 새로운 대지 및 건축물의 소유권을 취득한다.
 
(2) 종전 대지 및 건축물에 대한 권리의 이전
 
대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 도정법 54조 2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 3조 1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도정법 55①).
 
다. 도정법에 의한 재건축, 재개발에 의한 건물 철거에 있어서의 종전 건물· 토지에 대한 권리소멸과 신축건물 등에 대한 권리취득
 
도정법에 의한 건물철거의 경우에는 일반적인 건물철거와는 그 법적성질이 다르다.
즉 관리처분계획이 인가된 후에 사업시행자는 건축물을 철거할 수 있는데(도정법 48조의2), 이 경우의 건물철거는 새로운 건축물을 축조하기 위한 전단계로서 필연적인 과정이고, 건물이 철거된다고 해도 철거된 건물에 대한 소유권 등의 권리는 소멸하지 않고 이전고시일까지 그대로 존속하다가 이전고시 다음날에 새로 건축된 구분건물과 그 대지사용권에 대한 권리로 옮겨가게 되는 것이다.
 
다만 위와 같은 법적성질에 비추어 건물이 철거되기 전은 물론 철거된 이후에도 건물의 소유자는 여전히 건물에 대한 소유권을 보유하고, 이를 타인에게 양도할 수 있다는 견해도 있으나, 판례는 종전 건물 철거 후 종전 건물에 대한 소유권 이전의 가능성을 부인하는 것으로 여겨지고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93누9170 전원합의체 판결, 대법원 1995. 8. 25. 선고 95누5172 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결), 도정법상 건축물이 철거되었으나 아직 멸실등기만 되지 않은 경우 그 등기기록은 실질적인 소유권을 표창하는 것이 아니므로, 이 경우의 가압류 등의 등기는 설령 그것이 기입되더라도 효력이 없다는 견해(이우재, “정비조합에 대한 강제집행과 책임재산 확보방안에 대한 연구”, 재판자료 117집, 720면)도 판례와 같은 취지로 이해된다.
 
라. 도정법에 의한 종전 건물의 철거에 따른 멸실등기 절차
 
도정법 시행 이전의 구 도시재개발등기처리규칙 5조는 종전 건물에 대한 말소등기는 분양처분의 고시(도정법상 이전고시)를 한 후 종전 토지와 건물에 관한 등기의 말소등기와 신축건물에 대한 소유권보존등기를 함께 동시에 신청해야 하는 것으로 규정하였다.
 
그러나 실제로는 관리처분계획의 인가 후 조합원이 이주하고 건물의 철거가 완료되면 조합에서 건축법의 규정에 따라 건축물 멸실신고를 하고 통상의 멸실등기절차에 따라 처리되는 경우도 있어 종전 건물의 멸실등기와 관련하여 실무상 혼란이 있었던 관계로 현행 도시정비등기규칙에서는 이전고시에 따라 토지의 멸실등기 등과 함께 종전 건물에 대한 멸실등기를 동시에 해야 한다는 규정을 삭제하였다[부동산등기실무[Ⅲ], 310면 참조].
 
3. 집행법원의 경매진행
 
가. 경매절차의 진행 가부
 
(1) 관리처분계획의 인가·고시에 따라 종전 토지나 건물에 대한 소유권은 그에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 이전고시가 있는 경우에는 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도434 판결)과 관련하여 관리처분계획인가 후 등에 경매가 가능한지 여부에 대하여 견해가 대립한다.
 
(2) 소극설은 관리처분계획인가 후에는 종전 토지에 대한 경매는 가능하지만 종전 건물에 대한 경매는 불가능하다고 본다.
“당초 甲 소유로서 재개발조합에 제공된 토지와 건물 중 건물은 甲이 동의함으로써 사전 철거된 후 토지만이 乙에게 경락되었는데도, 재개발조합이 건물에 관한 권리도 乙에게 이전된 것으로 오인하여 乙에게만 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 관리처분계획을 정하여 분양처분을 한 경우, 토지는 乙이 재개발조합에 제공한 셈이어서 그 아파트 중 토지가 변환된 부분에 관하여는 乙이 그 소유권을 가지지만, 건물은 당초부터 甲이 재개발조합에 제공한 것으로서 그 권리가 이전된 바가 없어 그 아파트 중 건물이 변환된 부분에 관하여는 甲이 그 소유권을 가지며, 다만 그 아파트 중 토지가 변환된 부분과 건물이 변환된 부분의 비율 즉 甲과 乙의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는 한 토지와 건물의 각 가액의 비율에 따라야 한다”고 한 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결과 멸실등기된 종전 건물에 대하여 압류등기를 촉탁하는 것이 불가능하고(‘압류 없이 소유권 취득 없다’는 것이다.
 
촉탁이 되더라도 등기관이 그에 기하여 등기를 해주지 않을 것이다), 설령 촉탁에 따라 등기가 되었다고 하더라도 건물이 철거된 경우에는 등기가 현황을 제대로 공시하지 못하는 것이어서 무효이며, 종전 건물과 신축된 건물 사이에 동일성을 인정할 수 없어 종전 건물에 대한 등기를 유용하는 것이 불가능하다는 점을 근거로 한다.
 
후자는 관리처분계획인가 이후에도 종전 토지에 대한 경매뿐만 아니라 종전 건물에 대한 경매 역시 가능하다고 한다. 압류의 기입등기가 압류효력 발생을 위하여 반드시 필요한 것이 아닐 뿐 아니라(법 83④), 종전 건물 등기부가 폐쇄되었다고 하더라도 그에 압류기입등기를 하는 것이 불가능한 것도 아니고, 재개발, 재건축 대상인 토지나 건물에 대한 현실의 거래실태와도 부합하지 않으며, 이전고시에 따라 권리의 변환이 있기까지 종전 토지나 건물의 법적성질에는 변화가 없으므로, 관리처분계획 등이 종전 토지나 건물에 대한 경매에 장애사유가 된다고 할 수 없다고 한다.
 
즉 도정법상 공용환권의 개념상으로는 이전고시일을 기준으로 종전 부동산에 대한 권리가 종후 부동산에 대한 권리로 바로 전환되고(신·구권리의 시간적 연속성), 관리처분계획 인가 이후에 잠정적으로 종전 부동산에 대한 권리가 ‘분양받을 권리’로 변경된다는 관념은 종전 부동산에 대한 소유권에 내포된 개념을 표현한 것이며, 등기절차상으로도 종전 부동산의 등기에서 새로운 부동산에 대한 등기로 바로 이전될 뿐이므로, 종전 건물이 도정법상의 도시정비사업으로 인하여 철거되었다고 하더라도 법률상으로는 여전히 존속하는 것으로 간주되고, 이전고시가 있기 이전까지 조합원은 재개발, 재건축사업 시행 중에도 종전 토지나 건축물에 관한 소유권을 가지고 이를 자유롭게 양도할 수 있으며, 종전 부동산의 등기부 외에는 이를 따로 공시할 방법이 없어, 종전 등기부에 소유권 등의 변동을 등기하는 방법으로 공시하는 것은 유효하다고 보아야 하므로, 관리처분계획인가 이후 재개발, 재건축 사업의 시행으로 멸실된 토지와 건물에 대하여 집행법원의 촉탁에 의해 기입된 경매개시결정등기 등은 당연무효로 볼 수 없고, 오히려 그대로 유효하게 분양받을 신축건물에 대한 권리로서 존속하다가 신축건물의 보존등기 시에 그대로 이전된다 할 것이어서, 소극설이 종전 토지에 대하여는 소유권 등 권리의 변동을 등기하는 것이 가능하다면서도, 종전 건물의 경우 철거된 이후에는 건축물의 소유권을 양도할 수 없고 이전등기도 할 수 없다고 해석하는 것은 ‘공용환권’의 법리에 맞지 않는 해석이다.
 
따라서 종전 토지와 건물에 대하여 개시결정을 하고 압류등기의 촉탁을 하되, 종전 건물이 철거됨에 따라 건물등기가 말소되었더라도 등기부가 폐쇄되지 않은 이상, 집행법원은 철거된 건물의 등기부에 경매개시결정등기를 촉탁하며, 경매절차 진행 중에 감정평가서 및 현황조사서 등을 통하여 당해 건물이 철거된 것으로 밝혀진 경우에도, 도정법 상의 재개발, 재건축의 경우에는 건물철거로 인하여 건물에 대한 소유권 등이 소멸하는 것이 아니라 이전고시일까지 그대로 존속하게 되고, 그 권리의 양도 등도 가능하므로, 집행법원은 종전과 같이 건물이 존속하는 것으로 취급하여 경매를 진행해야 하고, 통상의 경우처럼 건물철거를 이유로 건물에 대한 권리가 모두 소멸된 것으로 취급하여 건물에 대한 개시결정 및 압류등기의 촉탁을 거부하거나 건물에 대한 경매를 취하하도록 해서는 안 된다고 한다.
 
나아가 이전고시 전에 경매개시결정에 의한 압류가 되었으나 이전 고시 후에도 경매절차가 진행 중에 있고 매각대금을 납부하기 전이라면, 종전 토지 등에 대한 경매절차는 신축건물에 대한 경매절차로 대상이 변경되므로, 집행법원이 경매절차를 속행하여 이전고시 후에 매각이 되면 매각허가결정시에 매각목적물의 표시를 변경(경정)하여 매각허가결정을 한 후 매수인이 매각대금을 납부하면 신축건물에 대하여 소유권이전등기 촉탁 등을 하면 된다고 한다.
 
(3) 현재 실무의 다수가 따르고 있는 소극설은 현실적이기는 하지만, 이는 등기가 되어야만 압류의 효력이 있는 것은 아닌 점(민집 83④)[대법원 1991. 3. 12. 선고 90다16894 판결도 환지처분의 공고가 있은 후 토지구획정리사업시행지구 안의 토지에 관하여 법원이 임의경매개시결정을 하였는데, 토지구획정리사업법 65조 3항에 반하여 종전 토지의 등기부에 경매신청의 등기가 기입되었다고 하더라도, 경매개시결정이 경매할 부동산의 소유자에게 송달되어 그 부동산에 대한 압류의 효력이 생긴 다음 경매절차가 진행된 끝에 환지된 토지의 등기부에 경락인의 명의로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라고 판시하고 있다], 권리변환의 법적성격과 논리의 일관성의 면에서 문제가 있다. 적극설은 경매절차 밖의 일반 거래계에서의 매매실태와 부합하는 점, 권리변환의 법적성격과 논리의 일관성의 면에서 우수하지만, 종전 건물에 대한 압류등기의 기입이 현실적으로 어려워 경매가 제3자에게 공시되지 않음으로 인한 법적분쟁의 소지가 크다는 문제가 있다. 이는 근원적으로 일본과 같이 재건축, 재개발절차와 경매절차를 조정하는 규정이 없기 때문에 발생하는 문제로서 입법적으로 해결하는 것이 가장 확실한 방법이기는 할 것이다.
 
아무튼 관리처분계획인가 전에 종전 토지나 건물에 대하여 경매절차가 개시된 경우, 관리처분계획으로 부동산으로서의 경매목적물의 존재가 소멸하였음을 이유로 경매절차를 취소하고, 아파트 등을 분양받을 권리에 대하여 새로이 채권집행절차를 신청해야 하는 것이 아니라, 관리처분계획인가 후에도 경매절차를 계속 진행할 수 있다고 생각되고(관리처분계획인가 후 이전고시까지 사이에 경매절차를 사실상 정지하는 것이 법률관계를 간명하게 하는 길이어서 실무적으로는 바람직하나, 장기간에 걸친 건축기간 등을 고려하여 볼 때 현실적으로는 만만치 않을 것이다), 관리처분계획 인가 후 이전고시 전에 매각이 되었더라도 그 매수인은 권리변환에 따른 종후 토지와 건물을 적법하게 취득할 것이다.
 
만약 종전 토지나 건물 소유자가 현금청산 대상자가 되면 그 특정승계인인 매수인으로서도 현금청산대상자로서의 지위를 승계하게 되므로, 종후 토지나 건물을 취득할 수 없다. 다만 재개발, 재건축과 경매절차를 조정하는 규정이 없음으로 인하여 이해관계인들 사이의 권리관계가 엉키고 충돌하는 면이 있음은 부인할 수 없는 현실이다.
 
가장 문제는 관리처분계획인가 후 이전고시 전에 종전 토지나 건물에 대하여 경매가 신청된 경우인데, 이에 대한 처리에 관하여는 위에서 본 바와 같이 견해가 대립하고 있고, 양 견해 모두 나름의 근거가 있으므로, 어느 입장을 따르더라도 크게 무리는 없을 것으로 생각된다.
 
다만 실무가의 입장에서는 위에서 본 바와 같은 이유로 적극설이 상당히 부담될 것이다.
 
이 경우 종전 토지나 건물에 대한 경매신청 말고 아파트 등을 분양받을 권리에 대한 채권집행이 가능한지 여부도 문제되는데, 창구지도를 통하여 종전 토지나 건물에 대한 경매로 유도하는 것은 별론으로 하고, 그 신청 자체가 법률적으로 문제가 있는 것으로 생각되지는 않는다.
 
다만 부동산경매절차와 채권집행절차가 병행하여 진행된 경우 최종적인 권리관계를 생각해 보면, 채권집행절차의 양수인이나 매수인 등은 물권자가 아닌 채권자에 불과하여 물권자의 지위에 있는 부동산경매절차의 매수인에 열후할 것이므로, 굳이 채권집행을 신청할 실익은 없지 않을까 생각은 되지만, 고집하는 경우 막을 수는 없다는 것이다.
 
자기부담금을 추가로 납부하고 대형평형의 아파트를 분양받은 경우처럼 종전 토지 및 건물에서 전환되지 않는 부분에 대한 집행도 풀어야 할 과제이다.
또한 주택재개발사업구역 내에 둘 이상의 부동산을 소유한 조합원의 일부 부동산에 대한 경매의 경우, 그 모두가 아닌 하나에 대한 소유권만 취득하는 경우에도 결과적으로 도정법 19조 3호 등에 의하여 단독으로 조합원 자격을 취득하지 못하게 되는 점을 주의해야 한다.
 
(4) 조합 앞으로 신탁등기가 된 경우
 
조합원으로 가입한 후 상호 약정에 따라 통상 관리처분계획이전에 조합 앞으로 신탁등기를 경료하는 경우가 대부분이고, 수탁자 명의로 등기된 이후에는 위탁자이자 수익자인 조합원을 집행채무자로 한 집행이 제한되게 된다(신탁법 22①본문).
그러나 신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에는 그렇지 않으므로(신탁법 22①단서), 신탁 전 근저당권을 설정한 경우 등에는 신탁과 상관 없이 임의경매를 신청하는데 장애가 없어 위에서 본 논의가 그대로 유효하다. 다만 강제경매의 경우는 위 제한에 걸리게 되므로, 신탁수익권에 대하여 민사집행법 251조에 의한 그 밖에 재산에 대한 집행의 방법밖에 없는데, 이 경우에는 채권이 집행대상이 되고, 도정법 55조 등과 관계상 물권에 뒤지게 되어서 그 매수인으로서는 별다른 매력을 찾기 어려워 경매신청 자체가 별 실익이 없을 가능성이 크다.
 
(5) 현금청산대상자가 조합 앞으로 신탁된 재산에 대하여 강제경매를 신청할 수 있는지(=적극)
 
이에 대하여는 신탁법 22조 1항 단서의 예외적 강제집행사유에 해당하지 않는다는 견해가 있을 수 있으나, 이는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 기한 경우로서 같은 항 단서에 의하여 강제집행이 허용된다고 보는 것이 맞을 것이다.
현실적으로 볼 때도 현금청산금을 지급받지도 못한 상황에서 거주지에서 쫓겨나는 결과가 되고, 그렇게 되면 조합이 이를 가지고 현금청산 대상자를 부당하게 압박할 것임이 뻔하여 부당하기 짝이 없다.
 
나. 경매절차상 유의할 사항
 
(1) 사실조회
 
① 재개발사업 등에 제공된 부동산은 소유자가 조합원인 경우에만 대지와 그 위의 건축시설물(종후자산)을 취득하며, 종후자산은 조망권 등 추첨 받은 동/호수 등에 따라 프리미엄 등의 재산적 가치가 다를 수 있다.
 
또한 이주비, 추가 분담금, 미정산금 등이 조합원에게 발생되어 있는 경우가 많은데, 조합원이 행한 이러한 법률행위의 효과는 조합원의 지위를 승계한다고 볼 수 있는 있는 부동산매수인에게 귀속된다.
 
따라서 조합원 소유의 부동산을 매각함에 있어서는 조합원이 행하거나 받은 인적 효과나 처분 등도 고려해야 하므로, 경매법원은 권리의무에 관한 중대한 사항인 조합원의 지위를 둘러싼 여러 가지 사항을 매각물건명세서에 정확히 반영해야 한다.
 
그러나 집행법원으로서는 집행관, 감정인의 조사에 의존할 수밖에 없으나 그들의 조사만으로는 관련 내용 파악의 한계가 있을 수밖에 없고, 그들이 조사할 권한도 없으므로, 관련 정보와 가장 밀접한 사업인가를 담당하는 지방자치단체나 사업을 시행하는 재개발도시정비사업조합 등에게 문의할 필요가 있다.
 
집행법원은 감정보고서 등을 통해 해당 부동산이 재개발정비구역 안에 소재하는 것임이 밝혀진 경우 곧바로 재개발조합과 지방자치단체에 관련 사항을 파악하기 위해 사실조회를 실시해야 할 것이다.

○○지방법원                                              사실조회서                                                                                                OO재개발정비사업조합장 귀하 사 건 20○○타경○○○○ 부동산임의경매 채 권 자 ○○농업협동조합 채 무 자 ○○○ 소 유 자 채무자와 같음 위 사건에 관하여 다음 사항을 조회하오니 조속히 회신하여 주시기 바랍니다.                                          다 음 1. 별지 목록 기재 부동산 관련하여 진행되는 사업이 있는지. 2. 있다면, 그 사업은 어느 단계까지 진행되었는지 3. 이 사건 채무자겸소유자가 귀 조합의 조합원인지 여부 4. 조합원이라면 수분양자로서 특정호수를 분양 받았는지 여부 및 그 호수, 분양면적, 분양대금 내역(만약 이 사건 부동산 소유자가 분양계약을 체결하지 않을 경우에는 현금청산의 대상인지 여부 및 그 금액) 5. 매수인(=경락인)이 조합원의 지위를 승계취득을 하는지 여부 및 승계취득을 한다면 매수인이 부담할 부분 등 6. 관리처분계획시 별지 부동산의 지상에 건물이 존재하였는지, 존재하였다면 구 부동산 전체의 권리가액은 얼마였으며, 구 토지와 구 건물의 권리배분비율은 어떻게 되는지 여부 7. 그 밖에 이 사건 부동산의 경매와 관련하여 참고사항                                    20○○. ○○. ○.                              판사(사법보좌관) ○○○

 

보정명령 채권자 귀하 ○○정비사업조합장 귀하 ○○ 구청장 귀하   1. 이 사건 정비사업의 법적 성격을 알기 위한 것입니다. 가. 이건 OO 제4구역 도시환경정비사업조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도정법’이라 함)의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거치는 사업에 해당하는지 여부 나. 이건 정비사업으로 조성되는 신 주택이나 대지를 분양받은 조합원(종전 부동산의 소유자)에게 소유권등기를 해줄 경우 도정법 제56조 및 「도시 및 주거환경정비 등기처리규칙」에 기하여 사업시행자의 촉탁에 의하여 하는지 아니면 일반적인 등기절차에 의하여 하는지 여부 다. 시적 범위와 관련하여 이 사건 토지에 대한 매수인이 정비사업의 어느 단계까지 결정되어야만, 매수인이 조합원의 지위를 승계할 수 있는지 여부   2. 이건 정비사업이 어느 단계까지 진척되었는지 알기 위한 것입니다. 가. 정비사업의 단계별로 구체적 일자를 기재해 주시기 바랍니다. ① 조합 설립인가일: ② 사업시행계획 인가 및 고시일: ③ 분양신청기간: ④ 관리처분계획 인가 및 고시일: ⑤ 이전고시일(도시재개발일 경우 분양처분일, 입체환지일 경우 환지처분일): ⑥ 기타:   나. 위 내용 중 특히 ⑤이전고시일(도시재개발일 경우 분양처분일, 입체환지일 경우 환지처분일)과 관련하여 도정법 54조 1항 단서에 의하여 일부에 대한 이전고시가 순차로 난 경우 최초의 이전고시일을 밝혀주시기 바랍니다.

 
② 통상 집행법원은 감정보고서를 통해 재개발사업의 시행 여부를 파악하게 되므로, 감정인이 그러한 사항을 누락한 채 감정한다면 집행법원으로서는 파악할 길이 없다.
그로 인해 매각대상 부동산의 현황에 대한 공시 불충분으로 매수희망자가 예측하지 못한 손해를 입을 수 있고 이는 매각물건명세서의 중대한 하자로 매각허가에 대한 이의신청이나 불허가사유가 될 수 있다(민집 121v·130① 등)
 
(2) 조합원의 지위 승계 여부
사실조회 회신상 대부분의 조합 정관에는 “양도, 상속, 증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 보며, 권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가 행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산 시 권리, 의무에 관한 범위 등을 포괄 승계한다.”로 기재되어 있는 바, 경매도 조합정관상의 양도에 해당하므로 매수인은 종전 조합원이 행한 처분 등의 효과를 승계할 것인데, 경우에 따라서는 종전 조합원이 받은 이주금, 대여금, 미정산금액 등을 매수인이 부담하게 되어 예측하지 못한 손해를 입을 수 있으므로 주의를 요한다.
 
한편, 반대로 양도 등으로 인해 조합원의 지위를 상실하므로 매수인은 조합원이 될 수 없다는 정관도 있을 수 있어, 경매부동산의 현황을 제대로 파악하기 위한 사실조회의 중요성은 크다.
특히 토지 위에 무허가건물이나 미등기건물이 있는 경우 토지에 대한 부합물이 아닌 이상 경매법원은 토지만 매각할 수밖에 없지만, 조합 정관상 조합원의 지위는 토지 및 그 위의 건물 등까지 일괄해서 소유권을 취득해야 조합원의 지위를 부여하는 경우도 있을 수 있으므로, 매각단계에서 정확한 사실관계 확인이 경매절차의 안정을 위해 바람직하다.
 
(2) 감정 평가에서 고려할 사항
 
(가) 환지와의 유사성
 
도정법 54조 2항, 55조는 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 40조에 의하여 행하여진 환지로 보는 점에서, 조합원이 취득하는 권리의무는 환지와 유사하다고 할 수 있다.
따라서 환지에 대한 부동산경매에서의 감정평가 방식을 재개발사업에 제공된 부동산에 대해서도 (유추)적용될 수 있을 것이다.
 
환지에 대한 토지의 경매에 있어서는 환지예정지가 지정되어 있는 경우에 환지예정지의 지정에 의한 토지의 사용관계는 그 예정지 위에 이전하는 것이어서, 그 예정지의 위치, 평수, 형상 기타의 사정도 종전의 토지의 평가시에 참작되어야 하므로[대법원 1973. 9. 3.자 73마762 결정, 대법원 1983. 9. 26.자 83마카33 결정], 재개발사업에 제공된 부동산에 대한 감정도 재개발 전후의 종전 자산과 종후 자산을 비교해서 감정해야 할 것이다.
 
(나) 구체적인 문제
 
재개발사업은 관리처분계획인가 된 후에야 분양 동/호수 등 종후 자산의 구체적인 윤곽이 드러나므로, 인가 전인 경우에는 종후 자산을 알 수 없고 부동산감정은 일반 경매절차와 대동소이할 것이다.
 
관리처분계획인가가 된 경우에는 분양권의 윤곽이 드러나고 그에 따른 분양권 거래 시세도 정해지므로, 재개발 전후의 종전 자산과 종후 자산을 비교해야 할 것이다.
 
가령 관리처분계획인가 후에도 종전 토지뿐 아니라 종전 건물에 대한 경매가 가능하다는 입장에서 생각해 보면, 관리처분계획인가 후에는 공사를 위해 건물 등이 철거되고, 토지는 사업지 위에 존재하긴 하나 위치가 잘 특정되지도 않는데, 이를 현황대로 보아 건물은 철거되어 가치가 없는 것으로 보고, 나대지인 상태로 감정하는 것은 타당성에 문제가 있다.
즉 나대지로 되어 있어도 환지의 경우와 마찬가지로 동일성을 유지하면서 향후 새로운 대지 및 그 위의 건축시설물(구분건물)로 전환될 것이기 때문이다.
 
그러므로 감정평가방법은 대상물건과 가치형성요인이 같거나 비슷한 물건의 거래사례와 비교하여 대상물건의 현황에 맞게 사정보정, 시점수정, 가치형성요인 비교 등을 하는 것으로, 구체적으로는 인근에 소재하는 동 종류(아파트 등)의 매매가격수준과의 비교, 거래되는 입주권(분양권)의 가액에 프리미엄을 반영하는 것이 타당하다[이전고시의 효력이 도시개발법에 따른 환지처분과 궤를 같이한다고 판시한 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조].
 
한편, 경매절차가 지연 등의 사유로 상당한 시일이 경과되고 평가의 전제가 되는 중요한 사항, 가령 관리처분계획의 중요한 사항의 변경 등의 사유가 생긴 경우에는 재평가를 고려할 필요가 있다.
 
4. 조합원에 귀속된 재산에 대한 강제집행(재개발·재건축재판실무편람, 법원행정처(2006), 116-117면)
 
종래 조합원은 재건축조합에 대하여 재건축결의 및 조합규약에 따른 부담비용을 납부할 의무가 있고, 또한 조합원이 개인적으로 제3자에게 금전채무를 부담하는 경우도 있을 수 있는데, 이 경우 재건축결과 조합원에게 귀속되었거나 장차 귀속될 예정이나 아직 조합원 명의로 등기되지 않은 재산으로부터 채권의 만족을 얻는 방법에 관하여는 아래 가. 나. 항과 같은 논의가 있어 왔으나, 다.항에서 보는 바와 같이 도정법 시행으로 그 의미가 많이 달라진 상황이다.
 
가. 조합원이 원시취득하는 경우
 
주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다응 것이 종례 대법원의 입장이었으나(대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다47797 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결), 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결은 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다고 하여 입장을 변경하였다. 하지만 위 판례에 의하더라도 재건축조합의 규약이나 공사계약서의 내용에 따라 조합원이 소유권을 원시취득하는 경우가 있을 수 있고, 이에 따라 일단 조합원 명의로 소유권보존등기를 할 수 있는 경우라면, 재건축조합이나 제3자는 미등기건물의 집행방법에 따라 강제집행을 할 수 있고(법 81, 규칙 42), 또 조합원이 납부하여야 할 비용이 공사비용 등으로서 유치권의 피담보채권이 될 수 있고 채권자가 그 재산을 점유하고 있으며 조합원에게 직접 그 비용을 청구할 수 있는 경우에는 유치권에 의한 경매도 가능할 것이다.
 
나. 조합이 원시취득하는 경우
 
위 판결처럼 조합이 신축건물에 대한 소유권을 원시취득 한다면 조합원은 재건축조합에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지므로, 재건축조합이나 제3자는 부동산에 대한 권리이전청구권 집행방법(법 244)으로 집행할 수 있고, 이 경우 집행을 신청한 재건축조합은 강제집행신청채권자임과 동시에 제3채무자가 된다.
 
다. 도정법 시행 후
 
조합원의 취득은 도정법 55조에 따라 원시취득이 아니므로 종래 조합원이 원시취득하느냐 조합이 원시취득하느냐의 논의는 도정법 하에서는 더 이상 의미가 없고, 다만 일반 분양분의 경우에 한하여 조합이 원시취득하므로, 종래 논의 중 조합이 원시취득하는 경우에 관한 논의는 이 경우에 한하여 의미가 있다.

 

【도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 대한 경매신청】《도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 관한 강제경매가 가능할까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<도시정비법상 재건축, 재개발이 진행 중인 부동산에 대한 경매신청> [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.382-393 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.322-335쪽 참조]

 

1. 재건축(재개발) 절차의 개요

 

가. 의의

 

⑴ 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 상 재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역ㆍ공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업을 말하고, 주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업을 말한다(도시정비법 2조 2호 나목, 다목).

 

⑵ 재개발·재건축사업은 모두 노후·불량건축물을 대상으로 주거환경을 개선하기 위한 사업이라는 점에서 동일하나, 재개발사업은 도로·상하수도·공원 등 사회기반시설의 정비를 전반적으로 포함하는 사업으로서, 건축물의 낙후를 주된 사유로 하는 재건축사업보다 공공적인 측면이 강조된다는 점에서 차이가 있다.

 

⑶ 도시정비법의 제정 전에는, ① 재개발사업은 구 도시재개발법에 의하여 ② 재건축사업은 구 주택건설촉진법과 집합건물법 중 재건축 관련조항에 의하여 규율되어, 모두 주거환경 개선을 위한 주택재정비사업이라는 점에서 그 목적은 유사하지만 규율하는 법률이 다름에 따라 그 절차 및 등기방법도 상이하였다.

도시정비법은 이원화되어 있던 재개발 및 재건축 절차를 일원화하여 동일한 절차로 규율하기 위해 도시재개발법 구 주택건설촉진법 등의 규정을 통합한 법률로서, 2003. 7. 1.부터 시행되고 있다.

 

나. 재개발·재건축사업의 절차

 

⑴ 종전 재개발·재건축사업 절차

·

㈎ 종전 재개발사업은 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 의하여 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설을 정비하는 사업이었다(구 도시재개발법 2조 2호).

재개발사업은 그 사업의 시행으로 해당 지역주민의 사회생활 전반에 직접적인 영향을 미치게 되므로 실체적인 면이나 절차적인 면에서 강한 공공성을 띠게 된다.

 

㈏ 따라서 ① 재개발기본계획을 특별시·광역시·시 또는 군의 장이 수립하고 국토교통부장관의 승인을 얻어야 하는 등 사업의 시행 초기부터 공법적 규제를 하였고 ② 시행자인 조합은 공법상 법인이었으며 ③ 사업시행 방식으로서 구역 내의 토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환·변경하는 공용환권을 이용하였다.

이와 같은 특수성 때문에 재개발에 관한 등기는 일반 등기절차와는 다르게 구 도시재개발등기처리규칙에 따라 이루어졌다.　

 

㈐ 이에 반하여 재건축사업은 일정한 집합건물을 철거하고 다시 그 자리에 건물을 신축하는 민간사업으로서, ① 시행자인 조합은 민법상 법인 아닌 사단이었으며 ② 사업시행에 있어서는 공용환권을 이용할 수 있는 권한이 없었다.

따라서 사업시행을 위하여 관행적으로 시행자인 조합을 수탁자로 하는 신탁등기를 이용하였고, 재건축 관련등기(건물의 소유권보존등기 및 토지의 정비를 위한 분합필등기 등)에 있어서는 일반적인 등기절차가 이용되었다.

 

⑵ 도시정비법에 따른 절차

 

㈎ 도시정비법은 구 도시재개발법 위주의 규정에 재건축사업과 관련한 규정을 편입시키는 형식으로 재개발·재건축사업을 통합적으로 규율하고 있다. 이와 같은 도시정비법에 의하면 재개발사업은 구 도시재개발법에 의한 절차와 큰 차이가 없다.

 

㈏ 다만 재건축사업은 종전의 사적인 사업에서 재개발과 같이 공적인 사업으로 변경됨에 따라 종전과는 다른 특징을 가지게 되었다.

즉 ① 재건축을 위해서는 정비계획을 수립(시장·군수·구청장)하여 정비구역으로 지정(특별시장·광역시장·도지사)을 받아야 하고(구 도시정비법 4조) ② 재건축조합은 종전의 민법상 법인 아닌 사단에서 재개발조합과 같이 공법상 법인으로서의 지위를 가지게 되었다(구 도시정비법 38조). 또한 ③ 재건축을 위하여 공용환권의 방법을 이용하게 되었다(구 도시정비법 54조).

 

㈐ 재건축조합이 공법상 법인으로 됨에 따라 조합은 조합설립인가를 받은 날부터 30일 내에 설립등기를 하여야 한다(구 도시정비법 18조). 그리고 종전의 권리능력 없는 사단인 재건축조합이 도시정비법에 따라 법인등기를 마친 후 종전의 재건축조합 명의로 등기된 부동산에 대하여 소유권이전등기 및 신탁등기 말소를 신청하는 경우에는 먼저 재건축조합 명의를 법인으로 변경하는 등기명의인 표시변경등기(등기원인은 “○○○○년 ○월 ○일 법인 설립”으로 한다)를 신청하여야 한다.

또한 등기신청 시 대표자를 증명하는 서면으로는 법인등기사항증명서를 제출하여야 한다.

구 도시정비법상의 절차는 다음과 같다.

 

 

㈑ 이후 복잡한 정비사업 유형을 통합하여 단순화하고, 분쟁을 유발하는 불명확한 규정은 명확하게 개선하는 한편, 일반 국민들이 정비사업 제도를 알기 쉽게 도시정비법이 전부 개정(2018. 2. 9.)되었는데 절차의 큰 틀은 변화가 없는 것으로 보인다.

 

㈒ 구 주택건설촉진법에 의거하여 사업계획승인을 받고 구 주택건설촉진법과 집합건물법의 재건축관련 규정에 따라 사업이 완료되어 건축물대장이 작성된 경우에는 부동산등기법 제46조와 제65조에 따라 조합원이 개별적으로 건축시설의 소유권보존등기신청을 할 수 있으나, 위 재건축사업이 구 주택건설촉진법과 집합건물법의 절차에 따라 완료되었음을 소명하여야 한다.

이와 달리 구 주택건설촉진법에 의거하여 사업계획승인을 받은 재건축사업에 대하여 도시정비법 절차에 의한 관리처분계획과 관리처분계획 인가 및 이전고시가 이루어졌다면 도시정비법과 도시정비등기규칙에 따라 사업시행자인 정비사업조합이 대지의 소유권보존등기 및 담보권 등 권리에 관한 등기와 동시에 건축시설 전부에 대한 소유권보존등기를 일괄신청하여야 한다(선례 9-389).

 

2. 재개발·재건축사업에 의한 권리의 변환 이전고시

 

가. 총설

 

⑴ 재개발·재건축사업을 시행함에 있어서 종전 건축물의 멸실과 새로운 건축물의 축조가 있게 되고, 종전 토지를 사업의 목적에 맞게 정비하여 토지를 새로이 조성하게 된다(예를 들어, 시행자의 기부채납·정비구역 안 도로의 위치변경 등).

이 경우 정비사업의 시행자는 분양받을 자에게 관리처분계획에 따라 새로운 건물과 토지에 대한 소유권을 이전하고 이를 지방자치단체의 공보에 고시(이하 ‘이전고시’라 한다)하도록 하고 있다(도시정비법 제86조).

 

⑵ 이러한 이전고시로 새로운 대지·건축물에 대한 권리는 분양받을 자에게 이전되고, 그에 따라 ① 종전 토지에 관한 등기의 말소등기 ② 새로운 대지와 건축물에 대한 소유권보존등기 등을 실행하게 된다(도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 5조, 이하 ‘도시정비등기규칙’이라 한다).

 

⑶ 이와 같이 정비사업과 관련한 등기절차는 이전고시를 중심으로 이루어지므로 이하에서는 이전고시의 성질과 관리처분계획과의 관계, 이전고시의 효과에 관하여 살펴본다.

 

나. 법적 성질 (= 공용환권)

 

⑴ 도시정비법상의 이전고시는 사업시행이 완료된 후에 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물 등의 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 행정처분으로, 종전의 토지 또는 건축물에 대한 소유권 등의 권리를 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물에 대한 권리로 강제적으로 변환시키는 공용환권에 해당한다. 즉 공용환권인 이전고시가 있으면 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 정비사업 후에 분양받은 대지 또는 건축물에 대한 권리관계로 권리변환되고 양자는 동일성을 유지하게 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결).

 

⑵ 이전고시는 물적 공용부담의 일종으로서 환지처분과 유사하므로, 도시정비법은 이전고시에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 기존 건축물 등의 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제40조의 환지로 보며, 일정한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제34조의 보류지 또는 체비지로 본다고 규정하고 있다(도시정비법 제87조 제2항).

다만 등기절차에 관하여는 환지처분의 경우 기본적으로 종전의 토지 등기기록을 이용하지만, 이전고시의 경우에는 정비사업으로 조성·축조된 대지 및 건축물 모두에 대하여 새로운 등기기록을 개설하여 소유권보존등기를 하는 점에 차이가 있다.

 

다. 이전고시를 위한 절차 (= 관리처분계획)

 

⑴ 관리처분계획의 수립

 

㈎ 이전고시는 관리처분계획에 따라야 하는 바, 관리처분계획이란 이전고시 이전에 정비사업구역 안에 있는 종전 토지 또는 건물의 소유권과 근저당권 등 소유권 외의 권리를 새로운 대지와 건축물에 관한 권리로 변환시켜 배분하는 일련의 계획을 말한다. 즉 이전고시의 내용을 미리 정하는 계획이며, 시장·군수의 인가를 필요로 한다(도시정비법 제74조 제1항).

 

㈏ 관리처분계획에는 ① 종전 토지 등 소유자(조합원분) 및 조합원 외의 자(일반분양분)에게 분양될 토지·건물, ② 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원의 부담액, ③ 새로운 대지·건축물에 존속하게 되는 소유권 외의 권리의 내용 등을 정하게 된다(도시정비법 제74조 참조). 이는 정비사업을 시행함에 있어 가장 큰 이해관계를 가지

는 중요한 절차이다.

 

⑵ 관리처분계획에 따른 이전고시

 

① 시행자는 위와 같이 관리처분계획에서 정해진 바에 따라 건물을 축조하여 공급해야 하고(도시정비법 제79조 제2항), 이전고시 역시 관리처분계획에 따르게 된다(도시정비법 제86조 제1항, 선례 9-391).

따라서 이전고시에 따른 등기신청에는 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면(관리처분계획서 및 그 인가서)을 첨부정보로 하고 있다.

 

② 다만 관리처분계획은 이전고시로 인한 공용환권 전의 단계로서 조합원은 사업의 완료 후 새로운 대지 또는 건축물을 분양받을 권리를 가질 뿐이므로, 이전고시가 있기 전에는 소유권을 취득할 수 없으며 다른 등기정지의 효과도 없다.

 

라. 이전고시의 효과

 

⑴ 소유권의 이전

 

① 공용환권의 성질을 갖는 이전고시의 효과에 의하여, 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축물에 그 동일성을 유지하면서 이행된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 참조). 따라서 토지 또는 건물을 분양받은 자는 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다. 소유권의 취득시기는 이전고시가 있은 날의 다음 날이다(도시정비법 86조 2항 2문).

 

② 이전고시에 의한 이러한 물권변동은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 등기가 없어도 새로운 대지 및 건축물의 소유권을 취득한다.

 

⑵ 소유권 외의 권리의 이행

 

대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 따라 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시정비법 87조 1항).

 

⑶ 등기절차 관련 효과

 

① 사업시행자는 이전의 고시가 있은 때에는 지체 없이 그 사실을 관할 등기소에 통지하여야 하고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다(도시정비법 88조 3항, 도시정비등기규칙 5조 1항, 등기예규 1590호 2.).

 

② 이전고시에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 기존 건축물 등의 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 40조의 환지로 보며, 일정한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 34조의 보류지 또는 체비지로 본다(도시정비법 87조 2, 3항).

 

3. 경매절차의 진행 여부 .

 

가. 관리처분계획 인가 전 종전 토지나 건물에 대해 경매절차가 개시된 경우

 

⑴ 관리처분계획인가 후에도 경매절차를 계속 진행할 수 있고, 이전고시 전에 매각이 되었더라도 그 매수인은 권리변화에 따른 종후 토지와 건물을 적법하게 취득한다.

 

⑵ 집행법원은 감정평가서 등을 통해 해당 부동산이 재개발정비구역 안에 소재하는 것임이 밝혀진 경우 곧바로 재개발조합과 지방자치단체에 관련 사항을 파악하기 위한 사실조회와 보정명령을 실시해야 한다.

 

[사실조회(보정명령) 예시]

1. 별지 목록 기재 부동산 관련하여 재건축정비사업이 진행 중인지, 진행 중이면 어

느 단계까지 진행되었는지 여부

2. 재건축정비사업조합이 구성되었다면 그 대표자 및 송달장소 등을 확인할 수 있는

자료

3. 이 사건 소유자가 위 조합의 조합원인지 여부 및 조합원인 경우 특정 호수를 분양받았는지(그 호수, 분양면적, 분양대금 내역, 또는 현금청산대상이라면 그 금액) 여부

4. 이 사건 매수인이 조합원의 지위를 승계취득하는지 여부 및 승계취득 시 매수인이 부담할 부분이 있는지 여부

 

⑶ 매각물건명세서에는 재개발정비사업이 진행된다는 사실만 고지하면 충분하다. 다만 감정가격은 앞으로 분양될 권리 또는 현금청산액을 고려하여 결정될 것이다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

본 건은 ○○아파트 2차 주택재건축정비사업이 진행 중인 상태로 사업시행인가(2021. 9. 12.)를 득하고 시공사선정 과정 중에 있음(2022. 1. 4.자 감정서 참조)

 

나. 관리처분계획 인가 후 종전 토지나 건물에 대해 경매신청이 있는 경우

 

⑴ 종전 토지에 대한 경매가 가능함에는 견해가 일치되는 반면, 철거 예정인 종전 건물에 대한 경매가 가능한지에 대해선 견해 대립이 있다. 실무의 다수는 소극설이다.

 

⑵ 적극설에 따라 토지와 건물을 일괄매각할 경우 최저매각가격은 토지와 건물의 변환된 분양권 가격이 기준이 된다. 집행법원 입장에서는 구건물에 대한 소유권 분쟁의 가능성 등으로 현실적으로 압류 등기를 할 수 없는 철거(멸실)된 건물까지 일괄해서 매각하기는 쉽지 않을 것이다.

 

⑶ 토지만 매각하는 경우 최저매각가격은 토지에 대한 가액만 반영해야 하며, 매각물건명세서에는 토지만 매각하는 것을 분명히 적시하여 매수인이 공유자가 될 수 있

음을 주지시켜야 한다.

공유가 될 분양 동호수를 명시하고, 종전 대지와 건축물의 권리배분비율 등을 명시하면 공유지분이 어느 정도인지 예측함에 도움이 될 것이다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

대지만 매각함(정비사업에 제공된 지상건물은 철거되었으므로 건물부분에 대한 분양권 귀속부분에 대해서는 이를 참작하여 매수하시기 바람), 분양 동호수는 ○○이고, 종전 토지와 건축물의 권리배분비율은 ○○임

 

⑷ 한편, 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조부터 제45조까지에서 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환 ․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환 ․변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).

 

⑸ 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조부터 제45조까지에서 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결).

 

⑹ 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 구 도시정비법이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다).

그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결).

 

⑺ 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업의 경우 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거친 경우에만 멸실 전 건물의 근저당권이 신축건물의 전유부분에 대해서도 근저당권으로 배당받을 수 있고, 대지사용권에 해당하는 부분에 대해서는 인수조건으로 하지 않는 한 근저당권으로 우선배당받을 수 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).

 

다. 이전고시가 된 경우

 

⑴ 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권 취득한다(도시정비법 86조 2항).

이 경우 종전 토지 또는 건축물에 설정된 저당권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시정비법 87조 1항).

따라서 경매절차 진행에 있어 최선순위 설정일자는 원칙적으로 종전 자산의 등기접수일을 기재하여야 임차인과의 대항력의 우열을 정하는 데 정확한 기재가 될 것이다.

 

⑵ 토지등기부가 폐쇄되어 이미 개시된 부동산경매절차의 경우 경매개시결정의 부동산목록을 새로운 대지 및 건축시설물로 경정할 수 있는지에 대해 종전 토지와 건물이 일괄매각 중 이전고시가 된 경우에는 가능하다고 보나 토지만 경매 중에 새로운 대지와 건축시설물로 경정이 가능한지에 대해선 논란이 있다.

이에 대해 이전고시 전에 경매개시결정등기가 되고 이전고시 후에 매각이 되면 매각허가결정의 매각목적물의 표시변경(경정)을 하여 매각허가결정을 한 후 매수인이 매각대금을 납부하면 신축건물에 대하여 소유권이전등기 촉탁 등을 하면 된다는 견해도 있다.

 

라. 재개발정비사업조합에 제공된 부동산 소유자가 현금청산대상자인 경우

 

⑴ 주택재건축사업에서 그 조합원이 분양신청을 하지 않거나 분양계약을 체결하지 않음으로써 청산금 지급 대상이 되는 대지·건축물의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그에 관하여 설정되어 있던 기존의 권리제한은 이전고시로 소멸하게 된다. 이처럼 이전고시로 저당권이나 가압류와 같은 권리제한이 소멸하게 되는 이상, 이전고시 이후 사업시행자로서는 권리제한등기 말소의무를 이유로 한 동시이행 항변권을 행사할 수 없게 된다.

 

⑵ 이전고시 이전에는 재건축조합의 조합원에 대한 청산금 지급의무가 조합원의 청산금 지급 대상이 되는 대지ㆍ건축물에 관한 근저당권설정등기 내지 가압류등기 말소의무와 동시이행관계에 있게 되므로, 재건축조합은 위 근저당권설정등기 내지 가압류등기의 말소의무가 이행되기까지 청산금 지급을 거절할 정당한 사유가 있다.

따라서 재건축조합이 청산금 지급 대상이 되는 대지ㆍ건축물을 미리 인도받았다 하더라도 민법 587조에 따른 이자를 지급할 의무가 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결).

 

⑶ 경매대상 아파트의 소유자가 분양계약을 체결하지 않아 조합원 지위를 상실하여 현금청산 대상자가 된 이상, 이 사건 아파트의 근저당권자로서는 근저당권 소멸의 효력이 발생하는 이전고시 이전이라도 소유자가 취득한 청산금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

 

⑷ 이전고시 이전에 재건축조합은 소유자에 대하여 근저당권설정등기 내지 가압류등기의 말소의무와 동시이행으로만 청산금을 지급할 의무를 부담하므로, 근저당권자로서는 소유자가 취득한 청산금의 제한범위 내에서 물상대위권을 행사할 수 있을 따름이다.

 

⑸ 매수인은 종전 소유자의 지위를 특정승계하므로 조합원이 될 수 없고 청산대상자로 된다. 다만 주택재개발정비사업의 중단, 해체 등이 있을 수 있어 유동적인 상태이므로 이러한 사실을 충분히 고지하고 경매절차를 진행하면 된다.

 

⑹ 재개발로 인해 건물부분이 철거되어 멸실되고 채무자가 현금청산자가 된 경우에는 이를 감안하여 최저매각가격을 산정하여야 한다[울중앙지방법원 2017. 10. 17.자 2016라2162 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

⑺ 매각물건명세서 등에 채무자가 현금청산대상자인 점, 현금청산의 결과 매수인이 소유권을 상실할 수도 있다는 점, 조합에 대한 사실조회 결과에 의하여 밝혀진 현금청산금의 액수 등을 기재하여 매수인에게 충분한 정보를 제공하도록 하여야 한다.

 

⑻ 다만 경매 중 조합이 청산금을 지급하고 부동산에 대한 소유권을 취득하면 민사집행법 제96조 제1항에 따라 소유권상실로 경매절차 취소된다. 이 경우 근저당권자는 청산금에 대해 물상대위에 기한 채권 집행을 해야 한다.

 

마. 조합 앞으로 신탁등기가 된 경우

 

신탁 전 설정된 근저당권에 기한 임의경매는 가능하나(신탁법 22조 1항 단서) 강제경매에는 제한이 있으므로(신탁법 22조 1항 본문) 신탁수익권에 대해 그 밖의 재산권에 대한 채권집행에 의할 수밖에 없다.

 

바. 재건축이 진행예정인 토지의 감정

 

⑴ 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결).

 

⑵ 따라서 감정평가 시 개발이익이 포함된 가격으로 감정한 것인지를 확인하여 감정인이 이를 전제로 감정평가를 하지 않은 경우 사실조회 등을 통해 재건축으로 인해 발생이 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 확인하여 이를 기준으로 최저매각가격을 정해야 한다.