【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <무잉여취소 여부>】 압류채권자의 실행 담보권을 기준으로는 무잉여이지만, 압류채권자가 가지는 다른 우선담보권을 기준으로 해서는 잉여가 생기는 때도 무잉여취소를 하여야 하나?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<압류채권자의 실행 담보권을 기준으로는 무잉여이지만, 압류채권자가 가지는 다른 우선담보권을 기준으로 해서는 잉여가 생기는 때도 무잉여취소를 하여야 하나?>
● 압류채권자의 실행 담보권을 기준으로는 무잉여이지만, 압류채권자가 가지는 다른 우선담보권을 기준으로 해서는 잉여가 생기는 때 무잉여 취소 여부
1.
甲의 2, 4번 및 5번 근저당권, 乙의 3번 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 甲이 5번 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이를 기준으로 하면 무잉여이지만, 피담보채권을 달리하는 2번 근저당권을 기준으로 할 때는 무잉여가 아닌 경우, 무잉여 취소를 해야 하는가.
신청과 관련된 청구권의 실체법상 순위를 기준으로 해서는 무잉여이지만, 압류채권자가 따로 우선 담보권을 가지고 있고, 그 담보권의 피담보채권과 압류 관련 청구채권이 같은 경우(우선담보권의 피담보채권의 일부인 경우를 포함) 무잉여 취소를 해야 하는지에 관하여, ① 경매절차는 신청에 관련된 채권의 만족을 위한 것이므로 잉여판단의 기준이 되는 채권도 압류와 관련된 청구채권으로 해야 한다는 압류채권기준설, ② 압류채권자가 가지는 채권 중 실체법상 가장 우선하는 채권을 기준으로 판단해야 한다는 우선채권기준설이 있고, 우선채권자가 압류채권자뿐이고 그가 굳이 무잉여 취소를 원치 않는다면(굳이 무잉여 취소를 원할 이유가 없는 입장이다) 따로 보호해야 할 우선채권자가 없다고 하여 무잉여 취소를 하지 않음이 실무이다.
그런데 사안의 경우는 우선하는 근저당권의 피담보채권이 실행 근저당권의 피담보채권과 다를 뿐 아니라, 배당받지 못할 가능성이 있는 실행 근저당권에 우선하는 채권자 乙이 존재하기 때문에 우선채권기준설을 적용하여 바로 해결하기 어려운 상황이다.
먼저 우선채권자보호의 견지에서 보면, 1번 근저당권자가 아니라, 甲의 근저당권의 중간에 위치한 乙의 3번 근저당권이 문제되는 상황이어서, 그 피담보채권이 전액 만족을 얻는다면 실행 근저당권에 우선하는 다른 채권자의 채권이 전액만족을 얻기 때문에 무잉여 취소를 할 것까지는 없다.
다음으로 무익집행금지의 견지에서 보면, 실행 근저당권의 피담보채권 자체는 전혀 만족을 얻지 못하는 점에서는 무익집행이라고 하지 않을 수 없지만, 공익적 측면에서의 검토를 요하는 절차경제의 입장에서 보면, 절차를 취소하면 甲으로서는 새로이 2번 근저당권의 실행을 신청하여 다시금 처음부터 절차를 반복해야 하기 때문에 무잉여 취소를 하지 않고 절차를 속행해도 제도의 취지에 반하지 않는 측면도 있다.
다만 엄밀히 말하여 5번 근저당권의 피담보채권이 이행지체에 빠졌더라도, 2번 근저당권의 피담보채권이 아직 이행지체에 빠지지 않아 2번 근저당권은 실행의 요건을 갖추지 못한 경우를 상정할 수 있고, 이런 경우라면 위와 같은 논거는 받아들여지기 어려울 것이다.
그러나 현실의 금융실무에 적용되는 약관상 채무자가 일부 채권에 관하여만 이행지체에 빠지는 경우를 상정하기 어렵고, 채무자가 다른 경우라도 담보로 제공된 부동산에 대하여 경매가 개시된 경우도 기한이익상실 사유로 되어 있는 경우가 대부분이다.
그리고 무잉여 취소와 관련한 소유자나 채무자의 이익은 반사적 이익에 지나지 않으므로, 乙의 채권이 전액 만족을 얻는 한 이 점은 문제되지 않을 것이다.
요컨대 사안의 경우 3번 근저당권자인 乙이 전액 만족을 얻는다면 무잉여 취소를 하지 않고 경매절차를 계속할 것이지만, 乙이 전액 만족을 얻지 못한다면 실행 근저당권은 배당받을 여지가 전혀 없고, 乙의 현금화시기 선택권을 보호할 필요가 있으므로, 무잉여 취소를 함이 상당하다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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