【판례<공무원승진심사와 주택보유현황허위신고>】《공무원의 승진임용심사기준과 재량권의 한계(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<공무원승진심사와 주택보유현황허위신고>】《공무원의 승진임용심사기준과 재량권의 한계(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [공무원이 승진심사 과정에서 주택보유현황을 허위로 신고하였다는 이유로 징계처분을 받아 그 취소를 구하는 사건]

 

【판시사항】

[1] 헌법 제7조가 보장하는 직업공무원제도의 운영 및 기본적 요소에 해당하는 공무원의 임용․보직․승진에 바탕이 되는 원칙 / 지방공무원법이 정한 신분보장․승진 등 인사 운영 관련 규정을 해석·적용할 때 고려할 사항

[2] 지방공무원의 임용권자가 5급 공무원을 4급 공무원으로 승진임용하기 위한 절차와 방법 / 이때 승진임용에 관하여 임용권자에게 부여된 재량권과 한계 / 임용권자가 4급 공무원 승진후보자명부를 작성하거나 승진임용 여부를 심사․결정하는 과정에서 법령상 근거 없이 직무수행능력과 무관한 요소로서 근무성적평정․경력평정 및 능력의 실증에 해당한다고 보기 어려운 사정을 주된 평정 사유로 반영하였거나 이러한 사정을 승진임용에 관한 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 대한민국헌법(이하 ‘헌법’이라 한다) 제7조가 정한 직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 따라 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 이러한 직업공무원제도를 운영할 때에는 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하고, 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 핵심적 요소라고 할 수 있다. 특히 직업공무원에게는 정치적 중립과 더불어 공무를 효율적으로 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 헌법 제7조가 보장하는 직업공무원제도의 운영 및 기본적 요소에 해당하는 공무원의 임용⋅보직⋅승진에는 공무원의 능력·성적·전문성 등을 반영한 능력주의⋅성과주의가 바탕이 되어야 한다. 또한, 헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 하여, 직업공무원제도가 정치적 중립성과 신분보장을 중추적 요소로 하는 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하면서도 구체적 내용을 법률로 정하도록 위임하였으므로, 이러한 헌법의 위임 및 기속적 방향 제시에 따른 지방공무원법이 정한 신분보장·승진 등 인사 운영 관련 규정을 해석⋅적용할 때에도 헌법상 직업공무원제도의 취지·목적과 함께 능력주의⋅성과주의 원칙을 고려하여야 한다.

[2] 지방공무원법 제6조 제1항, 제25조 본문, 제38조 제1항 본문, 제39조 제3항, 제4항, 제5항, 지방공무원 임용령 제31조의2 제1항, 제4항, 제31조의6 제1항, 제32조 제1항, 제2항, 제3항에 따르면, 지방공무원의 임용권자가 5급 공무원을 4급 공무원으로 승진임용을 하기 위해서는 승진 예정 대상자인 5급 공무원에 대하여 직급별로 지방공무원 임용령에서 정한 바에 따라 근무성적평정·경력평정 및 능력의 실증을 반영한 승진후보자명부를 작성하여 인사위원회 사전심의를 거친 다음 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여 결정해야 한다. 이때 임용권자에게는 승진임용에 관하여 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 매우 광범위한 재량이 부여되어 있으므로 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자를 반드시 승진임용해야 하는 것은 아니지만, 승진후보자명부의 작성 또는 승진임용 여부를 심사·결정하는 과정에서 아무런 제한 없는 재량권이 인정되는 것은 아니다. 즉, 임용권자가 승진후보자명부의 작성 및 승진임용을 할 때에는 지방공무원법 제25조, 제38조 제1항 및 제39조 제5항에 따라 근무성적평정·경력평정 및 그 밖의 능력의 실증에 따라야 하는 의무를 부담하므로, 4급 공무원으로 승진임용을 하기 위하여 승진후보자명부를 작성하거나 승진임용 여부를 심사·결정하는 과정에서 법령상 근거 없이 직무수행능력과 무관한 요소로서 근무성적평정·경력평정 및 능력의 실증에 해당한다고 보기 어려운 사정을 주된 평정 사유로 반영하였거나 이러한 사정을 승진임용에 관한 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 삼았다면, 이는 임용권자가 법령상 근거 없이 자신의 주관적 의사에 따라 임용권을 자의적으로 행사한 것으로 헌법상 직업공무원제도의 취지·목적 및 능력주의 원칙은 물론 지방공무원법령 규정에 반하는 것이어서 허용될 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제139호, 강상효 P.828-851]

 

가. 이 사건 처분의 경위

 

⑴ 경기도의 공무원에 대한 주택보유현황 조사 및 원고의 관련 행위

 

㈎ 경기도는 2020. 8. 31. 4급 이상 공무원에 대하여 다주택 보유 해소를 권고하였는데, 구체적으로 2020. 12. 10.까지 1주택 외 주택을 처분할 것을 권고하면서 2020. 12. 초 주택보유현황을 조사하여 승진 등 인사자료로 활용할 예정임을 밝혔다.

 

㈏ 경기도는 2020. 12. 7.부터 2020. 12. 10.까지 4급 이상 공무원에 대하여 주택보유현황을 조사하였고, 2020. 12. 17.부터 2020. 12. 18.까지 4급 승진후보자(5급)에 대하여도 주택보유현황을 조사하였다.

 

㈐ 4급 승진후보자(5급)였던 원고는 2020. 12. 17. 주택 2채(자녀 명의 주택 1채, 매각 진행 중인 원고 및 배우자 공동 명의 주택 1채)를 보유하고 있다고 신고하였는데, 그 외에 오피스텔 분양권 2건(원고 명의 1건, 배우자 명의 1건)을 보유하고 있는 사실은 신고하지 않았다.

 

⑵ 원고에 대한 징계처분

 

㈎ 원고는 2021. 2. 1. 지방서기관(4급)으로 승진하였는데, 피고는 2021. 6. 21. 원고가 오피스텔 분양권 2건을 신고하지 않고 1주택자로 인정받아(매각 진행 중인 주택은 예외가 인정되었다) 인사에 영향을 미치는 결과를 초래하였고, 이는 지방공무원법 제48조를 위반하여 같은 법 제69조에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 징계의결을 요구하였다.

 

㈏ 경기도 인사위원회는 2021. 7. 21. 혐의사실을 인정하고, 원고가 지방공무원법 제48조(성실의무)를 위반하여 같은 법 제69조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 강등으로 의결하였고, 피고는 2021. 8. 9. 위 의결에 따라 원고를 강등하는 이 사건 처분을 하였다.

 

㈐ 원고는 2021. 8. 24. 이 사건 처분에 대하여 소청심사를 청구하였고, 경기도소청심사위원회는 2021. 9. 27. 원고의 소청심사 청구를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 공무원 인사 운영 관련 규정 해석･적용 방법, ② 지방공무원 임용권자가 5급 공무원을 4급 공무원으로 승진임용하기 위한 절차와 방법이다.

 

⑵ 대한민국 헌법(이하 ‘헌법’이라 한다) 제7조가 정한 직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 따라 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 이러한 직업공무원제도를 운영함에 있어서는 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하고, 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 그 핵심적 요소라고 할 수 있다(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2002헌바8 전원재판부 결정 등 참조). 특히 직업공무원에게는 정치적 중립과 더불어 공무를 효율적으로 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 헌법 제7조가 보장하는 직업공무원제도의 운영 및 기본적 요소에 해당하는 공무원의 임용ㆍ보직ㆍ승진에는 공무원의 능력ㆍ성적ㆍ전문성 등을 반영한 능력주의․성과주의가 바탕이 되어야 한다(헌법재판소 1993. 9. 27. 선고 92헌바21 전원재판부 결정, 헌법재판소 2020. 6. 25. 선고 2017헌마1178 전원재판부 결정 등 참조). 또한, 헌법 제7조 제2항은 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.’라고 하여, 직업공무원제도가 정치적 중립성과 신분보장을 중추적 요소로 하는 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하면서도 구체적 내용을 법률로 정하도록 위임하였으므로, 이러한 헌법의 위임 및 기속적 방향 제시에 따른 지방공무원법이 정한 신분보장․승진 등 인사 운영 관련 규정을 해석․적용할 때에도 헌법상 직업공무원제도의 취지․목적과 함께 능력주의․성과주의 원칙을 고려하여야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 95누17625 판결 등 참조).

지방공무원법에 따르면, 지방자치단체의 장은 소속 공무원의 임용권을 가지는데(제6조 제1항), 공무원의 임용은 시험성적, 근무성적, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 따라야 하고(제25조 본문), 계급 간의 승진임용은 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 따라야 한다(제38조 제1항 본문). 지방공무원의 승진임용은 능력과 경력 등을 고려하여 1급부터 3급까지의 공무원으로 승진하거나 승진시험을 거쳐 5급 공무원으로 승진하는 경우를 제외하고는 같은 직렬의 바로 하급 공무원 중에서 임용하되, 임용하려는 결원에 대하여 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 사람부터 차례로 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 인사위원회의 사전심의를 거쳐 임용하여야 하고(제39조 제3․4항), 임용권자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 의한 순위에 따라 직급별로 승진후보자명부를 작성하여야 한다(제39조 제5항 본문).

지방공무원법의 위임에 따른 대통령령인 「지방공무원 임용령」에 따르면, 임용권자는 소속 공무원에 대하여 정기 또는 수시로 근무성적을 평정하여야 하고, 근무성적평정의 결과는 승진임용, 특별승급, 성과상여금 지급, 교육훈련, 보직관리 등 각종 인사관리에 반영하여야 하며(제31조의2 제1항), 5급 이하 공무원에 대한 근무성적평정은 평정대상기간의 근무실적 및 직무수행능력을 구분하여 평가하되, 임용권자가 필요하다고 인정하는 경우에는 직무수행태도를 평가항목에 추가할 수 있다(제31조의2 제4항). 임용권자는 승진소요 최저연수에 도달한 5급 이하 공무원에 대해서는 경력을 평정하여 승진에 반영하여야 하고(제31조의6 제1항), 승진임용에 필요한 요건을 갖춘 5급 이하 공무원에 대하여 근무성적평정점을 70%로, 경력평정점을 30%로 한 비율에 따라 승진후보자명부를 승진 예정 직급별로 작성하되(제32조 제1항 본문), 기관 및 직무의 특성을 반영하여 근무성적평정점과 경력평정점을 일정한 범위 내에서 가산 또는 감산할 수 있으며(제32조 제1항 단서), 승진후보자명부 작성을 위한 평정에서 일정한 경우 가산점을 주거나 감점을 할 수 있되, 가산점 및 감점의 평정기준 등은 행정안전부령으로 정하였다(제32조 제2․3항).

위와 같은 지방공무원법령 규정에 따르면, 지방공무원의 임용권자가 5급 공무원을 4급 공무원으로 승진임용을 하기 위해서는 승진 예정 대상자인 5급 공무원에 대하여 직급별로 「지방공무원 임용령」에서 정한 바에 따라 근무성적평정․경력평정 및 능력의 실증을 반영한 승진후보자명부를 작성하여 인사위원회 사전심의를 거친 다음 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여 결정하여야 한다. 이때 임용권자에게는 승진임용에 관하여 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 매우 광범위한 재량이 부여되어 있으므로 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자를 반드시 승진임용하여야 하는 것은 아니지만(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조), 승진후보자명부의 작성 또는 승진임용 여부를 심사․결정하는 과정에서 아무런 제한 없는 재량권이 인정되는 것은 아니다. 즉, 임용권자가 승진후보자명부의 작성 및 승진임용을 할 때에는 지방공무원법 제25조, 제38조 제1항 및 제39조 제5항에 따라 근무성적평정․경력평정 및 그 밖의 능력의 실증에 따라야 하는 의무를 부담하므로, 4급 공무원으로 승진임용을 하기 위하여 승진후보자명부를 작성하거나 승진임용 여부를 심사․결정하는 과정에서 법령상 근거 없이 직무수행능력과 무관한 요소로서 근무성적평정․경력평정 및 능력의 실증에 해당한다고 보기 어려운 사정을 주된 평정 사유로 반영하였거나 이러한 사정을 승진임용에 관한 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 삼았다면, 이는 임용권자가 법령상 근거 없이 자신의 주관적 의사에 따라 임용권을 자의적으로 행사한 것으로 헌법상 직업공무원제도의 취지․목적 및 능력주의 원칙은 물론 지방공무원법령 규정에 반하는 것이어서 허용될 수 없다.

 

⑶ 경기도는 4급 승진후보자들에 대하여 주택보유조사를 실시하였는데, 경기도 소속 지방공무원으로 4급 승진후보자였던 원고는 주택보유현황을 신고하면서, 보유하던 오피스텔 분양권을 신고하지 않았고, 이후 원고가 4급 공무원으로 승진하자, 피고가 원고의 주택보유현황 허위 신고를 이유로 원고를 강등하는 이 사건 처분을 한 사안임

 

⑷ 원심은, 원고가 4급 공무원으로의 승진임용 심사에 반영된다는 점을 알면서도 주택보유조사 시 오피스텔 분양권 2건에 대한 신고를 누락하였기에 지방공무원법 제48조의 성실의무 위반에 따른 징계사유가 인정되고, 인사의 공정성을 침해하는 등 비위 정도가 중하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈･남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은, 공무원의 ‘주택보유현황’ 자체가 공무원의 직무수행능력과 관련되는 도덕성․청렴성 등을 실증하는 지표에 해당한다고 볼 수는 없어 법령상 근거 없이 ‘다주택 보유 여부’를 4급 공무원으로의 승진임용 심사에서 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 반영할 수 없고, 원고가 법령상 근거가 없는 주택보유조사 과정에서 사실과 다르게 답변서를 제출하였다는 사정만으로는 지방공무원법 제48조에서 정한 성실의무를 위반한 경우 등에 해당하여 이 사건 처분에 대하여 적법한 징계사유가 있다고 단정할 수 없음은 물론 징계양정에 있어 재량권을 일탈하였다고 보아, 이와 달리 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 파기·환송함

 

3. 공무원의 승진임용심사기준과 재량권의 한계(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결) [이하 대법원판례해설 제139호, 강상효 P.828-851]

 

가. 문제 제기

 

⑴ 징계사유 인정 여부, 이 사건 처분이 재량권 일탈․남용에 해당하는지 여부를 검토하기 위한 전제로 원고의 경우(5급에서 4급으로의 승진) 승진심사에서 주택보유현황을 반영하는 것이 지방공무원법 등 관련 법령을 위반한 것인지를 우선 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 경기도의 원고에 대한 주택보유현황 조사가 지방공무원법 등 관련 법령을 위반하여, 원고의 허위 신고 여부와 관계없이, 징계사유에 해당하지 않는지 여부를 검토할 필요가 있고, 아울러 이 사건 처분이 재량권 일탈․남용에 해당하는지 여부를 검토할 필요가 있다.

 

나. 관련 법령

다. 5급에서 4급으로의 승진심사에서 주택보유현황을 반영하는 것이 지방 공무원법 등 관련 법령을 위반한 것인지 여부

 

가. 직업공무원제도 개관

 

⑴ 의의

 

㈎ 직업공무원제도란 정권교체에 관계없이 행정의 일관성과 독자성을 유지하기 위해 헌법과 법률에 의해 공무원의 신분, 즉 공무원의 임용이 공무원 개인의 능력이나 업적에 따라 보장되는 공무원제도를 의미한다.

 

㈏ 헌법 제7조 제2항은 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.’라고 규정하고 있다.

 

㈐ 직업공무원제도는 정치과정에서 승리한 정당원에게 관직이 주어지는 엽관제의 배제를 의미한다.

 

㈑ 직업공무원제도의 확립에는 공무원의 신분보장, 공무원의 정치적 중립성, 성적주의(능력주의) 등이 요구된다.

 

⑵ 신분의 보장

 

㈎ 국가공무원법(제68조)과 지방공무원법(제60조)은 ‘공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에서 정하는 사유에 따르지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직․강임 또는 면직을 당하지 아니한다. 다만 1급 공무원과 국가공무원법 제23조에 따라 배정된 직무등급이 가장 높은 등급의 직위에 임용된 고위공무원단에 속하는 공무원은 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다.

 

㈏ 정년제는 공무원 자신의 의사에 반하는, 법이 정한 내용과 절차에 반하는 국가의 의사에 의하여 공무원의 직이 임의로 박탈될 수 없음을 의미한다.

 

⑶ 정치적 중립성

 

국가공무원법(제65조, 제66조), 지방공무원법(제57조, 제58조)에서 정치적 중립성에 관하여 규정하고 있다.

공무원의 정치적 중립성이 모든 공무원에게 동일한 수준으로 요구되는 것은 아니다.

 

⑷ 성적주의(능력주의)

 

성적주의란 정치세력에 의한 간섭 없이 개인의 성적을 기초로 하여 인사행정이 이루어지는 원칙을 의미한다.

국가공무원법, 지방공무원법 등에서 공무원의 임용은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 행한다고 정하고 있다.

 

나. 승진후보자명부 방식에 의한 승진임용 제도 개관

 

⑴ 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로(지방공무원법은 국가공무원법을 모법으로 하여 제정된 법률이기 때문에 전체적인 규율 체계와 내용이 대동소이하다. 다만 지방자치단체의 특수성과 자율성을 고려하여 세부사항에 대해서는 조례에 구체화를 위임하고 있다) 3가지 승진임용 방법(① 3급 이상 고위공무원으로의 승진임용, ② 승진시험에 의한 승진임용, ③ 승진후보자명부에 의한 승진임용)을 규정하고 있다.

 

⑵ 승진후보자명부 제도는 통상 4급으로의 승진임용까지 모든 공무원에 대하여 두루 적용되고, 7급(또는 5급) 이하에서는 승진시험이 병행되고 있으나, 그 후보자의 범위, 구체적 절차 등이 모두 동일한 것은 아니다.

 

⑶ 승진후보자명부에 의한 승진임용의 경우, 임용권자는 일정한 기준에 따라 승진예정인원을 산정하고 근무성적평정 결과 등을 집계하여 승진후보자명부를 작성한 다음, 인사위원회의 사전심의를 거친 후 승진후보자명부의 높은 순위에 있는 후보자부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여 결정해야 한다.

 

다. 공무원 승진심사에서 주택보유현황을 반영하는 것이 위법한지 여부

 

지방공무원법 제38조 제1항 본문은 공무원의 승진임용에 관하여 ‘근무성적 평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증’에 따라 한다고 정하고 있는데, 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용에 관하여는 지방공무원법 제38조 제1항 단서에서 ‘능력과 경력 등’을 고려하여 임용한다고 정하고 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항에서 ‘행정실적, 능력, 경력, 전공분야, 인품과 적성 등’을 고려하여 임용한다고 정하여 별도의 규정을 두고 있다. 따라서 아래에서는 4급 이하 공무원으로의 승진 임용과 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용에 관하여 나누어 살펴본다.

 

라. 4급 이하 공무원으로의 승진임용의 경우(대상판결인 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결 사건의 경우)

 

⑴ 지방공무원법 제38조 제1항 본문은 ‘승진임용은 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증’에 따라 한다고 규정하고 있고, 지방공무원 임용령에서 근무성적평정의 방법(제31조의2부터 제31조의4까지) 및 경력평정의 방법(제31조의6)에 관하여 상세히 정하고 있다.

 

⑵ 주택보유현황은 근무성적평정, 경력평정에 반영될 사항이 아니고 ‘그 밖의 능력의 실증’과 관련된다고 볼 수도 없다.

 

㈎ ‘그 밖의 능력의 실증’의 구체적 의미가 쟁점이 된 선례는 확인하지 못하였으나, 직업공무원제도의 요소인 능력주의와 관련하여 참고할 수 있는 다음과 같은 판례가 있다.

◎ 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부 결정 : 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 선고 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권도 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있으나 그 경우에도 이를 불평등하게 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 된다. 선거직공직과 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력․전문성․적성․품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 헌법은 이 점을 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다고 할 것이다. “공무원의 임용은 시험성 적․근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다.”라고 규정하고 있는 국가공무원법 제26 조와 “공개경쟁에 의한 채용시험은 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며 ....”라고 하고 있는 동법 제35조는 공무담임권의 요체가 능력주의와 기회균등에 있다는 헌법 제25조의 법리를 잘 보여주고 있다. 따라서 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소, 예컨대 성별․종교․사회적 신분․출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다.

 

◎ 대법원 1998. 2. 10. 선고 96누10188 판결(공무원에 대한 판례는 아니나 능력주의의 의미와 관련하여 참고할 수 있는 판례인 것으로 보인다) : 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지, 이하 같다) 제39조 제1호는 ‘근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위’를 사용자의 부당노동행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 같은 법조의 부당노동행위가 성립하기 위해서는 근로자가 노동조합에 가입하는 등 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 하고 사용자가 이를 이유로 근로자에 대하여 불이익을 주는 행위를 한 경우라야 할 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누16738 판결 참조), 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 능력주의 승진제도하에서 조합원이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익한 취급을 받았다고 하기 위하여는, 특별한 사정이 없는 한 당해 조합원이 비교의 대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격 성 등에 있어서 차이가 없어야 할 것이고, 노조원과 비노조원을 전체적으로 비교하여 보아 승진에 있어서 격차가 있다고 하더라도 이로써 바로 구 노동조합법 제39조 제1호의 부당 노동행위에 해당한다고 단정할 수 없다.

 

㈏ ‘그 밖의 능력의 실증’에서 ‘능력’은 업무능력뿐만 아니라 전문성, 적성, 품성 등을 포함하는 개념으로 봄이 타당하다.

 

① 직업공무원제도의 요소인 능력주의는 엽관제(공무원 인사를 당파적 정실에 따라 하는 것)를 배제하기 위한 것으로 보인다. 업무능력뿐만 아니라 전문성, 적성, 품성 등도 당파적 정실과는 관련이 없고 공무원의 직무수행에 필요한 항목이다.

 

② 능력이 업무능력만을 의미하고 전문성, 적성, 품성 등은 포함하지 않는다고 해석하면, 4급까지의 공무원으로의 승진임용 시에는 인품, 도덕성, 청렴성 등 공무원으로서 갖추어야 할 중요한 자질을 심사하여 반영하기 어려울 수 있다.

 

③ 다만 지방공무원법 제38조 제1항 본문은 승진심사에 ‘그 밖의 능력의 실증’을 반영하도록 규정하고 있으므로 승진심사에 반영되기 위해서는 위와 같은 능력이 실증되어야 할 것으로 보인다.

 

④ 공무원에 대한 판례는 아니나 능력주의의 의미와 관련하여 참고할 수 있는 판례인 것으로 보인다.

 

㈐ 4급 공무원으로의 승진임용이 문제 되는 이 사건의 경우 주택보유현황 은 ‘그 밖의 능력의 실증’에 해당한다고 보기 어렵다.

 

주택보유현황은 현상 또는 사실 그 자체일 뿐이고 도덕성, 청렴성 등을 곧바로 실증한다고 보기 어렵다. 주택 보유 경위, 주택 매수 자금의 출처 등을 확인한 후에야 도덕성, 청렴성 등을 파악할 수 있는데, 이 사건의 경우 피고는 주택보유현황 그 자체를 4급 공무원으로의 승진심사에 반영하였다.

 

⑶ 원심은 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항을 근거로 4급 공무원으로의 승진임용에서 주택보유현황을 고려할 수 있다고 판단하였는데, 원심은 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항의 문언을 잘못 해석한 것으로 보인다.

 

㈎ 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항의 ‘2급부터 4급까지의 공무원’은 승진 전 계급을 의미한다.

 

㈏ 지방공무원법, 지방공무원 임용령은 모두 승진 후 계급을 표현할 때에는 ‘○급 공무원으로의 승진임용’이라고 기재하고 있다.

특히 지방공무원 임용령 제30조 제1항을 살펴보면, ‘5급 공무원과 7급 이하 공무원을 승진임용’한다는 문구는 ‘4급 공무원과 6급 이하 공무원으로의 승진임용’을 의미함이 분명하므로 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항의 ‘2급부터 4급까지의 공무원을 승진임용’한다는 문구도 ‘1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용’을 의미하는 것임을 알 수 있다.

 

㈐ 결국 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항은 ‘2급부터 4급까지의 공무원’이 ‘1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용’ 시 고려해야 할 사항을 규정하고 있는 것이다.

 

㈑ 원심과 같이 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항이 2급부터 4급까지의 공무원으로의 승진임용 시 고려해야 할 사항을 규정한 것이라고 해석할 경우 1급 공무원으로의 승진임용 시 고려해야 할 사항에 대해서는 아무런 규정이 없는 결과가 발생한다.

 

마. 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용의 경우

 

⑴ 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사에서는 주택보유현황을 반영할 수 있다고 볼 여지가 있다.

 

㈎ 지방공무원법 제38조 제1항 단서, 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항에 따라 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사의 경우 행정실적, 능력, 경력, 전공분야, 인품과 적성 등을 고려해야 하므로 행정실적, 능력, 경력, 전공분야, 인품과 적성뿐만 아니라 다른 사항을 고려할 수 있다.

 

㈏ 부동산정책 결정에 직접적, 간접적으로 영향을 줄 수 있는 고위공직자가 투기 목적으로 부동산을 소유할 경우 이해충돌의 우려가 있고, 일반 국민들로서는 부동산 가격 안정을 위한 정책을 신뢰하기 어려울 수 있으므로, 고위공직자의 승진심사에서 다주택 보유 여부를 반영할 실질적 필요성이 있다.

 

㈐ 판례는 공무원의 승진임용에 관해서 관련 법령 규정에 위배되지 않고 사회통념상 합리성을 갖춘 이상 임용권자에게 광범위한 재량이 부여되어 있다고 보 고 있다.

◎ 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021도13197 판결 : 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장․증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다.

 

⑵ 그러나 아래와 같은 이유로 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사에서도 주택보유현황 그 자체를 일률적으로 반영할 수는 없다고 봄이 타당하다.

 

㈎ 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용 시 고려해야 할 사항에 대하여 별도로 지방공무원법 제38조 제1항 단서, 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항에서 규정하고 있기는 하나, 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사에 반영해야할 사항과 4급 이하 공무원으로의 승진심사에 반영해야 할 사항이 본질적으로 다르다고 보기는 어렵다.

① 1급부터 3급까지의 공무원과 4급 이하 공무원은 모두 직업공무원제도의 요소인 능력주의가 적용된다는 점에서 차이가 없으므로 당파적 정실과 관련이 없는 사항으로서 공무원의 직무수행에 필요한 사항은 직급과 관계없이 승진심사에 반영될 필요가 있다.

② 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사에 반영할 사항에 관하여 지방공무원법 제38조 제1항 단서(능력과 경력 등), 지방공무원 임용령 제38조의3 제1항(행정실적, 능력, 경력, 전공분야, 인품과 적성 등)에서 별도로 정하고 있으나, 경력, 행정실적, 전공분야, 인품과 적성도 결국 능력에 포함되는 개념이라고 볼 수 있다.

 

㈏ 다만 4급 이하 공무원으로의 승진임용의 경우에는 능력의 인정 여부가 실증에 따라 정해지나, 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용의 경우에는 능력 인정 여부가 실증뿐만 아니라 다른 방법으로 정해질 수 있다는 점에서 임용권자의 재량권 행사 여지가 더 큰 것으로 보인다.

 

㈐ 주택보유현황 그 자체는 1급부터 3급까지의 공무원으로의 승진심사에서도 반영할 수 없는 것으로 봄이 타당하다.

① 주택보유현황과 관련하여 승진심사에 반영할 수 있는 항목은 도덕성, 청렴성이라고 볼 수 있는데, 주택보유현황 그 자체만으로는 도덕성, 청렴성을 파악할 수 없고 주택 보유 경위, 주택 매수 자금의 출처 등을 확인한 후에야 도덕성, 청렴성 등을 파악할 수 있을 뿐이다.

② 공무원의 승진임용에 관해서 관련 법령 규정에 위배되지 않고 사회 통념상 합리성을 갖춘 이상 임용권자에게 광범위한 재량이 부여되나, 주택보유현황 자체를 승진심사에 반영하는 것은 과잉금지원칙을 위배하여 승진심사 대상 공무원의 공무담임권을 침해하거나 승진심사 대상 공무원을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는 것으로서 위헌, 위법으로 볼 여지가 있다.

◎ 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2020헌마211 전원재판부 결정 : 공무담임권은 국민이 국가나 공공단체의 구성원으로서 직무를 담당할 수 있는 권리를 뜻하고, 여기서 직무를 담당한다는 것은 공무담임에 관하여 능력과 적성에 따라 평등한 기회를 보장받는 것을 의미한다. 승진임용은 신규임용과 함께 공무원을 임용하는 방법 중 하나이므로, 공무담임권은 공직취임의 기회균등뿐만 아니라 취임한 뒤 승진할 때에도 균등한 기회 제공을 요구한다.

③ 부동산정책 결정에 직접적, 간접적으로 영향을 줄 수 있는 고위공직자가 다주택을 소유할 경우 이해충돌의 우려가 있고, 일반 국민들로서는 부동산 가격 안정을 위한 정책을 신뢰하기 어려울 수 있는 측면이 있으나, 이러한 문제점은 주택보유현황을 보직 결정 시 반영함으로써 해결할 수 있다.

 

라. 징계사유 인정 여부

 

⑴ 쟁점

 

앞서 살펴본 바와 같이 이 사건의 경우 주택보유현황을 4급 공무원으로의 승진 심사에 반영한 것은 지방공무원법 등 관련 법령을 위반한 것인데, 이러한 경우에도 원고의 징계사유(성실의무 위반)를 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.

이에 관하여는 ① 징계사유 긍정설과 ② 징계사유 부정설이 대립한다.

 

⑵ 검토 (= 징계사유 부정설)

 

징계사유 부정설이 타당하다.

㈎ 경기도는 4급 공무원으로의 승진심사에 반영하기 위해 4급 승진후보자들로부터 주택보유현황을 제출받았는데, 주택보유현황을 4급 공무원으로의 승진심사에 반영하는 것이 위법한 이상 원고가 허위 신고를 하였다고 하더라도 책임을 묻기 어렵다.

㈏ 지방공무원법 제43조는 ‘누구든지 임용시험․승진․임용, 그 밖에 인사기록에 관하여 거짓이나 부정하게 진술․기재․증명․채점 또는 보고를 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있는데, 주택보유현황을 4급 공무원으로의 승진심사에 반영할 수 없는 이상 원고가 승진에 관하여 부정행위를 한 것으로 볼 수 없다.

㈐ 관련 법령에 따라 공무원의 주택 보유 경위, 매수 자금의 출처 등을 구체적으로 확인할 수 있는 경우에는 그 기초자료의 확인을 위하여 주택보유현황을 조사할 수 있지만, 법령상 근거 없이 공무원에 대하여 주택보유현황을 아무런 제한 없이 조사할 수는 없으므로, 공무원이 법령상 근거가 없는 주택보유조사에 불응하거나 성실히 임하지 아니하였다는 사정만으로는 지방공무원법 제48조에서 정한 성실 의무를 위반한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

㈑ 만약 법령상 근거 없이 이루어진 주택보유조사에 성실히 임하지 아니한 것이 징계사유가 될 수 있다면, 이는 법률상 근거 없는 부당한 지시에 대해서도 공무원의 복종의무가 있음을 전제로 하는 것이므로 부당하다.

㈒ 원고가 ‘누구든지 임용시험․승진․임용, 그 밖에 인사기록에 관하여 거짓이나 부정하게 진술․기재․증명․채점 또는 보고를 하여서는 아니 된다.’라는 규정(지방공무원법 제43조)을 위반하였다고 본다면, 이는 피고가 법령상 근거 없이 실시한 주택보유조사의 결과를 4급 공무원으로의 승진임용 심사에 반영할 수 있음을 전제로 하는 것이라는 점에서 수긍하기 어렵다.

 

마. 재량권 일탈․남용 여부 (징계사유가 인정된다는 가정하에 검토한다)

 

⑴ 관련 법리

 

◎ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결 : 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러므로 징계권자가 재량권을 행사하여 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지는 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관 적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정 기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다.

 

◎ 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두10895 판결 : 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사 실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다. 따라서 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우라면 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다고 할 것이다.

 

⑵ 검토 (= 재량권 일탈․남용 긍정)

 

재량권 일탈․남용 긍정설이 타당하다.

㈎ 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 주택보유현황을 허위로 신고하여 4급 공무원으로의 승진심사에 영향을 미쳤고 이로 인하여 인사의 공정성을 침해하였다고 판단하였기 때문으로 보이는데, 4급 공무원으로의 승진심사에 주택보유현황을 반영하는 것이 위법한 이상 결과적으로 원고가 인사의 공정성을 침해하였다고 보기 어려우므로 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 볼 수 있다.

㈏ 경기도는 4급 이상 공무원에 대하여는 2020. 8. 31.경 다주택 보유 해소를 권고하면서 다주택을 처분할 시간적 여유를 부여한 후 2020. 12. 7.부터 2020. 12. 10.까지 주택보유현황 조사를 한 반면, 4급 승진후보자(5급)에 대하여는 사전에 다주택 보유 해소를 권고하지 않고 바로 주택보유현황 조사를 실시하여 다주택 보유를 해소할 기회조차 주지 않은 상황이었다.

㈐ 이 사건 처분의 경우 원고가 신고한 주택보유현황이 승진심사에 중요한 영향을 미쳐 인사의 공정성을 침해하였다는 사정이 징계양정에 있어서 핵심적인 참작 요소였다.

그런데 4급 공무원으로의 승진심사에 주택보유현황을 반영하는 것 자체가 위법하므로 원고가 신고한 주택보유현황은 승진과 관련하여 인사의 공정성에 영향을 미칠 수 없는 것이었다.

㈑ 피고가 원고에 대한 징계양정을 하면서 반영한 핵심적인 참작 요소가 위법한 조치로 인하여 발생한 것인 이상 이 사건 처분은 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 봄이 타당하다.

㈒ 대법원은 징계권자의 징계양정을 존중하여 재량권을 넓게 인정하고 있으나, 이 사건의 경우 특수한 사정(위법한 승진심사가 적법함을 전제로 원고가 인사의 공정성을 침해하였다고 보고 이를 핵심적인 참작 요소로 삼아 징계양정이 이루어진 점)을 고려하면 피고의 재량권 일탈․남용을 인정할 수 있다.

 

바. 대상판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결)의 결론: 파기환송

 

⑴ 원심은, 원고가 4급 공무원으로의 승진임용 심사에 반영된다는 점을 알면서도 주 택보유조사 시 오피스텔 분양권 2건에 대한 신고를 누락하였기에 지방공무원법 제 48조의 성실의무 위반에 따른 징계사유가 인정되고, 인사의 공정성을 침해하는 등 비위 정도가 중하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈․남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑵ 대법원은, 공무원의 ‘주택보유현황’ 자체가 공무원의 직무수행능력과 관련되는 도덕성․청렴성 등을 실증하는 지표에 해당한다고 볼 수는 없어 법령상 근거 없이 ‘다주택 보유 여부’를 4급 공무원으로의 승진임용 심사에서 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 반영할 수 없고, 원고가 법령상 근거가 없는 주택보유조사 과정에서 사실과 다르게 답변서를 제출하였다는 사정만으로는 지방공무원법 제48조에서 정한 성실의무를 위반한 경우 등에 해당하여 이 사건 처분에 대하여 적법한 징계사유가 있다고 단정할 수 없음은 물론 징계양정에 있어 재량권을 일탈․ 남용하였다고 보아, 이와 달리 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 파기 환송 하였다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022두65092 판결)은 헌법상 보장되는 직업공무원제도를 바탕으로 공무원의 임용․보직․ 승진 등 인사 운영 관련 법령을 해석․적용할 때 고려할 사항을 제시하고, 공무원 승진임용 여부를 심사․결정하는 과정에서 법령상 근거 없이 직무수행능력과 무관 한 요소로서 근무성적평정․경력평정 및 능력의 실증에 해당한다고 보기 어려운 사정을 승진임용에 관한 일률적인 배제사유 또는 소극요건으로 삼을 수 없다는 점을 명시적으로 설시하였다.