【(부동산경매) <형식적 경매의 신청>】 유치권자는 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인(경락인)에게 그 채무를 청구할 수 있을까? 【윤경 변호사】

【(부동산경매) <형식적 경매의 신청>】 유치권자는 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인(경락인)에게 그 채무를 청구할 수 있을까? 【윤경 변호사】

 

<유치권자는 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인(경락인)에게 그 채무를 청구할 수 있을까?>

 

● 형식적 경매의 신청

 

1. 형식적 경매의절차

 

형식적 경매의 절차는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다(법 274①).

 

담보권 실행을 위한 경매는 목적재산의 종류에 따라 그 절차를 달리하므로 형식적 경매의 절차도 목적재산의 종류에 따라 달라진다.

 

따라서 형식적 경매의 목적물이 부동산이라면 부동산경매절차(법 264에서 268)의 예에 따라 실시하고, 선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다) 및 항공기라면 선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다) 및 항공기경매절차(법 269·270)의 예에 따라 실시하며, 유체동산이라면 유체동산경매절차(법 271·272)의 예에 따라 실시해야 한다.

 

한편, 여기서 ‘예에 따라 실시한다’ 함은 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 여러 규정을 모두 그대로 적용한다는 것이 아니라, 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도 안에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다.

 

따라서 형식적 경매에 담보권의 실행을 위한 경매절차에 관한 규정을 적용함에 있어 어느 한도 내에서 이를 이용할 수 있는가가 문제되는바, 아래에서 경매절차의 각 단계별로 실무상 주로 논의가 되고 있는 것들을 중심으로 간략히 살펴보기로 한다.

 

2. 형식적 경매의 신청

 

가. 개설

 

형식적 경매의 신청도 서면에 의하여 법원 또는 집행관에게 해야 한다.

 

즉 경매의 목적재산의 종류에 따라, 본래의 집행기관이 법원이면 법원에 대하여 경매신청을 해야 하고, 유체동산처럼 본래의 집행기관이 집행관이면 집행관에게 경매신청을 해야 한다.

 

이 때 형식적 경매의 성격을 반영하여 경우에 따라서는 신청서의 기재사항 중 채권자·채무자·소유자는 신청인·상대방으로, 담보권과 피담보채권의 표시는 경매신청권의 표시 등으로 바꾸어 기재해야 할 경우도 있을 것이다.

 

유치권에 의한 경매신청의 경우에는 유치권의 피담보채권의 채무자와 경매목적물의 소유자가 다른 경우가 있다.

 

강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 매수한 부동산에 대하여 전소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우, 매수인은 민사집행법 91조 5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나, 인적채무까지 인수하는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).

 

즉, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립한 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결).

 

이러한 경우에는 임의경매에서 채무자와 소유자가 다른 경우에 준하여, 채권자·채무자·소유자로 신청서를 기재하면 될 것이다.

 

부동산의 형식적 경매의 신청서에는 부동산에 대한 경매신청의 예에 의하여 ‘유치권의 존재 또는 협의의 형식적 경매의 신청권이 있다는 것을 증명하는 서류’를 첨부해야 한다(법 264·274).

 

선박·자동차·건설기계·소형선박(자동차 등 특정동산 저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다) 및 항공기에 대한 담보권실행을 위한 경매에는, 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매절차가 상당부분 준용되므로(법 269·270), 위 재산권에 대한 형식적 경매도 부동산의 형식적 경매의 절차에 준하여 생각하면 될 것이다.

 

유치권에 의한 경매의 경우 유치권의 존재를 증명하는 서류로는 유치권의 존재에 관한 확인판결(이유 란에 기재된 것이라도 무방할 것이다)이나 공정증서 등이 있으면 가장 확실하겠지만, 이러한 서류가 아니더라도 집행기관에 대하여 유치권의 존재를 증명할 수 있는 서류라고 인정될 수 있으면 충분하다(대법원 2012. 1. 20.자 2011마2349 결정).

따라서 이 서류는 사문서라도 무방하다.

 

협의의 형식적 경매에 있어서도 어떤 종류의 서류라도 경매신청권의 존재를 증명할 수 있는 것이면 충분하나, 다만 법원의 판결 또는 심판에 의하여 형식적 경매의 신청권이 생기거나(예컨대 민법 269조에 의한 공유물분할을 위한 경매 또는 민법 1013조에 의한 상속재산의 분할을 위한 경매) 또는 형식적 경매의 신청에 법원의 허가를 요하는 경우(예컨대, 민법 490조에 따른 자조매각)에는 각 그 판결(공유물의 경매분할을 명한 판결의 당사자는 원고이든 피고이든 그 판결에 기한 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다 함은 대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정, 등기예규 1383호 참조)이나 심판 또는 허가결정의 등본을 첨부할 필요가 있다.

 

상속인 간에 상속재산협의분할이 이루어지지 않아 법원이 상속재산의 경매분할을 명한 경우, 그 심판은 상속재산의 현물분할을 명한 것이 아니므로 그 심판에 따른 협의분할 상속등기를 할 수 없고, 그 심판에 따른 경매신청을 하기 위해서는 법정상속등기가 선행되어야 한다.

 

또한 청산을 위한 경매(예컨대, 한정승인의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위한 민법 1037조에 따른 상속재산의 경매)에 있어서는 신청권 발생의 근거사유를 적절한 서류(예컨대, 한정승인의 신고를 수리한 심판서등본 및 목적부동산이 상속재산임을 증명하는 등기사항증명서)에 의하여 증명할 필요가 있다. 한정승인이 이루어진 상속재산에 대하여 임의경매만 진행되는 경우는 물론 한정승인에 따른 형식적 경매와 임의경매가 경합된 경우에도, 임의경매절차를 진행하여 통상의 임의경매와 마찬가지로 민사집행법 148조에서 정한 채권자들에게 배당순위에 따라 배당을 할 것이지, 한정승인에 따른 변제절차를 고려하여 배당을 실시할 것이 아니다.

 

따라서, 상속부동산에 관하여 민사집행법 274조 1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는, 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다14599 판결).

 

｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣상의 파산재단에 속하는 부동산에 관한 물권의 현금화(동법 496①)와 별제권의 목적재산의 현금화(동법 497①)에 있어서는 파산선고결정등본에 의하여 증명해야 한다. 파산선고결정에 파산관재인 선임결정이 포함되어 있는 경우가 보통이기 때문이다. 파산관재인은 집행기관에 대하여 채무자가 파산선고를 받았고, 자신이 파산관재인으로 선임되었다는 사실과 당해 강제집행이 파산채권에 기한 것이므로 파산선고에 의하여 실효된 것이지만, 같은 법 348조 1항 단서에 의하여 속행한다는 취지를 소명자료로 첨부하여 신청하면 된다.

 

한편, 채권이 변제기에 이르지 않을 때에는 유치권이 성립하지 않으므로(민법 320)(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 등), 채권이 변제기에 있다는 것은 유치권에 의한 경매의 실체상의 적법요건이지만, 담보권실행의 경우와 마찬가지로 이것을 증명하는 서류를 신청서에 첨부할 필요는 없다 할 것이다.

 

동산의 형식적 경매의 경우에는 동산경매의 예에 따라 실시하게 되므로 신청인이 집행관에게 동산을 제출하거나 그 목적물의 점유자가 압류를 승낙하였음을 증명하는 서류를 제출한 때에 한하여 개시된다(법 271).

 

집행법원에 잘못 신청된 경우에는 관할 집행관에게 이송한다(법 21·23①·민소34④).

 

유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용되고, 유체동산의 유치권자가 민사집행법 274조 1항, 271조에 따라 유치권에 의한 경매를 신청하고 집행관에게 그 목적물을 제출하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된 때에도 그 목적물에 대한 유치권자의 유치권능은 유지되고 있다고 보아야 하므로, 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 민사집행법 215조에 정한 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다.

 

그런데도 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 민사집행법 215조에 따라 다른 채권자의 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 민사집행법 274조 2항에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다[대법원 2012. 9. 13.자 2011그213 결정, 대법원 2012. 9. 13.자 2011그214 결정].

 

신청인은 그 밖에 유치권이나 경매신청권을 증명하는 서류를 제출해야 할 의무는 부담하지는 않지만, 경매신청 시에 이들 서류도 함께 첨부하는 것이 편리할 것이다.

 

 

청산을 위한 경매신청 신 청 인 파산채무자 ○○주식회사의 파산관재인 변호사 ○○○ (주소) 상 대 방 ○○ 주식회사 (채무자) (주소) 제3채무자 △△ 주식회사 (주소) 청구금액 청산을 위한 환가이므로 해당 사항 없음 신 청 취 지 상대방이 제3채무자에 대하여 가지는 별지 목록 기재 골프회원권을 압류하고 위 압류된 골프회원권을 채권자가 위임하는 귀원 소속 집행관으로 하여금 적당한 방법으로 환가한다. 라는 재판을 구합니다. 신 청 이 유 1. 신청인은 20○○. 11. 13. 서울중앙지방법원 제○○부가 채무자 ○○주식회사에 대하여 20○○하합△△호로 파산선고를 하면서 선임한 상대방(채무자)의 파산관재인으로서, 신청인에게는 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 함)｣ 제384조에 의하여 파산재단에 대한 관리 및 처분 권한이 있습니다. 2. 상대방(채무자) 소유의 별지 목록 기재 골프회원권은 상대방에 대한 서울중앙지방법원의 파산선고로 인해 채무자회생법 제382조에 의하여 파산재단에 속하였는데, 채무자회생법 제496조 제1항에 의하면 ‘민사집행법에서 정한 권리의 환가는 민사집행법에 따른다.’고 규정하고 있고, 민사집행법 제273조 제1항에 의하면 ‘채권과 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시한다.’고 규정하고 있으므로, 파산재단에 속한 별지 목록 기재 골프회원권에 대하여는 위 규정에서 정하는 채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 의한 환가가 가능합니다. 3. 파산재단에 대하여는 개별적인 권리행사를 할 수 없으며 오로지 상대방에 대한 파산절차에 참가(파산관할 법원에 채권신고를 하여 이에 대한 채권조사기일에서 통합도산법 소정의 파산채권으로 인정받아야 함)해야 만이 비로소 파산관재인으로부터 배당을 받을 수 있는 자격이 부여됩니다(채무자회생법 제424조, 제505조∼제537조). 한편 채무자회생법 제473조 각호에서 정한 조세공과금, 임금 및 퇴직금 등의 재단채권이라 하더라도 이에 기하여 파산재단에 대하여는 압류나 가압류 등을 할 수 없고, 단지 파산관재인으로부터 파산채권에 우선하여 수시변제를 받을 수 있을 뿐인데(채무자회생법 제475조, 제476조), 당 파산재단의 경우와 같이 파산재단의 재산이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 경우 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 않은 재단채권액의 비율에 따라 파산관재인이 안분변제를 해야 합니다(채무자회생법 제477조). 따라서, 파산재단에 속한 별지 목록 기재 골프회원권의 매각대금은 경매절차 밖에 따로 마련된 별도의 청산절차인 파산절차 상에서 같은 순위의 재단채권에 대한 안분변제 재원으로 사용될 수 있도록 위 압류 및 매각명령 절차에 따른 매각대금을 파산관재인에게 교부하여 주시기 바랍니다. 첨 부 서 류 1. 파산선고결정등본 1통 2. 파산법원의 허가결정등본 1통 3. 법인등기사항증명서 1통 4. 회원확인서 1통 5. 이해관계인 표시 1통 20 . . . 신청인 (날인 또는 서명) (연락처： ) 지방법원 귀중 ◇ 유 의 사 항 ◇ 1. 채권자는 연락처 란에 언제든지 연락 가능한 전화번호나 휴대전화번호(팩스번호, 이메일 주소 등도 포함)를 기재하기 바랍니다. 2. 이 신청서를 접수할 때에는 (신청서상의 이해관계인의 수＋3)✕10회분의 송달료와 집행비용(구체적인 액수는 접수담당자에게 확인바람)을 현금으로 예납해야 합니다. 3. 경매신청인은 채권금액의 1,000분의 2에 해당하는 등록면허세와 그 등록면허세의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부해야 하고, 부동산 1필지 당 3,000원 상당의 등기수입증지를 제출해야 합니다. 4. 채무자(소유자)가 법인인 때에는 법인의 “사업자등록번호”를 기재하여 주시기 바랍니다.

 

 

나. 공유물분할 판결의 일부 집행 가부(=소극)

 

갑, 을, 병, 정, 무 5의 공유자들 사이에 경매에 의한 공유물분할 판결이 확정 된 후 실시된 을의 지분에 대한 강제경매절차에서 공유자우선매수청구권에 기하여 을의 지분을 매수한 갑이 위 판결 중 자신이 경매절차에서 매수한 을의 지분을 제외한 나머지 갑, 병, 정, 무 부분만의 집행을 신청하는 경우 그 경매신청은 적법한 것인가?

 

전부집행할 것인지 아니면 일부 집행할지는 채권자들의 선택에 달린 문제이므로, 경매법원으로서는 이를 존중해야 한다는 견지에서 이 같은 신청이 적법하다고 하는 견해가 있을 수 있으나, 위와 같은 신청은 부적법하므로 각하하는 것이 맞을 것이다.

 

① 우선, 공유자 중 1인인 갑이 을의 지분을 매수하였으나, 이는 순전히 우연한 사정에 의한 것이고, 만약 을의 지분을 제3자가 매수하였다면, 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당하므로(민소 218①), 제3자에 대하여 승계집행문을 부여받아 공유물분할 판결을 일관하여 집행한 다음 제3자에게 그 지분에 해당하는 매각대금을 집행하였을 것이고,

② 집행권원 형성절차로서 판결절차에서의 필수적 공동소송에 대한 취급은 집행권원 실현절차로서의 집행절차에 그대로 전사되는 것으로 이해해야 할 것이며,

③ 갑의 주장대로 을의 지분을 제외한 나머지 부분만을 집행한다고 하면 전부매각되는 경우보다 매각가격이 상당히 낮아질 것이 뻔하고, 이는 결국 다른 지분권자의 이해관계에 영향을 미치게 되어 실질적으로 위 판결대로 집행을 하였다고 할 수 없고,

④ 통상 공유물분할 판결의 주문은 “별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 매각대금을 별지 공유지분에 따라 분할한다”라고 되어 있을 것인데, 실체문제에 관여할 수 없는 집행법원이 위 판결을 집행함에 있어 특정 지분을 제외할 권한이 있다고 할 수 없기 때문이다.