【부동산경매 <형식적 경매에서 현금화한 금전의 처리방법>】 유치권에 의한 경매에서 우선채권자나 일반채권자의 배당요구가 허용될까? 【윤경 변호사】

【부동산경매 <형식적 경매에서 현금화한 금전의 처리방법>】 유치권에 의한 경매에서 우선채권자나 일반채권자의 배당요구가 허용될까? 【윤경 변호사】

 

<유치권에 의한 경매에서 우선채권자나 일반채권자의 배당요구가 허용될까?>

 

● 형식적 경매에서 현금화한 금전의 처리방법

 

1. 배당요구

 

학설상 형식적 경매에 있어서는 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매개시결정의 등기 후에 가압류를 한 채권자 즉 일반채권자의 배당요구는 허용되지 않는다고 보는 견해가 우세하고, 민사집행법 88조의 배당요구채권자 중 민법·상법, 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자의 배당요구에 관하여는 견해가 나뉜다.

 

즉, 일설은 민법·상법, 기타의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자도 스스로 집행권원을 얻어 경매를 신청하든가 또는 선박우선특권과 같이 담보권 실행을 할 수 있는 경우에는 그 담보권에 기하여 스스로 경매신청을 하는 방법에 의하여 만족을 받으면 충분하고 배당요구를 인정할 필요가 없다고 하고, 다른 일설은 형식적 경매에 있어서도 일반채권자와는 달리 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 자의 배당요구는 허용함이 상당하다고 한다.

 

판례는, 유치권에 의한 경매에 관하여는, 인수주의에 따른 것이어서 배당요구와 배당이 인정되지 않고 배당이의의 소도 허용되지 않는 경우는 별론으로(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결), 우선채권자 뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용된다는 입장이다[대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 등].

 

반면 민법 1037조에 기한 상속재산에 대한 형식적 경매에 관하여는, 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 1034조, 1035조, 1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 하므로, 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 않는다고 한다[대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다33709 판결. 한정승인 특유의 청산절차와 순위에 관한 규정들은 상속재산의 한도 내에서 상속채권자들에게 공평하게 배당변제함을 목적으로 하는 특별규정이라는 견지에서, 한정승인한 상속인이 상속채무 청산을 위하여 신청한 형식적 경매절차에서는 민사집행법상의 배당절차에 의하지 않고, 그 경매신청인에게 매각대금 중 집행비용을 공제한 전액을 교부하여 민법상의 순위에 따른 변제가 이루어지도록 해야 한다는 의미이다. 만약 그 경매절차 내에서 배당요구를 허용하게 되면, 집행력 있는 집행권원을 가지는 채권자만이 배당을 받게 되는 결과가 되어 위 민법 규정에 반하는 결과가 되므로, 이를 피하기 위한 취지이다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(下), 383면]].

 

이렇듯이 이는 형식적 경매의 목적이나 근거가 되는 법령의 입법취지에 따라 달라질 수 있으므로, 일률적으로 논할 수는 없는 문제이다[대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다14599 판결].

 

국세 등의 교부청구에 관하여도 견해가 나뉘어 담보권 실행의 예에 의하여 이를 허용함이 당연하다는 견해와 조세법률주의에 반한다는 이유 등으로 교부청구가 허용되지 않는다는 견해가 대립되어 있다.

실무상은 이를 허용하고 있다.

 

2. 배당절차의 요부

 

형식적 경매에 있어서 인수주의를 채택하고(인수주의를 채택하게 되면 담보권이 소멸하는 대신 배당요구 없이 당연히 배당을 받게 되는 채권자가 생길 여지가 없다) 배당요구도 허용하지 않는 입장에 서면 배당절차가 존재할 여지가 없게 된다.

 

형식적 경매에 있어서 민사집행법 91조 2항·3항·4항의 소멸주의의 적용을 긍정하는 견해의 경우에는 다시 견해가 나뉜다.

 

일설은 소멸주의의 적용을 긍정하는 이상 매각으로 인하여 소멸하는 담보권을 가진 채권자에 대하여는 배당을 해야 한다고 한다(다만 이와 같은 것을 배당이라고 부르는 것이 적합한 것인가에 관하여는, 형식적 경매에 있어서는 배당을 받을 압류채권자가 존재하지 않으므로 논란의 여지가 없지 않으나, 매각으로 인하여 소멸되는 담보권자라든가 배당요구를 한 우선변제청구권자 등이 교부를 받는 것은 변제금에 다름 아니고 그 절차도 형식적 경매의 성질에 반하지 않는 한 담보권 실행에 있어서의 배당의 절차의 예에 의하도록 되어 있으므로, 배당이라는 용어를 그대로 쓰더라도 무방하다고 한다).

 

광의의 형식적 경매를 청산을 위한 형식적 경매와 현금화를 위한 형식적 경매로 구분하는 견해는, 현금화를 위한 형식적 경매의 경우에는 소멸주의가 적용되지 않으므로, 배당절차가 필요 없다는 데는 견해가 일치한다.

 

그러나 청산을 위한 경매의 경우에 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시해야 한다는 견해가 있는 데 반하여, 청산을 위한 형식적 경매의 경우에 비록 소멸주의를 채택하더라도 배당절차를 실시할 필요가 없다는 견해가 있는데, 그 논거는, 청산을 위한 형식적 경매의 경우에는 경매절차 밖에 따로 마련된 별도의 청산을 위한 절차 내에 매각대금에 대한 별도의 변제절차(가령, 청산을 위한 형식적 경매의 일종인 파산재단에 속하는 부동산에 대한 현금화를 위한 경매나 상속의 한정승인 또는 상속재산의 분리 시에 하는 경매의 경우, 파산관재인이나 한정승인상속인, 상속인 또는 상속재산관리인이 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 관련법규, 예컨대 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 440조 이하의 파산채권의 변제, 475조 이하의 재단채권의 변제, 412조 이하의 별제권의 변제 및 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 3장 4절의 변제절차, 민법 1034조 이하의 배당변제, 1051조 이하의 배당변제 등의 절차에 따라 일괄적으로 변제해야 한다)가 있어서 그 매각대금으로 채권자들에 대하여 일괄적으로 변제해야 하므로, 그 절차에서 변제하도록 변제절차를 주관할 자(예컨대 파산관재인, 한정승인상속인, 상속인, 상속재산관리인 등)에게 교부해야 하고 따로 배당절차를 밟아서는 안 된다고 한다.

 

판례는 유치권에 의한 경매에 관하여 배당절차를 인정하고 있다[대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 등].

 

다만, 매각조건의 변경에 따라 인수주의에 의하여 경매절차가 진행되었다면 배당요구와 배당이 인정되지 않으므로, 당연히 배당이의나 배당이의의 소도 허용되지 않을 것이다[대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결. 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조].

 

3. 신청인에 대한 매각대금의 교부

 

(1) 유치권에 의한 경매

 

유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지 그 목적물을 유치할 권리가 있을 뿐 매각대금에서 우선변제를 받을 권리는 없다[대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결].

 

그러나 유치권에 의한 경매는 본래 유치물을 금전으로 현금화하는 그 자체를 목적으로 하여 행해지는 것인 만큼, 유치권자는 이후 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 해석해야 할 것이고, 달리 매각대금을 공탁해야 한다는 근거규정도 없으므로, 매각대금을 신청인에게 교부하는 것까지 부정할 수는 없다.

 

여기서 유치권자가 교부받은 매각대금을 자기의 채권에 충당할 수 있는가가 다시 문제로 되나 학설은 부정설이 다수설이다.

그러나 부정설에 의하더라도 자기의 채권이 금전채권이고, 그 채무자가 위 유치물의 소유자인 경우에는 위 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다고 해석되므로, 결국 이 경우에는 실질상으로는 우선변제를 받게 되는 것과 다름이 없다.

 

이에 대하여 신청인인 유치권자가 매수인에 대하여 다시 유치권을 행사함에 의하여 우선변제를 받을 수 있다는 견해도 있으나, 형식적 경매에 있어서 매각조건에 관하여 어떠한 견해를 취하더라도 유치권에 의한 경매에 의하여 현금화가 이루어지는 경우에는, 그 물건에 대하여 유치권이 소멸하는 것이 당연하므로, 이 견해는 채용하기 어렵다 할 것이다.

 

다만 판례와 같이 소멸주의를 유치권에 의한 경매의 법정매각조건으로 한다면 위와 같은 문제가 생길 여지가 없다.

 

유치권자에게 배당 혹은 현금화대금을 교부하는 방법에 관하여 대별하여 유치권에 의한 경매를 ‘담보권의 행사’로 보는 입장과 ‘자조매각’으로 보는 입장을 생각해 볼 수 있는데, 전자에 의하면 유치권의 피담보채무자가 소유자인지 여부에 상관 없이 유치권자는 배당절차상 항상 일반채권자와 동순위로 배당을 받게 되고, 후자에 의하면 우선채권자 및 일반채권자에 대하여 배당을 실시하고도 잉여가 있으면 그 금액을 현금화대금으로 유치권자에게 교부하게 된다. 다만 후자의 입장에 서더라도 유치권의 피담보채무자와 목적물 소유자가 동일한 경우에는 유치권자는 자신의 청구채권에 기하여 배당요구를 당연히 한 것으로 간주되므로, 유치권자를 일반채권자와 동순위로 배당하는 것도 가능하다.

 

실무상으로 볼 때 집행법원이 배당절차를 진행하는 이상, 잉여금이 남는 경우 이를 배당절차 내에서 잉여금으로 처리하는 것이 타당하므로, 매각대금으로부터 절차비용을 공제한 잔액을 담보권을 가지는 채권자와 교부청구한 세무관서에 배당하고 잔액이 있으면 유치권자에 대해서도 일반채권자와 동순위로 배당하고, 그러고도 잉여금이 있으면 소유자에게 교부하면 될 것이다.

 

(2) 협의의 형식적 경매

 

유치권에 의한 경매를 제외한 협의의 형식적 경매에 있어서도 매각대금 중 집행비용(신청인이 지출한 부분은 신청인에게 상환한다)과 우선채권자에 대한 변제금(다만 형식적 경매에도 배당절차가 필요하다고 인정하는 경우에 한한다.)을 공제한 잔금은 신청인에게 교부함이 원칙이다.

 

다만, 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우에는 판결주문에 있어서 공유자인 원, 피고의 분할비율이 나와 있고, 또한 따로 경매절차 밖에 교부절차가 있는 것도 아니므로, 판결에 나와 있는 분할비율에 따라 신청인과 다른 공유자에게 교부해야 한다.

 

매각대금의 교부를 받은 신청인은 각각의 형식적 경매의 취지, 목적에 따라서 이것을 처리해야 할 것이지만, 이른바 자조매각에 있어서는 실체법의 규정에 의하여 교부를 받은 매각대금을 공탁하도록 한 것이 많으나(예컨대, 민법 490·상법 67③·109·113·123·145·142②·143①·144③ 등), 보관 또는 공탁을 하도록 한 것도 있다(예컨대, 상법 70① 단서·71 등).

 

다만, 상법상의 자조매각에 있어서는 매각대금의 전부 또는 일부를 매매대금 등에 충당함을 허용하고 있으므로(예컨대, 상법 67③·109·113·109·123·145·142②·143①·144③ 등), 실질적으로는 신청인은 자기의 채권에 관하여 우선변제를 받는 결과가 된다.

 

4. 교부절차

 

형식적 경매에 있어서는 배당절차가 필요 없다는 견해에 의하거나 또는 그것이 필요하다는 견해에 의하더라도, 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 없는 때에는, 원칙적으로(예외 공유물분할의 판결에 기한 경매의 경우) 신청인에게 매각대금을 교부하는 것만의 단순한 절차가 된다.

 

또 배당을 받아야 할 우선변제청구권자가 있다 하더라도, 잉여주의가 적용되는 결과 원칙적으로 배당이 아니라 변제금의 교부에 지나지 않을 것이나, 넓은 의미에서 배당으로 보더라도 무방하다고 하는 견해가 있음은 앞에서 본 바와 같다.

 

신청인에의 매각대금의 교부를 포함하여 구체적인 절차는 담보권 실행에 있어서의 배당절차의 예에 의하여 실시된다.

 

다만 신청인에의 매각대금의 교부만 있는 경우에는 굳이 배당표를 작성할 필요가 없다고도 할 수 있으나, 실무상으로는 매각대금과 집행비용 및 교부한 매각대금을 명확히 하기 위하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매시의 배당표를 다음과 같이 수정하여 활용함이 무난하다.

 

 

○ ○ 법 원 교 부 표 20 타경 부동산 임의경매
교 부 할 금 액(①)		금 원
명 세	매 각 대 금	금 원
	지 연 이 자	금 원
	항 고 보 증 금	금 원
	전 매 수 인 의 매 수 신 청 보 증 금	금 원
	보 증 금 이 자	금 원
집 행 비 용(②)		금 원
실제교부할금액(①-②)		금 원
매 각 부 동 산		금 원

 

5. 절차의 정지와 종료

 

가. 절차의 정지, 취소

 

담보권 실행의 절차에 있어서는 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본, 담보권 실행의 일시정지를 명한 재판의 정본 등이 제출되면 경매절차를 정지하도록 되어 있고, 또 일정한 경우에는 이미 실시한 경매절차를 취소하도록 하고 있다(법 266).

 

형식적 경매에 있어서도 그 예에 의하여 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권이 없다는 취지의 확정판결의 정본, 형식적 경매의 일시정지를 명하는 재판의 정본 등의 제출이 있는 때에는 절차를 정지하거나 이미 실시한 경매절차를 취소해야 한다.

 

나. 절차의 종료

 

형식적 경매의 절차는 담보권 실행의 예에 따라 매각대금의 교부 등의 실시에 의하여 종료되는 외에 신청취하, 또는 절차의 취소에 의하여 종료된다.