【(부동산등기법) <말소등기의 요건과 절차> 부기등기만의 말소등기의 허용 여부, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 이루어진 말소등기의 효력】 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사변호사】
<말소등기의 요건과 절차 - 부기등기만의 말소등기의 허용 여부, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 이루어진 말소등기의 효력>
● 말소등기의 요건과 절차
1. 말소등기의 의의
기존의 등기가 원시적 또는 후발적 원인에 의하여 등기사항 전부에 관하여 부적법하게 이루어진 경우에 당해 기존등기 전부를 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말한다.
말소등기도 하나의 독립된 등기이므로 말소의 주등기를 한 후 말소할 기존등기를 붉은 선으로 지워버리는 방법으로 실행한다(법 172조 제1항).
단순히 기존의 등기를 주말하는 것에 그치지 않고 등기부에 일정한 사항을 적극적으로 기재하는 것이다.
| <기재례> | ||||
| 【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) | ||||
| 순위번호 | 등 기 목 적 | 접 수 | 등 기 원 인 | 권리자 및 기타사항 |
| 3 | 2번소유권이전등기말소 | 2003년 2월 5일 제278호 |
2002년 12월 9일 합의해제(또는 해제) |
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2. 요건
(1) 등기의 전부가 부적법할 것
(가) 등기가 부적법하게 된 원인은 원시적으로 당초의 등기절차에 있어서의 과오에 의한 경우이든, 후발적인 변동에 의한 경우이든 묻지 않는다[전자의 예는 처음부터 대상 부동산에 대한 착오가 있는 경우, 후자의 예는 채무변제로 인한 저당권의 소멸 등이 있다. 후발적 원인인 매매계약 해제의 경우 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 계약해제의 효과인 원상회복의 방법으로 말소를 구할 수 있고(1978. 10. 20. 예규 제331호), 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본이 있는 경우에는 말소등기를, 승낙서 등이 없는 경우에는 매매계약 해제로 인한 원상회복방법으로 계약해제를 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 있다(1981. 12. 23. 예규 제412호)].
또 실체적인 사유로 부적법하든 절차적인 사유로 부적법하든 묻지 않는다(전자의 예는 등기원인의 무효, 후자의 예는 중복보존등기).
반면, 등기사항의 일부만이 부적법한 때에는 경정등기, 변경등기 또는 말소회복등기의 대상은 되어도 말소등기의 대상은 아니다.
(나) 말소등기의 가부가 문제되는 몇 가지 경우
① 등기사항의 전부가 부적법한 경우라도 말소등기는 말소등기의 대상이 되지 않는다. 이 경우에는 말소회복등기를 하여야 한다.
② 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기의 말소는 예고등기의 요건(법 제4조 참조)을 갖춘 경우에 한하여 가능하다. 종래에는 “폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다”는 판례(대법원 1978. 11. 28. 선고 78다1485 판결 ; 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 등)에 따라 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소를 소구할 방법이 없었다.
그러나 수소법원이 예고등기를 촉탁하는 기회에 폐쇄등기부에 기재된 등기를 신등기용지에 이기할 수 있다면 그 말소의 소求가 가능할 것이라는 예고등기설이 등장하였고, 이를 뒷받침하는 규칙 제113조가 1984. 7. 1.부터 시행됨으로써, 원고가 폐쇄등기부에 등재된 소유권보존․이전등기가 원인무효임을 이유로 등기말소의 소를 제기하면 수소법원은 위 등기에 관한 예고등기를 관할 등기소에 촉탁하고(법 제39조), 등기관은 규칙 제113조에 따라 폐쇄등기부에 등재된 소유권보존․이전등기를 신등기용지에 이기한 후 예고등기를 하게 되므로 원고는 그 등기의 말소를 소구할 수 있게 되었다[대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카63 판결(1987. 11. 10. 예규 제642호) ; 1994. 10. 28. 선고 94다33835, 33842 판결. 반면 폐쇄된 등기에 대하여 규칙 제113조에 의한 예고등기나 그 이기등기가 마쳐지지 않았다면 그 등기의 말소를 소구할 이익이 없다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카30457 판결). 예고등기의 요건을 갖출 수 없는 경우가 이에 해당할 것이다. 그러나 예고등기의 요건을 갖추었음에도 불구하고 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 채 소의 이익이 없다고 각하하는 것은 위법하다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카21 판결)].
③ 부기등기만의 말소등기는 원칙적으로 인정되지 않는다.
채무자 추가․변경을 내용으로 하는 근저당권 변경의 부기등기(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결 ; 각주 62의 2000다19526 판결), 소유권 이외의 권리(예컨대 저당권 등의 제한물권이나 가등기상 권리) 이전의 부기등기, 소유권보존등기 경정의 부기등기(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결)는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 주등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
그러나 저당권 등 제한물권이나 가등기상 권리가 이전된 경우에 그 이전의 원인만이 무효 또는 취소되거나 해제된 경우에는 부기등기인 이전등기만을 말소하여야 하므로 이러한 경우에는 부기등기만이 말소등기의 대상이 된다(이 때 등기관은 이전에 따른 부기등기만을 말소하고 동시에 종전 권리자를 직권으로 회복하여야 한다).
그리고 부기등기의 방식으로 실행되는 등기명의인 표시변경(경정)등기가 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져서 타인을 표상하는 결과에 이른 경우에는 원래의 등기명의인이 새로운 등기명의인을 상대로 변경(경정)등기의 말소를 구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.
④ 표시란에 기재된 면적표시단위를 미터법으로 바꾸기 위하여 행하여진 토지표시변경등기는 실체적 권리관계와 무관한 것으로서 등기권리자와 등기의무자의 관념이 있을 수 없어 말소의 대상이 될 수 없다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다38480 판결. 따라서 토지표시변경등기의 말소등기절차이행을 구하는 청구는 소의 등이 없어 부적법하다).
(2) 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있을 것(법 제171조)[통상 승낙의 의사표시를 하라는 판결이 될 것이나, 말소판결도 가능하다. 갑→을로 소유권이전등기가 되고 을의 등기에 터잡아 병 명의의 근저당권설정등기가 된 사안에서 을의 등기의 말소에 있어 병은 등기상 이해관계 있는 제3자이므로, 갑이 병의 승낙을 받은 경우 승낙서를 첨부하여 을 명의 등기의 말소를 구하면 등기공무원은 소유권이전등기의 말소등기를 하고 근저당권설정등기는 법 제172조 제2항에 의하여 직권으로 말소한다(등기선례 200206-9, 2002. 6. 25. 등기 3402-350 질의회답). 그런데 병이 승낙을 하지 않으면(을의 등기가 원인무효이면 등기의 공신력이 없으므로 병은 실체법상 승낙할 의무가 있다) 갑은 병에게 대항할 수 있는 재판을 구하여야 하는데 이 경우 실무상 근저당권설정등기의 말소등기를 구하지 을 명의 등기의 말소를 승낙하라는 재판을 구하지는 않고 있다. 갑의 입장에서 보면 을의 원인무효 등기에 터잡은 병의 근저당권설정등기 또한 무효이고 갑의 소유권을 방해하고 있다는 논거를 바탕으로 방해배제청구권의 행사로 말소청구를 인정하는 실무례가 확고하게 정착되어 있는바, 이 경우 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 병에게 대항할 수 있는 재판으로 보면 될 것이다].
(가) 등기상 이해관계 있는 제3자인가 여부는 말소등기에 의하여 등기의 형식상으로 보아 일반적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다[제3자이므로 당사자(등기권리자, 등기의무자)는 제외된다. 또한, 동종권리 이전의 경우 양수인은 당사자이지 제3자는 아니다(반대 견해 있음). 즉 갑→을→병으로 소유권이전등기가 되고 을의 등기에 터잡아 丁의 근저당권설정등기가 되어 있는 경우 을의 등기의 말소에 있어 병은 제3자가 아니라 병 자신이 말소등기의 당사자가 되며, 을의 권리에 터잡아 감축된 권리형식의 등기상 권리자인 丁은 제3자에 해당한다][예고등기 이후에 등기한 자도 이해관계 있는 제3자이다(대법원 1965. 1. 30. 자 63마74 결정)].
따라서 실질적으로는 손해를 입을 염려가 있더라도 그러한 염려를 등기의 형식상 알 수 없는 자는 이해관계 있는 제3자가 되지 못한다[예컨대, 미등기의 권리자, 즉 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 10180 판결). 또 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로, 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 ; 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결)되기 때문에, 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니다].
이에 대하여 등기의 형식상 일반적으로 손해를 입을 염려가 있다고 인정되는 이상 비록 그 권리가 실체상 제3자에게 대항할 수 없어서 실질적, 구체적으로 손해를 입을 염려가 없더라도 이해관계 있는 제3자에 해당한다[예컨대 저당권이 변제 등으로 사실상 소멸하고 있더라도 등기부상 말소되지 않고 저당권자로 등기되어 있는 자].
그러나 등기의 기재에 따라 보더라도 당해 말소등기에 의하여 손해를 받을 우려가 전혀 없다고 인정되는 자는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다[예컨대 1번 저당권의 말소에 관한 2번 저당권자].
(나) 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에서 무효이고, 다만 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 승낙서 등을 첨부하지 않았더라도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 부합하므로 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결).
이러한 제3자가 당해 말소등기에 대하여 승낙을 하여야 할 의무가 있는가 없는가는 오로지 실체법상의 권리관계에 의하여 결정된다[승낙의무 긍정례 : ① 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상[피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다는 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결의 법리] 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 그 소멸된 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). ② 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결)]/[승낙의무 부정례 : 갑이 을을 상대로 공유지분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 이를 인용한 판결이 확정되었는데, 병이 위 판결의 변론종결일 이후에 을 명의의 공유지분에 관하여 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기를 경료한 후 그 본안으로 위 공유지분에 관하여 을을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우, 병이 위 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결일 이후에 그 패소자인 을을 상대로 한 위 처분금지가처분등기를 경료하였다고 하더라도, 그 본안소송에서 승소하는 등으로 을 명의의 공유지분에 관하여 병 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 그 지분소유권을 승계취득하는 경우 그러한 병의 지분소유권의 존부에 관하여는 위 말소등기청구를 인용한 판결의 기판력이 미치지 아니하는 이상, 병이 당연히 위 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 병이 말소등기에 관한 법률상의 이해관계인이 아니라거나 갑에 대하여 위 가처분등기의 말소를 승낙할 의무를 부담한다고 할 수는 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다22904 판결)].
즉 말소원인이 기존의 등기명의인에게 실체법상 권리가 없다는 점에 있을 때에는 우리 부동산등기법이 등기에 공신력을 인정하고 있지 않기 때문에 말소등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자 역시 실체법상 무권리자로서 말소등기가 되더라도 아무런 손해가 발생할 우려가 없을 것이므로 이러한 자는 승낙의무를 부담하게 될 것이다.
그러나 말소대상인 등기의 명의인이 실체법상 무권리자라 하더라도 제3자가 실체법상 무권리자가 아닌 경우에는 그러한 승낙의무를 부담하지 아니한다(예컨대 민법 제108조 제2항에 의한 선의의 제3자).
원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효 등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기관은 신청에 따라 원인무효 등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다는 것이 판례이다[대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결 ; 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결. 이와 같이 이해관계 있는 제3자의 등기가 가압류(가처분) 등기인 경우는 채권자의 신청에 의한 법원의 재판에 터잡아 촉탁에 의하여 등기가 이루어지므로 가압류(가처분)의 기초가 된 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 가압류(가처분) 등기가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 이러한 경우에는 가압류(가처분)권자를 상대로 소유권이전등기 말소에 대한 승낙을 구하여야 하지, 가압류(가처분) 등기 자체의 말소를 구하여서는 아니된다(반대설 있음)].
3. 절차
(1) 신청에 의한 말소등기
말소등기도 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하는 것이 원칙이다.
그러나 판결에 의하여 말소등기를 하거나 상속에 의하여 말소등기를 하는 경우(예컨대 상속에 의한 혼동으로 소멸한 제한물권의 말소등기)에는 등기권리자의 단독신청에 의하며(법 제29조), 소유권보존등기의 말소등기처럼 성질상 단독신청으로 행하여져야 할 등기도 있다[소유권보존등기가 착오로 경료되었다면 그 등기명의인은 신청착오를 원인으로 하여 소유권보존등기말소를 신청할 수 있다(1985. 10. 4. 예규 제581호). 그 외에 법 제166조(사망으로 인한 권리의 소멸), 제167조(등기의무자의 행방불명), 제169조(가등기의 말소) 참조].
(2) 직권에 의한 말소등기
어떤 등기신청이 법 제55조 각호의 1에 해당한다면 등기관은 그 등기신청을 각하함이 마땅하다.
그러나 등기관이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기를 완료한 다음 뒤늦게 이 사실을 알게 되었다면 등기관은 이미 완료된 등기를 직권말소할 수 있는가?
앞에서 설명한 바와 같이, 완료된 등기가 법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에는 등기관이 이를 직권말소할 수 있고(법 제175 내지 177조), 등기상 이해관계 있는 자는 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 있으므로 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 것은 아니다[대법원 1981. 11. 6. 자 80마592 결정(각주 157) ; 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결].
반면, 등기관은 법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 그 등기를 직권으로 말소할 수 없고 이해관계인으로서도 그 등기의 효력을 소송으로 다투는 것은 별론으로 하고 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다(대법원 1988. 2. 24. 자 87마469 결정 ; 95마1700 결정, 99재마4 결정).
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)에 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표