【대지권의 일체불가분성, 구분소유권매도청구권】《전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되고 전유부분에 대한 처분은 유효하게 되는 걸까?》〔..

【대지권의 일체불가분성, 구분소유권매도청구권】《전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되고 전유부분에 대한 처분은 유효하게 되는 걸까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 대지권의 일체불가분성

 

가. 전유부분과 대지사용권의 일체․불가분성

 

구분소유자가 갖는 대지사용권은 전유부분에 대한 종속성이 매우 강하고, 이를 일체로 처분하는 것이 거래의 실정이며, 전유부분과 대지사용권이 분리처분됨에 따라 복잡한 법적 분쟁이 생길 소지가 있기 때문에, 집합건물법은 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 그에 위반한 처분행위를 무효로 함으로써(집합건물법 제20조) 일체성의 원칙을 선언하고 있다.

 

이는 토지와 건물을 독립된 부동산으로 취급하는 민법의 체계상 파격적인 제도라 할 수 있다.

 

나. 전유부분과 공용부분의 일체․불가분성

 

⑴ 공용부분은 전유부분의 사용, 수익을 원활히 하기 위한 부분으로서 그것이 건물의 일부분이거나 부속물이거나 부속건물이거나 간에 모두 전유부분에 대하여 종속적인 지위에 있다(이러한 점에서 민법상의 종물보다 그 인정 범위가 넓다).

 

⑵ 또한, 극히 예외적인 경우(예컨대 옥외주차장이나 창고 등)를 제외하고는 물리적으로도 전유부분과 분리하여 독립한 거래의 객체로 삼을 수 없다.

 

⑶ 이러한 이유로 집합건물법은 공용부분을 구분소유자의 공유로 하면서(동법 제10조 제1항), 공용부분의 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고(동법 제13조 제1항), 구분소유자는 공용부분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으며(같은 조 제2항), 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기를 요하지 아니한다(같은 조 제3항)고 규정하여 공용부분과 전유부분의 일체․불가분성을 분명히 하고 있다(이러한 취지에서 집합건물이 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200, 78217 판결)

 

다. 일체성의 유형

 

전유부분과 공용부분 및 대지사용권의 일체․불가분성을 인정하는 경우에도 그 형태는 두 가지로 나눌 수 있다.

 

⑴ 첫째는 분리처분금지적 일체성으로서, 분리처분을 금지하면서 이에 위반한 처분행위를 무효로 하는 방법이다.

 

⑵ 둘째는 종속적 일체성으로서, 공용부분이나 대지사용권을 전유부분의 처분에 당연히 따르게 하는 방법이다.

 

따라서 이 경우에는 분리처분을 한 경우 대지사용권의 처분행위‘만’이 무효로 되어 전유부분의 처분에 따르게 된다.

 

뒤에서 자세히 보는 바와 같이 우리의 집합건물법은 공용부분과 대지사용권 모두에 대하여 종속적 일체성을 인정하고 있고, 판례도 같은 입장이다.

 

2. 구분건물과 대지사용권의 일체성 유지를 위한 수단

 

토지와 그 지상건물이 분리되어 건물의 철거라는 바람직스럽지 못한 사태가 발생하는 것을 예방하고 관련당사자의 이해관계의 조정을 위하여 민법과 집합건물법은 대지사용권의 일체․불가분성 외에도 여러 가지 수단을 마련해 두고 있다.

 

가. 구분소유권매도청구권

 

⑴ 구분소유자가 대지사용권을 상실한 경우(구분소유자가 대지사용권을 상실하는 사태는 대지사용권에 일체․불가분성을 인정하는 경우에도 불가피하게 발생한다. 즉, 대지사용권이 지상권, 전세권, 임차권인 경우에는 지료지급 지체나 각종의 의무 위반에 따른 해제, 해지, 소멸청구 및 기한만료, 해제조건의 성취 등에 의하여 소멸된다)에는 구분소유자는 대지소유자 등의 철거 청구에 복종할 수밖에 없다.

 

⑵ 그러나 당해 구분소유자의 전유부분이 1동의 건물의 일부이므로 그 부분만의 철거가 사실상 거의 불가능한 경우가 많을 뿐 아니라, 또한 그것이 가능한 경우라도 그 부분만의 철거로써 토지 이용상 특별한 편익이 발생할 여지가 별로 없고, 사회경제적으로도 커다란 손실이 되므로 이를 철거함은 여러모로 바람직스럽지 못하다.

 

⑶ 그리하여 집합건물법은 이러한 경우 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 하고 있다(동법 제7조).

 

나. 민법 제267조의 적용 배제

 

민법 제267조는 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다고 규정하면서 이를 준공유에 관한 제278조에서 준용하고 있는바, 이 규정을 대지사용권에 그대로 적용하게 되면 구분소유자나 구분소유권을 취득하게 되는 국가(민법 제252조 제2항, 제1058조 제1항 참조)는 대지사용권이 없는 구분소유권만을 취득하게 되어 불합리한 결과가 발생하므로, 집합건물법 제22조는 대지사용권이 공유인 경우 민법 제267조를 적용하지 않는 것으로 규정하고 있다.

 

다. 대지권등기 후 분리등기의 금지

 

앞서 살펴 본 대로 대지권등기가 된 후에는 건물등기부와 토지등기부에 일정한 분리등기가 금지된다(법 제135조의2).

 

이는 집합건물법이 대지권 발생 후에는 분리처분을 금지하고 있는 것에 부응하여 부동산등기법상으로도 그러한 분리처분에 따른 등기를 할 수 없도록 한 것이다.

 

라. 공유대지에 대한 분할청구의 금지

 

집합건물이 존재하는 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구할 수 없다(집합건물법 제8조).

대지가 수인에게 분할되어 수필의 토지로 되면 분리처분될 가능성이 많은데다 분할에 따른 등기의 복잡성 등이 뒤따르기 때문에 둔 규정이다.

이 규정은 대지의 공유자가 구분소유자가 아닌 때에도 그 적용이 있다고 본다.

 

3. 대지권의 종속적 일체․불가분성과 분리처분의 금지

 

가. 집합건물법 제20조의 규정 및 해석론

 

⑴ 집합건물법 제20조는 제1항에서 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다”고 규정하는 한편, 제2항에서는 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.

 

⑵ 다만, 규약으로써 달리 정한 때는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고, 제3항에서는 “제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 규정하고 있다.

 

⑶ 위 규정의 해석과 관련하여 다수설과 판례(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 ; 1997. 6. 10. 자 97마814 결정 ; 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결 ; 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 ; 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결 등) 및 등기실무[1997. 1. 30. 등기 3402-77 질의회답(분양회사가 구분건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의 지연으로 대지권등기는 지적정리 후에 해주기로 하는 약정 하에 우선 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 구분건물에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 구분건물을 경락받은 경우 그 경락인은 구분건물의 대지권도 취득하게 된다. 따라서 낙찰 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지권등기가 되었다면 구분건물과 아울러 대지권에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 이전등기가 경료된다 할 것이고, 만약 등기촉탁시까지 대지권등기가 되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 구분건물에 대하여만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 대지권에 대하여는 분양회사가 경락인을 위하여 대지권표시등기를 하거나, 경락인이 분양회사로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분 소유권이전등기를 경료한 후 대지권등기를 하는 방법에 의하여야 한다)]는 이른바 제2항 본문 주의규정설에 입각하여, 집합건물법 제20조 제1항은 종속적 일체불가분성을 나타낸 원칙규정이고 같은 조 제2항 본문은 무용한 규정으로 주의적 의미밖에 없다는 전제 하에, ① 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되나 전유부분에 대한 처분은 유효하게 되며, ② 전유부분만 처분한 경우는 그 처분이 유효하고, ③ 대지사용권만 처분한 경우에는 그 처분은 무효라고 해석하면서[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 : ‘전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 이러한 법리는 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 양도인이 제3자에 대하여 대지지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.’], 같은 조 제2항 단서 및 같은 조 제3항은 대지사용권의 종속성을 배제할 수 있는 근거규정으로 보고 있다[그밖에 소수설로는 제1항 무용설(집합건물법 제20조 제2항이 원칙규정으로서 전유부분과 대지사용권의 일체불가분성을 선언한 것이고, 같은 조 제1항의 규정은 무용한 규정으로 삭제되어야 하며, 그 결과 전유부분과 대지사용권 중 일방만에 대하여 행하여진 처분은 무효라는 견해), 結과․방법 구분설(집합건물법은 전유부분과 대지사용권의 일체성을 축으로 하여 제20조 제1항은 처분의 결과에 있어서, 제2항은 처분의 방법에 있어서 양자가 법적으로 공동운명에 놓이게 된다는 것을 명문화한 것으로서, 대지사용권이 종속적 지위에 있으므로, 대지사용권이 단독으로 혹은 전유부분과 동시에 분리하여 처분된 경우 그 등기와 관계없이 전유부분의 양수인이 대지사용권을 취득한다는 견해)가 있다].

 

⑷ 그 결과 전유부분의 처분이 있게 되면 그에 따라 대지사용권도 당연히 처분이 있는 것이 되고, 결국 대지사용권은 그 등기 여하에 불구하고 전유부분과 법률적 운명을 같이 하게 되어, 전유부분을 취득한 자가 대지권까지 취득하게 된다.

 

⑸ 따라서 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약이나 공정증서로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한[대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결 : ‘구분건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 경료된 후에 대지권등기가 경료되면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 경료되었다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다’], 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 대지사용권에도 미치고[대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정], 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권, 전세권 등의 효력은 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미치며, 위 저당권 등에 터잡아 임의경매절차가 개시되었는데 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다[대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 그 결과 저당권자로서는 당초에 예상하지 않았던 망외의 이득을 얻게 되는 반면에, 전유부분만에 저당권설정등기가 마쳐져 있는 것을 믿고 대지권에는 저당권이 미치지 않는 것으로 보아 전유부분과 대지권에 대하여 후순위 저당권을 취득하거나 가등기 등을 한 제3자에게는 불측의 손해를 초래하는 결과가 발생하는 면이 있다].

 

구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권 등의 실행으로 경락된 경우 경락인은 전유부분의 종된 권리인 대지사용권을 취득하게 되지만, 그러한 권리취득의 효과가 소유권이전등기절차까지 강제하는 것은 아니므로, 토지부분에 대한 소유권이전등기는 통상의 절차에 따라 법 소정의 요건을 갖추지 않는 한 등기할 수 없다 할 것이다[위와 같은 법리와 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 않거나 등기신청서, 등기원인증서, 등기부의 부동산 표시가 일치하지 않으면 등기할 수 없다는 법 제55조 제5호(신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때), 제6호(신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때), 제7호(신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때) 소정의 요구를 조화시키기 위하여 2001. 12. 31. 예규 제1050호가 마련되어 있는바, 이에 따르면, 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 실행으로 경락이 이루어진 케이스에서, ① 경락허가결정에 대지에 대한 표시가 있는 경우 ㉮ 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 일치하면 대지권등기가 경료되지 않았다 하더라도 토지부분에 대한 소유권이전등기촉탁을 수리하여야 하고 ㉯ 대지권등기가 경료되어 있지 않고 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 다르면 토지부분에 대한 소유권이전등기촉탁은 법 제55조 제6호에 따라 각하하여야 하며, 반면 ② 경락허가결정에 대지에 대한 표시가 없는 경우에는 ㉮ 대지권등기가 경료되지 않은 경우 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 토지까지 경매되었는지 여부를 판단할 수 없으므로 토지부분에 대한 등기촉탁은 법 제55조 제7호에 따라 각하하여야 하고 ㉯ 대지권등기가 경료된 경우 전유부분만에 대한 소유권이전등기 촉탁은 불가하므로 전유부분만에 대하여 경락인 앞으로 소유권이전등기를 실행하기 위하여는 대지권변경등기 절차를 선행하여야 하는데 위 절차가 선행되지 않은 상태에서 경락인 앞으로 소유권이전등기 촉탁이 있는 경우에는 법 제55조 제2호, 제135조의2 제2항에 따라 이를 전부 각하하여야 한다].

 

⑹ 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유 부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 그 전유 부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유 부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미치지만, 위 집합건물에 관하여 경매가 실행된 경우 대지권의 환가대금에 대한 배당순위에 있어서, 위 전세권이, 대지사용권이 성립하기 전의 토지에 관하여 이미 설정된 저당권보다 우선하지 아니한다. 대지사용권에 대한 전세권의 효력은 대지사용권이 성립함으로써 비로소 미치게 되는 것이므로 대지사용권이 성립하기 전에 그 토지에 관하여 이미 저당권을 가지고 있는 자의 권리를 해쳐서는 안 되기 때문이다[대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결].

 

나. 분리처분의 금지

 

집합건물법 제20조 제2항은 규약(같은 조 제4항에 의하여 공정증서를 포함한다)으로 일체․불가분성을 배제하지 않은 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다고 규정하는바, 앞서 본 바와 같이 대지권에 대하여는 종속적 일체․불가분성이 인정되므로 위 규정은 제1항에 대한 주의적 의미로서만 기능한다.

 

⑴ 분리처분

 

위 법조에서 금지하는 분리처분은 처분행위를 의미한다.

따라서, 그것은 당사자의 의사표시에 의한 법률행위 즉, 매매, 증여, 저당권의 설정 등만을 가리키고, 법률행위에 의하지 아니한 물권변동 예컨대, 상속, 수용, 시효취득이나 시효소멸 등은 여기에 해당되지 아니한다.

 

분리처분이 금지되는 것은 대지권만의 처분에 한하지 않고, 대지권을 제외한 전유부분만을 처분하는 행위 및 전유부분과 대지권을 동시에 각각 타에 분리하여 처분하는 것도 허용되지 아니한다.

 

⑵ 적용시기

 

전유부분과 대지사용권의 분리처분금지 즉, 일체․불가분성이 적용되는 것은 대지권이 성립한 때부터이다.

대지권등기를 하였느냐와는 아무런 관계가 없다.

따라서, 대지권이 성립하기 이전에는 분리처분이 허용된다.

 

⑶ 분리처분의 효과

 

대지권이 성립하여 일체․불가분성이 적용된 이후에 대지권만을 분리처분한 경우 그 처분행위는 무효로서 상대방은 그 권리를 취득할 수 없다.

 

그러나 양자를 동시에 처분하였으면 족하므로 반드시 그 양자에 대하여 동시에 등기까지 마쳤어야 할 필요는 없다고 본다.

즉, 대지권이 있음에도 대지권등기가 되어 있지 아니한 상태에서 양자를 일괄하여 타에 매매하였으나, 그 등기는 전유부분만에 대하여 하였거나 대지에 관한 등기를 토지등기부에 하였더라도 분리처분에는 해당하지 않으므로 그 처분이 무효라고 할 것은 아니다.

이러한 경우 매수인은 매도인으로부터 대지에 대한 등기를 이전 받은 후 스스로 대지권등기를 하면 될 것이다(이미 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 때는 곧 바로 대지권등기를 신청할 수 있을 것이다).

 

그런데, 이와 같이 분리처분행위의 효과를 일률적으로 적용하게 되면 당해 대지권이 대지권인 취지를 모르고 거래한 선의의 第3자는 예기치 못한 손해를 입게 될 것이므로, 집합건물법 제20조 제3항은 분리처분금지의 취지를 등기하지 아니한 때는 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항할 수 없다고 하고 있다.

분리처분금지의 취지의 등기란 부동산등기법상의 대지권등기를 가리킨다.

따라서 대지권이 이미 성립한 경우라도 대지권등기를 하기 전에 그 사실을 모르고 거래한 제3자는 유효하게 전유부분이나 대지권에 관한 물권을 취득한다. 선의의 제3자에 해당하려면 그 등기까지 마쳤어야 한다고 본다.

 

⑷ 일체․불가분성의 예외

 

일체․불가분성은 규약이나 공정증서에 의하여 배제할 수 있다(집합건물법 제20조 제2항 단서).

즉, 구분소유자들이 규약으로 정하거나, 전유부분 전부를 소유한 자(대개는 건설업자가 될 것이다)가 공정증서에 의하여 그 적용을 배제하여 분리처분할 수 있는 취지를 정한 때에는 분리처분이 허용된다.

이러한 때는 그 대지사용권은 대지권이 아니므로 집합건물의 등기시 이러한 규약이나 공정증서가 있는 때는 이를 제출하여야 한다(법 제42조 제5항)[전유부분과 대지권의 분리를 예방하고 등기상의 문제를 해결하기 위해서는 예외를 두지 않음이 바람직하다 하겠으나 집합건물법이 그러한 예외를 둔 것은 다음과 같은 이유 때문이다. 즉, 소규모 연립주택이나 종할건물과 같이 구분소유자의 수가 많지 않아서 토지등기부가 복잡, 팽대하지 않고, 또 단기간 내에 그 건물이 철거되어 대지가 다른 용도에 사용될 것으로 예정된 때에는 일체성을 강요할 현실적인 필요가 없기 때문이다. 또한, 대규모 아파트 단지 등의 경우에도 건물이 없는 공지에 집합건물을 신축하거나(실제 거래계에서는 건설회사가 단지 내의 일부에 먼저 아파트를 지어 분양한 후 다시 그 옆에 아파트를 지어 분양함이 일반이다), 기존의 건물에 증축을 하는 경우 등에는 새로 구분소유자가 될 자를 위하여 대지권의 공유지분을 분리하여 양도할 필요가 있다].

 

3. 대지사용권에 관한 일반론

 

가. 대지사용권과 대지권

 

⑴ “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 대지사용권이란 소유권인 경우가 보통이나, 대지의 소유자나 그 밖의 권한 있는 자와의 관계에서 그 대지에 있는 전유부분을 소유하는 것을 정당화할 수 있다면 지상권, 전세권과 같은 물권뿐 아니라 임차권과 같은 채권도 대지사용권이 될 수 있다.

판례는 전유부분과 대지지분에 관한 매매계약을 체결한 후 그 대금을 모두 지급하였으나 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 경료받지 못한 상태에서 매수인의 지위에서 가지는 점유․사용권도 대지사용권에 해당한다고 판시하였다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑵ 구분소유자가 복수인 때에는 구분소유자 전원이 공유(소유권의 경우)하거나 준공유(소유권 이외의 권리의 경우)하는 것이 보통이나, 구분소유자가 건물의 대지를 분필하여 소유권이나 그 밖의 권리를 단독소유하는 경우도 있을 수 있다[이른바 분유(分有)의 경우]. 그러한 경우에도 그 각 토지에 대한 각 구분소유자의 권리는 해당 전유부분을 소유하기 위한 권리이므로 대지사용권에 해당한다.

 

⑶ 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라 한다(부동산등기법 제40조 제3항).

분리처분할 수 있는 취지는 규약이나 공정증서로 정하여야 한다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제20조 제4항, 제3조 제3항).

대지사용권은 ① 구분소유권이 성립하고, ② 구분소유자가 그 대지에 대하여 대지사용권이 될 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 대지권등기는 대지사용권의 성립 요건이 아니다.

● 부동산등기법 제40조(등기사항)

③ 구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(이하 ‘대지권’이라 한다)이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.

 

나. 전유부분과 대지사용권의 일체성

 

⑴ 관련 규정

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제3조(공용부분)

② 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분과 부속의 건물은 규약으로써 공용부분으

로 정할 수 있다.

③ 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.

● 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을

취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

④ 제2항 단서의 경우에는 제3조 제3항을 준용한다.

 

⑵ 집합건물법 제20조의 입법 취지

 

집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등).

 

⑶ 구체적 해석

 

집합건물법 제20조 제1항은 대지사용권에 대하여 종속적 일체불가분성을 인정한 것으로 해석되고, 그 예외로서 제2항에서 규약으로 달리 정할 수 있도록 한다. 그에 따라 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 ① 전유부분에 대한 처분은 유효하나, ② 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등), ③ 전유부분만 처분하더라 도 대지사용권은 함께 이전된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결).

 

판례는, “구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며 ….”라고 판시하거나(대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정(), “민법 제100조 제2항에서는 ‘종물은 주물의 처분에 따른다.’고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물법 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결) 대지사용권이 종물 내지 종된 권리임을 명백히 하고 있다.

 

⑷ 분리처분

 

여기에서 처분은 권리의 변동을 직접 목적으로 하는 법률행위를 말하므로, 양도, 저당권의 설정 등은 이에 해당하나, 법률행위에 기한 것이므로 당사자의 의사에 의하지 아니한 시효취득, 수용, 담보권의 실행으로서의 경매는 여기에서 말하는 처분에 해당하지 아니한다.

 

다만 강제집행과 체납처분에 의한 환가처분은 구분소유자가 하는 처분은 아니지만, 그 실질은 법원이나 국가기관이 구분소유자를 대신하여 하는 매매에 해당하므로, 여기의 처분에 해당한다. 판례도 강제경매절차나 체납처분 압류 및 공매절차를 여기의 처분에 해당한다고 보고 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결 등).

 

⑸ 적용시기

 

구분소유자가 구분소유권과 대지사용권 양자를 모두 취득한 시점에 분리처분금지가 적용된다. 양 권리가 동시에 취득될 것을 요하지 않고 취득의 순서도 관계가 없으며( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다201035 판결 등) 대지권등기를 마쳤는지 여부도 상관이 없다.

 

다. 대지사용권 성립 전의 근저당권에 의한 분리처분 가능성

 

⑴ 대지사용권 성립 전의 저당권 설정행위는 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 제한을 받지 아니하고, 설정계약 자체가 유효하게 성립된 이상 그때에 이미 처분행위가 있었던 것이어서 대지사용권이 성립한 후에도 그 실행을 금지할 수 없다.

따라서 대지사용권이 성립되기 전에 토지에만 저당권이 설정된 경우 저당권 실행으

로 인한 경매에 의하여 전유부분과 대지사용권이 분리되는 결과가 생길 수 있다.

 

⑵ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결은 “… 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, ….”라고 하여 근저당권의 실행으로 분리처분의 결과가 발생할 수 있음을 전제로 하는 판시를 하였고, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결은 “대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 실행으로 일부 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 대하여 경매가 진행되고 그 토지공유지분이 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.”라고 판시하였다.

 

4. 대지사용권   [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 소유권이 대표적이지만, 소유권 이외의 용익권(지상권, 전세권, 임차권, 사용차권 등)도 가능하고, 매수인으로서 점유·사용할 채권적 지위도 이에 포함된다.

 

⑵ 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조).

 

⑶ 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 관한 소유권이전등기만 수분양자 앞으로 마쳐지고, 대지지분에 관한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 하고 대지지분에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 하지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑷ 집합건물 신축 사업을 시행하는 자가 신탁회사와 담보신탁계약을 체결하고 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 후 그 지상에 집합건물을 신축하였는데, 집합건물에 관하여 신탁등기를 하기 전에 다른 채권자가 먼저 집합건물에 대하여 가압류를 하고 이어서 신탁회사 앞으로 신탁등기가 된 경우, 신탁회사의 토지에 대한 소유권 취득은 집합건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로 토지에 관한 신탁회사의 소유권은 집합건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반하지 않는다. 한편 집합건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 집합건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 가압류의 효력이 집합건물의 대지사용권에도 미치는 이상 위 가압류에 기초해 진행된 경매절차에서 집합건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).

 

⑸ 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 증축 당시 건축자가 대지와 증축된 부분을 포함한 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

 

나. 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)

 

⑴ 취지

 

집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하기 위한 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑵ 대지사용권의 수반성

 

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).

대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(대지지분)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결. 이 판결은 나아가 “그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하고, 이러한 법리를 적용하여 다음과 같은 사실관계에서 다음과 같이 판시하였다).

 

② 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권에 대해서까지 미치고, 나아가 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 또는 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 구분건물의 전유부분에 관한 소유권이전등기만 되고 대지지분에 관한 소유권이전등기가 되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터 잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 관한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다).

 

③ 따라서 그 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매각받은 자는 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권도 함께 취득하고, 만약 집행법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 관하여도 집행법원의 등기촉탁에 의하여 그 매각받은 자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진다[대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결. 반대로 집행법원의 등기촉탁시까지 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 경우에는, 전유부분을 매각받은 자는 분양자와 공동으로 대지지분에 관한 이전등기를 신청하는 방식으로 대지지분에 관하여 등기를 할 수 있다(구 부동산등기법 제57조의3 제1항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결)].

 

④ 그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).

 

⑶ 대지사용권의 분리처분 금지

 

㈎ 의의

 

① 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항 본문). 다만, 규약이나 공정증서로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

즉 복수의 구분소유자들이 제정한 ‘규약’에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하고(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 ‘공정증서’로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정할 수 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

 

② 따라서 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지사용권이 성립한 경우, 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

③ 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 수분양자는 대지지분에 관한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 관하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).

 

④ 집합건물법 제20조에서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 참조).

 

⑤ 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 : A개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 A개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 A개발은 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, A개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다).

 

㈏ 선의의 제3자 보호

 

① 제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 (분리처분 금지 제약의 존재를 알지 못하는 제3자를 의미하는 것이 아니라) ‘집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채’ 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결. 원심은, 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로,

그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 대법원은 본문의 법리에 따라 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알 수 있었으므로 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다).

 

② 여기에는 ‘그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은’ 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 : 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다).

 

다. 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율(제21조)

 

구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약이나 공정증서로써 달리 정할 수 있다.

 

라. 민법 제267조의 적용 배제(제22조)

 

대지사용권의 분리처분이 금지되는 경우 대지사용권에 대하여는 민법 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.

 

마. 전유부분의 소유자에게 대지사용권이 없는 경우

 

⑴ 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유・사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).

 

⑵ 집합건물은 건물 내부를 (구조상・이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

⑶ 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

5. 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 선순위 저당권이 경매절차에서 소멸됨으로써 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분에 미치지 않게 되는지 여부

 

가. 대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결

 

⑴ 전유부분에 관한 가등기의 효력은 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치므로, 피고가 경매 이후 이 사건 각 전유부분에 관한 가등기에 기한 본등기를 마침으로써 원고가 이 사건 강제경매절차에서 취득한 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분도 상실하는 것인지가 문제 된다. 경매개시결정보다 앞서 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기청구권 가등기에 기하여 본등기가 된 경우에 매수인은 경매절차에서 취득한 부동산에 관한 소유권을 상실한다. 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정도 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, ….”라고 판시하였다.

 

⑵ 강제경매절차에서는 전유부분에 관한 가등기보다 먼저 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하였는데 이로써 전유부분에 관한 가등기의 효력이 대지지분에 미치지 않게 된다면 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 된다고 하더라도 원고는 대지지분을 상실하지 않게 된다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결).

 

나. 저당권 소멸주의

 

⑴ 민사집행법은 제91조 제2항에서 “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.”라고 규정하여 법정매각조건으로서 저당권 소멸주의를 취하고 있다. 경매신청인보다 후순위의 저당권은 물론이고 경매신청인보다 선순위의 저당권도 매각으로 소멸한다. 저당권자에 대하여 우선권을 주장할 수 없는 일반채권자의 강제집행으로는 선순위의 저당권이 소멸하지 않는다고 하여야 저당권자가 명실상부한 우선권자가 되겠지만 그렇게 하면 후일 저당권의 실행으로 그 부동산을 다시 경매하여야 하는 경우가 생길 것이고, 같은 부동산을 여러 차례 경매하는 것은 사회적 견지에서도 바람직하지 않으므로, 법은 일반채권자의 강제경매에 의해서도 우선권 있는 저당권이 소멸하고, 그 매각대금에서 우선변제를 받는 권리만을 확보해주고 있다.

 

⑵ 다만 선순위 저당권자가 그 의사에 기하지 않고 진행된 강제경매절차에 의하여 자기의 피담보채권의 만족을 받지 못할 위험을 방지하기 위해 강제경매절차는 본조 제1항의 잉여주의에 의한 제한을 받게 된다.

 

⑶ 판례도 “구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결).

 

다. 저당권의 소멸과 후순위 가등기상의 권리 소멸

 

선순위의 저당권이 경매절차에서 매각으로 소멸되면 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸된다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 등). 이는 저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위한 것이다. ‘경매절차에서 저당권이 확보한 담보가치의 보장’을 결론의 근거로 제시하거나 용익권과의 관계에서 언급한 판례로는 관습상 법정지상권의 성립 여부에 관한 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결, 후순위 임차권의 대항력 상실을 전제로 한 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 등이 있다.

 

6. 대지만을 경매목적물로 한 강제경매절차에서 대지사용권이 성립하기 전에 설정된 저당권이 소멸한 경우에는 대지사용권 분리처분금지의 제한을 받지 않는지 여부

 

가. 문제의 소재

 

⑴ 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권의 실행은 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.

 

⑵ ‘대지사용권이 성립한 상황에서’ 집합건물의 대지만을 경매목적물로 하는 강제경매절차는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 반하여 무효인데, 대지만을 경매목적물로 하는 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 소멸되는 경우에는 강제경매절차가 분리처분금지에 반하지 않아 유효한지 문제 된다.

 

이에 대하여는 유효설과 무효설이 대립한다. 무효설이 타당하다.

 

나. 관련 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결

 

대법원은, 구분소유자에 대한 집행권원에 기하여 대지에 관하여 진행된 강제경매절차에서 대지사용권이 성립하기 전에 마쳐진 국가의 압류기입등기가 말소되었다하더라도, 원심과 같이 국가의 압류에 의한 처분절차에서 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 볼 수 없다는 이유로 집합건물법 제20조 분리처분금지 규정에 반한다고 판단하면서, 분리처분금지에 관한 법리오해를 이유로 원심을 파기하였다.

 

대지사용권 성립 전에 대지에 관한 국가의 압류는 분리처분금지의 제한을 받지 않고 따라서 대지사용권 성립 이후라도 압류에 의한 공매절차는 유효하게 진행된다.

그런데 대법원은 위 판결에서 전유부분과 대지사용권의 분리를 초래할 수 있는 대지에 관한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 마쳐진 국가의 압류등기가 말소된다고 하더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 보아 그 경매절차가 유효하다고 볼 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결

 

강제경매절차에서 피고들의 토지공유지분을 취득한 원고가 토지에 건물을 신축한 피고들을 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하였다.

원심은, 집합건물 성립 이전에 공유지분에 관하여 근저당권이 설정되어 있었고 강제경매절차에서 일부 공유지분에 관하여는 위 근저당권에 기한 임의경매신청에 따른 임의경매절차가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라 나머지 지분에 관하여도 매각 부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는 이상 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없으므로 공유지분은 분리처분이 가능하다는 이유로, 공유지분을 취득한 원고의 청구를 받아들였다.

 

대법원은 강제경매절차 전에 집합건물이 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 분리처분금지의 제한을 받을 여지가 없으므로 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 공유지분 취득이 유효하다고 본 결론은 정당하다고 판단하였다.

 

대지에 관한 강제경매절차가 분리처분금지의 제한을 받지 않는다는 위 사건 원심 결론의 이유는 이 사건의 원심과 마찬가지로 ‘집합건물 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 소멸되는 이상 그 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없다.’는 것이었는데, 대법원은 앞서 본 바와 같이 위 쟁점에 대하여는 정면으로 판단을 하지 않았다. 위 판결에서 대법원이 ‘적절하지 않다고 한 원심의 이유설시 부분’이 ‘이 사건 건물이 이 사건 강제경매절차 전에 집합건물로 존재하여 구분소유관계가 성립하였다.’는 판단 부분임은 명백하나, ‘집합건물 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 소멸되는 이상 그 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없다.’는 판단 부분까지 포함하는 것인지 는 분명하지 않다.

 

다. 검토

 

다음과 같은 이유로 무효설이 타당하다.

 

⑴ 강제경매절차는 그 실질을 구분소유자를 대신하여 하는 매매라고 볼 수는 있으나, 저당권자의 처분이 아님은 명백하다. 대지에 관한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 설정된 저당권이 소멸할 경우에는 분리처분금지의 규정을 적용받지 않는다고 보는 것은, 분리처분금지의 제한을 받지 않는 저당권이 설정되어 있었다는 이유로 저당권자가 아닌 구분소유자가 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있다는 것과 다름없다. 이는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 입법 취지에 반한다.

 

⑵ 무효인 강제경매절차에서 소멸된 저당권은 다시 회복되므로, 저당권이 확보한 담보가치가 침해된다고 볼 수도 없다. 이러한 점에서 적법한 경매절차에서 소멸하는 저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 관습상 법정지상권의 성립 여부나 임차권의 대항력 등을 판단하는 경우와는 국면을 달리한다.

 

⑶ 유효설은 강제경매절차를 무효화한 후 저당권에 기하여 새로이 임의경매절차가 진행되도록 하는 것이 불필요한 사회․경제적 비용을 가중시키고 절차적 안정성을 해친다고 하나, 저당권에 기하여 임의경매절차가 다시 진행된다고 단정할 수 없고, 다시 임의경매절차가 진행됨으로 인한 사회․경제적 비용의 지출과 절차적 불안정을 방지는 것이 집합건물법 제20조가 도모하려는 법적 가치보다 우월하다고 볼 수 없다.

 

⑷ 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 반하여 무효인 강제집행절차에 대한 매수인이나 저당권자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있다고 볼 수 없다.

 

⑸ 저당권과 체납처분 압류는 그 법적 성질과 효력이 다르지만, 대지사용권성립 전에 등기를 할 때에 분리처분의 제한을 받지 않는 상태의 목적물의 교환가치를 파악한다는 점이나 강제경매절차에서 소멸된다는 점에서는 유사하다고 할 수 있다. 따라서 앞서 본 ‘집합건물법의 분리처분금지의 원칙에 반하여 효력이 없는 압류에 의하여 이루어진 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 마친 국가의 압류기입등기가 말소되었더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 대지가 처분된 경우와 마찬가지라고 볼 수 없다.’는 대법원 2012다74175, 74182, 74199 판결의 법리에 부합하는 것은 무효설이라 할 것이다.

 

⑹ 한편 대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결은 대지와 건물에 대하여 일괄경매가 진행되어 대지사용권 분리처분금지가 문제 되지 않는 적법한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 소멸되는 경우에는 그 저당권설정등기보다 뒤에 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 더 이상 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분에 대하여 미치지 않게 되고 그에 따라 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 그 후에 위 가등기에 기한 본등기가 됨으로써 전유부분과 대지지분의 소유권이 분리되어도 분리처분금지에 반하지 않는다는 점을 분명히 하였다.