【종중에 관한 가처분】《종중총회개최금지, 종중원지위보전, 종중명칭사용금지, 종중업무방해금지, 분묘이장금지, 징계결의효력정지, 직무집행정지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사..

【종중에 관한 가처분】《종중총회개최금지, 종중원지위보전, 종중명칭사용금지, 종중업무방해금지, 분묘이장금지, 징계결의효력정지, 직무집행정지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 종중에 관한 가처분  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

⑴ 종중총회의 결의 관련 분쟁

 

① 고유 의미의 종중(고유 종중)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(종중 유사단체)이 될 수 있을 뿐이다.

 

② 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

 

③ 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결).

 

④ 종중총회의 소집과 관련하여, 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 않는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 총회를 소집할 수 있고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종중원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결).

 

⑤ 종중총회는 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다[대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결)].

 

⑥ 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등).

 

⑤ 징계결의의 효력 유무와 관련해서, 일부 종중원에 대하여 종중총회에의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권을 일정 기간 정지시키는 등 종중원으로서 갖는 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 종중규약에 그러한 징계처분의 종류 및 내용이 명확히 특정되어 있거나, 그와 같은 종중 관행이 존재하는 경우에만 가능하고, 그 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(징계결의에 내용상 하자가 있다고 본 사례로 서울중앙지방법원 2015. 5. 6.자 2015카합202 결정, 서울서부지방법원 2013. 8. 19.자 2013카합695 결정).

 

⑥ 한편 종중 소유 재산의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약으로 달리 정하지 않는 한 총회의 결의로 이를 분배할 수 있는데, 종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효이다[종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성경위, 종중재산의 유지 관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종중원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결). 하급심 사례로 수원지방법원 평택지원 2012. 8. 24.자 2012카합39 결정)].

 

⑵ 기타 분쟁 유형

 

① 종중의 서류에 대한 열람·등사, 종중업무방해금지, 분묘이장금지, 종중명칭사용금지[부산지방법원 2015. 8. 11.자 2015카합580 결정 등 참조. 한편 채권자 종중이 채무자 종중을 상대로 그 명칭의 사용금지를 구한 사안에서, 채권자 종중에게 해당 명칭을 독점적·배타적으로 사용할 권리가 있다고 볼 수 없고, 또한 채무자 종중이 채권자의 명칭과 동일한 명칭을 사용하는 행위만으로는 그로 인하여 채권자의 종중으로서의 존립기반이 부인되거나 사회적 평가가 저하되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그러한 명칭 사용행위가 채권자에 대한 명예훼손이 된다고 보기도 어렵다고 보아 그 신청을 기각한 사례가 있다(수원지방법원 2014. 12. 16.자 2014카합288 결정)] 등이 있다.

 

② 한편 당해 종중과의 약정 없이 단순히 그 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상의 권리보호이익이 없어 허용될 수 없다[대법원 1998. 2. 24. 선고 97다48418 판결 참조. 종중의 대동보 기재가 사실과 다르다거나 정해진 편찬 원칙에 반한다는 이유로 그 발간행위의 금지를 구하는 청구 역시 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다(서울중앙지방법원 2015. 5. 18.자 2014카합1705 결정)].

 

⑶ 주문례

 

㈎ 총회개최금지

 

『1. 채무자들은 2028. 10. 8. 11:30 광주시 ○○읍 ○○소재 ○○에서 별지 목록 기재 각 안건을 회의목적사항으로 하는 ○○종회의 임시총회를 개최하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈏ 징계결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자가 2028. 2. 12. 채권자에 대하여 한 종직자격 정지 5년의 징계처분의 효력을 정지한다.』

 

㈐ 직무집행정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자 갑은 종회의 ○○회장으로서의 직무를, 채무자 을은 재무이사로서의 직무를, 채무자 병은 감사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 종중원지위보전

 

『채무자의 2028년 정기총회에 관하여 채권자들이 채무자의 종중원으로서의 자격이 있음을 임시로 정한다.』

 

㈒ 종중업무방해금지

 

『채무자는 인천 ○○구 ○○동 토지 지상에 있는 채권자 소유의 제각에 관한 채권자 종원들의 출입 및 제각 내에서의 시제사 봉행 업무를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈓ 분묘이장금지

 

『채무자들은 대구 ○○군 ○○면 임야에 별지 도면 기재와 같이 설치된 분묘를 이장하여서는 아니 된다.』

 

㈔ 종중명칭사용금지

 

『채무자는 ○○○종친회장, ○○○종친회사무소회장, 대한민국 ○○○종친회, ○○○종회장 등과 같은 채권자 ○○○종친회의 대표자 명칭이나 그와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다.』

 

2. 종중에대한 법리  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.83-89 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 종중은 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단이다.

 

⑵ 종중은 크게 대종중과 지파종중으로 나눌 수 있는데, 대종중은 일족 전체를 포섭하는 종중으로서 본관과 성을 그 표식으로 하며(예컨대 안동권씨 종중), 지파종중은 대종중 내의 무수한 분파로서의 종중을 말하며 그 본관 및 성씨 외에 그 파조인 자의 관직명 등을 첨가하여 이를 표시(예컨대 안동권씨 부정공파 종중)하는 것이 통례이다.

 

⑶ 주의할 것은 지파종중의 구성원은 당연히 대종중의 구성원이 되지만 양자는 전혀 별개의 단체로 취급된다는 점이다.

따라서 가령 소송에서 지파종중을 대종중으로 변경하거나 대종중을 지파종중으로 변경하는 것은 당사자변경에 해당하여 일정한 요건 하에서만 허용될 수 있다(민사소송법 제260조 참조).

 

나. ‘종중 유사단체’와의 구별

 

⑴ 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리한다.

그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑵ 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.

계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다59741 판결 등 참조).

따라서 어떠한 단체가 고유 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결).

 

⑶ 다만, 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 그 성격을 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결(원고가 시조**공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 주장하며, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 사안), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021

다238902 판결(공동선조의 후손들로 구성된 갑 단체의 회칙에는 구성원의 자격을 ‘남자’로 한정하는 내용이 없었으나, 공동선조의 자손은 성별의 구별 없이 종중원이 된다는 취지의 대법원 전원합의체 판결이 있은 후 갑 단체가 자신의 실체를 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 권리능력 없는 사단이라고 표방하면서 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 남자로 제한하는 내용의 회칙을 마련하였는데, 그 후 위 회칙에 따라 남자들에게만 소집통지를 하여 개최한 총회에서 대표자로 선출된 을이 갑 단체를 대표하여 소송을 제기한 사안)].

 

⑷ 한편 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468 판결 등 참조).

물론 총회결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는 해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는 사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당 총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인 종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다( 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결).

 

다. 종중의 구성원

 

⑴ 성년의 남녀

 

① 종중의 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

다만 성년의 여성이 종원이 된다고 하더라도 그 자녀는 성과 본을 같이 하지 않는 한 종원이 되지 못한다. 그러나 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습은 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다. 따라서 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결).

 

② 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단, 즉 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2010다86754 판결 등 참조).

 

③ 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 그것이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 할 것이나(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결), ‘여손(女孫) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한하여 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않는다.’는 규약, 종중 소유의 부동산에 관한 수용보상금의 처리방법을 정하면서 ‘남자 종원 69명에 한하여 1인당 4,000만 원씩 대여한다.’고 정한 규약은 모두 여성의 종원으로서의 자격 자체를 부정하는 전제 하에서 한 처분이어서 여성이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결).

 

⑵ 종중원 범위 확정 및 종중총회 소집 대상

 

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의에 참석하여 토의와 의결에 참여할 기회를 주어야 한다.

일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여서 하여도 무방하다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다9463, 2018다9470(병합) 판결].

 

라. 종중의 법적 성격 및 특징

 

종중은 법인격 없는 사단이다.

그런데 다른 법인격 없는 사단과는 달리 다음과 같은 특징을 갖는다.

 

⑴ 종중은 관습상 생존하는 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위 없이 당연히 성립한다. 이러한 자연발생설을 전제로 할 때, 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 ‘할종’이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법무효로서 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결).

같은 취지에서 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결은, 종중이 종원들에 대하여 10년 내지 20년 동안 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 데 대하여, 이처럼 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판시하였다.

 

⑵ 종중은 서면화된 규약이 필요 없다. 이는 종중이 공동선조의 후손들로 자연적으로 성립하기 때문에 불가피하게 발생하는 현상이다. 따라서 종중에 규약이 없는 경우에는 당해 종중의 특별한 관례나 일반 관습에 따라서 종중의 법률관계가 규율된다.

 

⑶ 종중은 자연발생적으로 조직되는 것이기 때문에 평소에는 종중의 대표기관 내지는 집행기관이 존재하지 않고 제3자와 거래를 하여야 할 필요가 있거나 대외적인 법적 문제가 야기되었을 때 새삼스럽게 대표기관을 선임하는 경우가 많다. 대신에 종중에는 관습에 따른 종장이 있다. 이처럼 사단이라고 하면서도 법적인 대표자가 없고 법적 대표권한 없는 종장이 군림하고 있는 것이 종중의 특색이다.

한편, 종중회칙이 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 종중의 본질이나 설립 목적에 반하여 무효라고 볼 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결).

 

마. 종중 재산

 

⑴ 종중 재산은 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 종중 재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다[대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결(甲 종중이 乙 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 丙 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 丙 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례).

 

⑵ 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결).

 

바. 종중의 대표자 선임 방법

 

⑴ 소집권자

 

① 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 등 참조).

 

② 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자는 성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지나, 이에 따라 하여지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이 되지 아니한 경우도 있으므로, 회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다93579 판결).

 

③ 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결).

 

④ 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임결의는 효력이 없고(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 참조), 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다51076 판결).

 

⑵ 소집 대상

 

종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집 통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중총회에서의 결의는 그 효력이 없다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등 참조).

 

사. 종중이 당사자인 사건

 

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

아. 종중 대표자의 적법한 대표권 존부 (= 직권조사사항)

 

⑴ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 직권조사사항(소송요건)이다.

 

⑵ 법원으로서는 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

◎ 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 : 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

 

자. 자녀가 모의 성·본을 따르기로 사후에 변경한 경우 당연히 모가 속한 종중의 구성원이 되는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결)

 

⑴ ‘모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격’이 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다. 그 이유는 다음과 같다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에 따라 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성이 인정되지 않으므로 그 효력을 상실하였고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 되었다. 이와 마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다.

대한민국헌법은, 모든 국민은 법 앞에 평등하고(제11조 제1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 선언하고 있다. 이러한 헌법이념에 따라 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정하였고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대변화에 부합하지 않는 호주제도를 폐지하면서 호주제도를 전제로 한 입적․복적․일가창립․분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 하는 제781조 제6항을 신설하였다. 따라서 이러한 헌법이념과 민법의 개정취지를 고려하여 보면, 모의 성과 본을 따라 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부의 성과 본을 따른 후손의 그것과 달리 판단할 수는 없다.

민법은 위와 같은 부성주의 원칙의 예외로서 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 따른다고 규정하고 있다(제781조 제1항 단서). 이처럼 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 보아야 하므로, 출생 후에 자녀의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 달리 볼 합리적 이유가 없다.

법원의 허가를 받아 모의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 더 이상 부의 성과 본을 따르지 않아 부가 속한 종중에서 탈퇴하게 되므로, 동시에 여러 종중의 구성원이 될 수 없다. 따라서 출생 후 모의 성과 본으로 변경된 경우 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 되어, 헌법상 평등의 원칙에 반한다. 종중이 자연발생적 종족집단이기는 하나 종래 관습법에서도 입양된 양자가 양부가 속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동이 허용되었으므로, 모의 성과 본을 따르게 되어 모가 속한 종중의 구성원이 되었다고 하더라도 이를 가지고 종원 자격이 인위적으로 변동된 것이라고 볼 수 없다.

 

⑶ 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경된 사안에서, 모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 성년인 후손은 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 본 원심판결을 수긍하였다.

 

차. 종중대표자의 적법한 대표권 유무에 관한 법원의 석명의무(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다276973 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 종중 대표권 존부에 관한 심리의무, ② 상고심에서 소송행위를 추인하는 서면이 제출된 경우의 처리이다.

 

⑵ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

⑶ 권한 없는 대표자가 한 소송행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결 등 참조). 환송 후 원심으로서는 상고심에서 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 갖춘 것인지 여부를 심리·판단할 필요가 있다.

 

⑷ 종중인 원고가 권한 없는 자를 대표자로 하여 소제기를 한 후, 원심에서 새로운 대표자를 내세워 기존 소송행위 추인의 취지로 당사자표시정정신청을 하였는데, 원심은 새 대표자의 대표권에 대하여 당사자 사이에 다툼이 전혀 없었음에도 당사자표시정정신청 당시에 대표권이 있다고 볼 증거가 없고, 위 신청을 추인으로 볼 수도 없다는 사유로 소를 각하하였다.

이후 원고가 상고를 하면서 새로 추인서를 제출한 사안으로, 대법원은 석명절차도 없이 당사자가 다투지도 대표권을 문제삼아 소를 각하한 것은 석명의무 위반이고, 환송 후 원심에서 상고심에서 새로 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 판단할 필요가 있다고 하였다.

 

3. ‘고유 의미의 종중’과 ‘종중 유사단체’   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1433-1435 참조]

 

가. 고유한 의미의 종중

 

⑴ 고유한 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되고, 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없다.

 

‘고유 의미의 종중’은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이다. 특별한 조직행위가 필요하지 않다. 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

따라서 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사단체에 불과하고 고유 의미의 종중은 될 수 없고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다61349 판결 등 참조), 종중 유사단체는 통상 인위적인 조직행위를 필요로 한다.

 

⑵ 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화된 전체 법질서에 부합하지 아니하여 관습법의 성립요건으로서 ‘사회 구성원의 법적 확신’을 상실하였기 때문이다.

종중의 구성원에 관하여 성문법, 관습법이 존재하지 않는 이상 ‘조리(민법 제1조)’에 따라 종중의 구성원을 판단한다.

종중 총회 개최시 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 무효이다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결).

 

실무에서 가장 많이 문제되는 것은 규약 없는 종중의 경우 총회 소집권자인 ‘연고항존자’가 누구인지 여부이고(실제 총회 소집통지를 한 연고항존자가 후에 적법한 소집권자가 아닌 것으로 밝혀진 경우 적법한 소집권자에게 추인 결의를 받아야 함), 이와 같은 점 때문에 종중들은 자신이 종중 유사단체라는 주장을 하고 있다. 종중의 상대방이 ‘출가한 여성 종원이 연고항존자임’을 본안전항변으로 주장하는 예가 종종 있다.

 

나. 종중 유사단체

 

⑴ 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만(예: 지역적 제한)으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 종중 유사의 권리능력 없는 사단(‘종중 유사단체’)에 불과하다. 이는 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 사적 임의단체이다.

 

⑵ 종중 유사단체에 해당할 경우 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음

 

따라서 종중 유사단체의 회칙에서 구성원을 남자로만 제한한다고 하여도 그 자체로 무효(헌법 제11조 및 민법 제103조 위반)라고 할 수는 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑶ 다만 어떤 단체가 종중 유사단체를 표방할 경우, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결).

 

다. 종중이 당사자인 사건에서 종중 대표자에게 적법한 대표권이 있는지에 의심이 갈만한 사정이 있는 경우, 법원이 이를 심리·조사할 의무가 있는지 여부(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결)

 

⑴ 종중유사단체임을 표방하면서 소를 제기하였으나 그 실체가 고유종중으로서 대표자의 적법성이 문제된 사건이다.

이 사건의 쟁점은, ㈎ 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 제출된 자료들에 의하여 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극), ㈏ 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 성립되었는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항이다.

 

⑵ 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

⑶ 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 등 참조).

 

⑷ 원고가 30세 이상의 남성을 회원으로 하는 종중유사단체임을 표방하면서 대표자가 이 사건 소를 제기하였으나, 기록상 일부 여성 후손들이 원고의 실체가 고유종중이라고 주장하면서 원고를 상대로 자신들의 종원 지위 확인을 구하는 소를 제기한 사안이다.

 

⑸ 원고 내부에서 여성의 구성원 여부 등에 대한 논의가 있어왔음을 알 수 있게 하는 자료들을 확인할 수 있으므로, 원고의 실체가 고유종중임에도 남성들에 의해서만 대표자로 선출된 것은 아닌지 그 대표권의 적법성에 관하여 심리를 할 필요가 있음에도 원심이 이에 관하여 제대로 심리하지 않았음을 지적하여 파기환송한 사례이다.

 

라. 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(= 종중유사의 권리능력없는 사단)(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들, ②  자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 성립되었는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항에 관한 것이다.

 

⑵고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)은 비록 그 목적이나 기능이 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

 

⑷ 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑸ 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체의 실체가 위 부동산 소유명의인에게 소유권이전등기가 이루어질 당시 이미 종중 유사단체로서 조직·성립되었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사단체이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

 

마. 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별

 

권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다.

사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다.

사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.

 

바. 종중유사단체로서의 당사자능력 인정요건(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 어느 문중이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 그 구성원이 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 하거나, 망인으로부터 여러 세대가 흘러 망인과 더는 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 구성원이 이루어져야 종중 유사단체에 해당할 수 있는지(소극), ② 고유종중 또는 종중 유사단체가 당사자능력이 있는지를 판단하는 기준시점(= 사실심 변론종결시)이다.

 

⑵ 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)이 될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

 

⑵ 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다.

 

그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다.

 

⑶ 대법원은 위 법리를 토대로, 원심이 그 변론종결일 당시가 아니라 이보다 시간적으로 앞선 망인의 사망 전을 기준으로 피고 문중의 당사자능력 유무를 판단한 것은 잘못이라며, 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그 구성원들이 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지 등을 추가로 심리하여 피고 문중이 종중 유사단체로서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지를 다시 판단하라는 취지로 파기환송하였다.

 

⑷  망인인 갑이 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰는데, 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)으로서 당사자능력이 있는지 문제 된 사안에서, 위 문중이 당사자능력이 있는지는 사실심 변론종결 당시까지 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지에 따라 판단하여야 하고, 시조인 갑이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가 다투어지는 위 문중의 각 총회 시점을 기준으로 판단할 것이 아닌데도, 갑 사망 전을 기준으로 위 문중이 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 살피고 갑 사망 후 위 문중 구성원들 사이에 재산분쟁이 계속 중이라는 이유만으로 위 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지 않다고 속단하여 위 문중의 당사자능력을 부정한 원심판단에는 종종 유사단체 및 그 당사자능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

4. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력

 

가. 비법인사단 등의 당사자능력

 

⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.

 

⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.

 

‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.

 

⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명

 

⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).

 

⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.

 

⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.

 

⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.

 

다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.

법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.

 

다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예

 

⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).

 

⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.

 

⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,

① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)

② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)

③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)

④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)

⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.

 

⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.

① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)

② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)

③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)

④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)

 

그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).

 

⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.

 

① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)

 

② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)

 

라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예

 

⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.

 

그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.

① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)

② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)

③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)

④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)

 

⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.

① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결

② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.

 

⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).

 

당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.

 

5. 비법인사단(= 법인 아닌 사단)  [이하 민법교안, 노재호 P.69-79 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 비법인사단(법인 아닌 사단)이란, 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체를 말한다.

 

① 종중, ② 교회(지교회는 원칙적으로 소속 교단과 독립된 별개의 단체성을 갖는다), ③ 자연부락, ④ 관리단(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조), ⑤ 설립 중의 사단법인 등이 대표적인 예이다.

 

⑵ 자연부락의 경우

 

어떠한 임야가 임야조사령에 의하여 동이나 이(里)의 명의로 사정되었다면, 그 동·리는 다른 특별한 사정이 없는 한 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 안에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다. 이러한 주민공동체는 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 구성원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체로서, 행정구역의 변동으로 그 주민공동체가 자연 소멸되지 아니한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결). 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결).

 

⑶ 반면 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니다. 그래서 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).

이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 25. 자 2016마5908 결정).

 

⑷ 한편, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있

다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결: “원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 6 대전충남△△△시민연합, 원고 13 전북△△△시민연합은 활동의 내용면에서는 중앙조직과 연관이 있으나, 독자적인 정관 또는 규약을 가지고 이에 근거한 총회의 의사결정기관 및 업무집행기관을 두고 있고, 각 독립된 회원으로 구성되어 있으며, 예·결산처리 및 활동도 중앙조직과는 별개로 이루어지는 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다).

그러나 지부·분회·지회 등 어떤 법인의 하부조직을 상대로 일정한 의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우 그 판결의 집행력이 해당 지부·분회·지회 등을 넘어서 소송의 당사자도 아닌 법인에까지 미친다고 볼 수는 없으므로 그 판결을 집행권원으로 하여 법인의 재산에 대해 강제집행을 할 수는 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 법인 자체에 대한 별도의 집행권원이 필요하다. 이는 설령 집행절차 단계에서 하부조직이 별개의 독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다231031 판결).

 

나. 법인격 없는 사단과 조합의 구별

 

민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서

는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

다. 비법인사단의 성립 요건

 

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등).

 

라. 법적 지위

 

⑴ 권리능력 없음

 

법인격 없는 사단은 민법상 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 법인격 없는 사단도 소송상 당사자능력이 인정되고 부동산등기법상 등기권리자가 될 수 있기 때문에는 실제로는 일정한 범위에서 권리능력이 인정되고 있다. 예컨대 법인격 없는 사단도 점유권의 주체가 될 수 있고 나아가 취득시효의 완성으로 소유권을 취득할 수 있다

 

⑵ 소송상 당사자능력 등

 

① 필수적 공동소송 : 법인이 아닌 사단은 대표자의 정함이 있는 경우에는 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 이 경우 구성원 전원이 당사자가 될 수 있음은 물론인데(필수적 공동소송), 보존행위라 하더라도 대표자 개인 또는 구성원 일부는 당사자가 될 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결. 이 판결은 “사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등을 변경하였다).

 

② 그리고 법인 아닌 사단이 그 총유재산에 관한 소송을 하는 경우에는 보존행위라도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의(제276조 제1항)를 거쳐야 한다[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결(종중의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 사건), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결(교회의 등기명의인표시변경등기말소청구 사건) 등].

 

③ 준총유관계에 속하는 법인 아닌 사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하는 경우에도 같다[대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(재건축조합의 시공회사에 대한 공사도급계약 무효확인), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70671 판결(주택조합의 차임지급청구)].

다만 이는 법인 아닌 사단의 대표자가 법인 아닌 사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 법인 아닌 사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이므로, 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 법인 아닌 사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 법인 아닌 사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결. 채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는

것은 아니기 때문이다).

 

④ 이상은 소송요건으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단한다.

 

⑶ 등기능력

 

대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조 제1항). 이 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다(부동산등기법 제26조 제2항).

 

마. ‘설립중의 회사’ 법리의 유추적용 가부

 

“설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다.

 

따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).

 

그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 되는바(대법원 2006. 4. 20. 선고2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394 등 판결).

 

바. 법률관계

 

정관 기타 규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용된다. 다만 법인격을 전제로 하는 규정은 준용되지 않는다.

 

6. 비법인사단의 내부관계   [이하 민법교안, 노재호 P.72-76 참조]

 

가. 내부관계

 

⑴ 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유 등 법인 아닌 사단의 내부관계에 관하여는 위 원칙이 그대로 적용된다.

 

① 대법원 1961. 11. 16. 자 4294민재항431 결정은 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에 법인에 관한 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다)의 규정을 준용할 수 없다고 판시하였으나, 이는 대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정에 의해 폐기되었다.

 

대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정은 “민법 제63조는 … 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시의 수령을 하지 않으면 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 이와 같이 민법 제63조는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항은 아니라 할 것이고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

② 다만, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조). 이 경우 차석 연고항존자 또는 발기인의 총회 소집권한은 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 행사할 수 있는 권한인바, 반드시 종중 대표자의 선임을 위한 경우에만 국한하여 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다286304 판결).

 

⑵ 대법원 전원합의체 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로, ① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(교회의 ‘탈퇴’로 처리될 뿐이다) ② 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다고 판시하여, 교회의 분열을 인정하고 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)에는 교인 전원의 동의가 필요하다고 판시한 기존의 대법원 판결들을 폐기하였다.

 

⑶ 한편, 총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한지에 관하여, 상법 제376조, 제380조와 같은 규정이 없기 때문에 결의의 내용이 법령에 위반한 것인지 아니면 그 절차에 위법이 있는지를 불문하고 모두 무효로 된다고 해석할 수밖에 없으나(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결), 그렇게 되면 총회의 결의가 무효로 되는 범위가 너무 넓어지게 되므로 이를 제한하려는 추세이다[대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결(법적 안정성을 근거로 무효사유가 아니라고 판시), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결(종교의 자유를 근거로 무효 사유의 범위를 제한)].

◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없다.

◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 : 종중총회의 소집통지는 특별한 사정 내지 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조)는 것이 대법원의 견해인바, 아직 이를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 판례변경에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다(이와 관련하여 피고가 내세우는 대법원판결들은 주주총회결의의 무효 내지 부존재 여부가 문제되는 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다). 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 1차 자격정지처분이 있었다는 사유가 그 처분을 받은 종원들에게 총회의 소집통지를 하지 않아도 되는 특별한 사정에 해당하거나, 그와 같은 경우에는 소집통지를 하지 아니하여도 되는 규약이나 관례가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 하여 그 처분을 받은 26명의 종원에 대하여 소집통지를 하지 아니하고, 그들이 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29. 자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 잘못이 있어 무효이고, 나아가 그와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하다.

 

나. 재산관계： (준)총유

 

가. (준)총유

 

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).

소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.

 

나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위

 

⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함

 

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고(제276조 제1항), 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다.

법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결). 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다.

 

② 사원총회의 결의는 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항)이다. 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).

 

③ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).

 

④ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결), 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 : 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리및 처분행위라고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.

 

⑤ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과

 

① 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.

가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표견대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).

 

② 총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).

그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).

 

③ 비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결 : 甲 지역주택조합이 조합원 총회에서 조합원의 분담금액을 정하면서 시공사와는 도급제 방식으로, 사업시행대행사와는 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가부담이 없는 지분제 방식인 확정분양가로 계약하기로 의결하고, 그에 따라 乙 주식회사와 사업시행대행 용역계약을 체결하였는데, 그 후 甲 조합이 乙 회사의 대표이사인 丙에게 신축된 아파트 단지의 상가를 매도한 사안에서, 조합원 총회에서 시공사와 시행대행사를 선정하는 것에 그치지 않고 조합원 분담금의 액수를 정하고 시공사 및 시행대행사와 맺을 계약의 내용까지 정하여 의결하였고, 甲 조합이 이때 정한 분담금 외에는 조합원의 추가 부담 없이 지분제 방식인 확정분양가로 乙 회사와 계약하기로 한 것은 조합원에게 공급할 아파트를 제외한 나머지 아파트와 상가에 관해서는 乙 회사에 실질적인 처분권한을 부여하는 것을 의미하므로, 총회 의결에는 상가에 관한 처분권한을 乙 회사에 부여하는 결의도 포함된 것으로 보아야 하고, 甲 조합은 위와 같이 처분권한을 부여받은 乙 회사가 지정한 丙에게 상가를 매도한 것인데도, 조합규약이 정한 절차를 거치지 않았다는 이유로 위 매매계약이 무효라고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

다. 총유재산의 사용·수익

 

각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).

 

7. 비법인사단의 외부관계  [이하 민법교안, 노재호 P.76-76 참조] 

 

가. 채무의 귀속

 

⑴ 준총유

 

채무는 구성원 전원에게 총유적으로 귀속된다. 구성원이 개인재산으로 책임을 지지않음이 원칙이다.

 

⑵ 비법인사단이 구성원에게 채무의 분담을 청구할 수 있는지 여부

 

① 정관 기타 규약에 따라 총회 등에서 비법인사단의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 구성원들에게 분담시키는 결의를 하면 가능하다.

 

② 예컨대 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다. 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 조합에게 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생한다.

◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결 : 지역주택조합인 이 사건 조합의 채권자들인 원고들은 이 사건 조합이 그 조합원들인 피고들에 대하여 조합채무에 관한 정산금 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 조합을 대위하여 그 정산금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 이 사건 조합의 채무를 그 조합원들에게 분담시키는 내용의 총회 결의가 없다는 등의 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 사안이다.

 

나. 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제

 

법인격 없는 사단의 경우에는 대표권 제한을 애초에 등기할 수 없기 때문에 제60조가 준용되지 않는다.

그렇다면, 법인격 없는 사단의 이사가 정관에 정한 절차 규정(예컨대 사원총회의 결의를 거칠 것)을 위반하여 대외적 거래행위를 한 경우 그 효력은 어떠한지가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 비법인사단의 내부 사정을 알기 어려운 거래 상대방을 보호하기 위하여, “‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정한 비법인사단인 재건축조합의 규약은 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결. 그 이전에 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결도 재건축조합의 정관에 설계용역계약 체결시 ‘사원총회의 결의’를 요하도록 규정되어 있음에도 재건축조합장이 조합원총회의 결의를 거치지 않고 재건축아파트 신축공사의 설계용역계약을 체결한 사안에서 같은 취지로 판시하였다.).

 

다. 법인의 불법행위

 

주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.

비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다.

비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결).

 

8. 비법인사단의 법률관계

 

가. 사단법인에 관한 규정의 유추적용 여부

 

⑴ 판례는 비법인사단은 법인등기를 하지 않았을 뿐, 사단법인의 실질을 가지고 있으므로 사단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것(예컨대, 법인등기) 등을 제외한 나머지 규정은 원칙적으로 비법인사단에 유추적용된다고 한다(대법원 1967.7.4. 선고, 67다549 판결; 대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결 등).

 

따라서 비법인사단의 대표자의 불법행위로 인한 비법인사단의 손해배상책임에 대하여도 민법 제35조 제1항이 유추적용된다.

판례도 ① 노동조합의 간부들이 불법행위를 기획, 지시, 지도하는 등 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우에 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고(대법원 1994.3.25. 선고, 93다32828, 32835 판결), ② 민법 제35조 제1항을 유추적용 할 경우에 대표자의 불법행위는 곧 비법인사단의 불법행위가 되어 사단 자체가 손해배상의 책임을 지며, 동시에 행위를 한 대표자도 개인적으로 책임을 진다. 이 경우에 비법인사단의 책임과 대표자의 책임은 부진정연대채무관계에 있다고 판시하여(대법원 1997.7.11. 선고, 97다1266 판결) 민법 제35조 제1항의 유추적용을 인정하고 있다.

 

⑵ 조합과 대비한 사단의 실질요건으로서 통설은 단체로서의 조직을 갖출 것과 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 주요한 사항이 정관 기타 규약에 의하여 정해져 있을 것을 들고 있고, 그 밖에 다수결의 원칙이 행하여질 것과 구성원의 변동과 상관없이 단체가 존속할 것 등을 들기도 한다.

 

이 점에 관하여 판례는 어떤 단체가 “고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다”라고 판시하고 있다(대법원 1999.7.27. 선고, 98도4200 판결).

 

위와 같은 실질요건이 구비될 것을 전제로 하여 판례상 비법인사단으로 인정되는 단체로서 대표적인 것은 ① 종중(대법원 2000.10.27. 선고, 2000다22881 판결 등 참조)과 ② 교회(대법원 2001.6.15. 선고, 99두5566 판결; 대법원 2003.11.14. 선고, 2001다64127 판결)가 있고, 그 밖에도 ③ 건축조합[대법원 2003.7.11. 선고, 2001다73626 판결 등 참조 재건축조합은 구 주택건설촉진법(2002.12.30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 규율될 당시에는 설립등기가 강제되지 않아 비법인사단으로 다루어졌는데, 2002.12.3.법률 제6852호로 제정되어 2003.7.1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법에서 명문(제27조)으로 재건축조합을 사단법인화하였다]과 ④ 재건축조합(대법원 2001.5.29. 선고, 2000다10246 판결; 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결; 대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결) 및 ⑤ 연합주택조합(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결), ⑥ 동·리 등의 자연부락(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결; 대법원 2007.7.26. 선고, 2006다64573 판결 등), ⑦ 공동주택 입주자대표회의(대법원 1991.4.23. 선고, 91다4478 판결; 2007.1.26. 선고, 2002다73333 판결; 대법원 2007.6.15. 선고, 2007다6307 판결 등), ⑧ 아파트부녀회(대법원 2006.12.21. 선고, 2006다52723 판결), ⑨ 시장 번영회(대법원 1995.11.7. 선고, 94다24794 판결), ⑩ 사찰(대법원 1982.2.23. 선고, 81누42판결; 대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결), ⑪ 어촌계(대법원 2003.6.27. 선고, 2002다68034 판결) 등이 있다.

 

판례는 민법 제정 이전에는 위와 같은 유추적용에 대하여 부정적인 태도를 취한바 있었으나(대법원 1961.11.16.자 4293민항431 결정), 민법 시행 이후로는 통설과 같이 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용할 것이라고 판시하고 있는데[대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결; 대법원(전합) 2006.4.20. 선고, 2004다37775 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결 등], 구체적으로는 ① 주택조합 조합장의 임원 임명과 총회 권한의 운영위원회에의 위임 등에 대하여 사단법인의 정관에 관한 민법 제40조, 이사의 사무집행에 관한 제58조, 총회의 권한에 관한 제68조를 유추적용한 예(대법원 1997.1.24 선고, 96다39721,39738 판결), ② 재건축조합의 조합원총회에 대하여 총회의 소집 및 결의사항에 관한 제71조, 제72조를 유추적용한 예(대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결), ③ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 사단은 법인의 불법행위능력에 관한 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 손해배상책임이 있다고 한 예(대법원 2003.7.25. 선고, 2002다27088 판결), ④ 비법인사단의 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 이사의 대리인 선임에 관한 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 한 예(대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결), ⑤ 교회의 교인이 존재하지 않게 된 경우에 청산인에 관한 제82조를 유추적용한 예(대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결) 등이 있다.

 

나. 비법인사단의 소송상의 당사자능력

 

민사소송법 제52조가 권리능력 없는 사단에 당사자능력(소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력으로서 소송상의 권리능력이라고도 불린다)을 부여하고 있어서 비법인사단도 소송에서 원고 또는 피고(강제집행에서는 채권자 또는 채무자)가 될 수 있다.

 

비법인사단의 소송상 지위에 관한 판결로서 대법원 2009.1.30. 선고, 2006다60908 판결은 “ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다”고 하였다.

종중이나 종중 유사단체가 당사자능력을 가졌는지 여부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요없이 직권으로 조사하여야 하며, 그 사실에 기하여 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서는, 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 실체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 각하하여야 할 것이다(대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결).

 

위 2006다60908 판결은 “비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다”고 하였다. 이러한 취지에 따라 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소(대법원 2009.2.26. 선고, 2008다8898 판결), 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못한 임시총회의 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소(대법원 2009.1.15. 선고, 2008다70220 판결)는 부적법하여 각하되었다. 그런데 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997.3.14. 선고, 96다25227 판결)고 한다.

 

한편, “소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법률적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자변경에 해당하지 아니하고, 그 경우 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 종중인지, 또는 종중 유사단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정 적법 여부를 판단하여야 할 것이다”(대법원 2008.10.9. 선고, 2008다45378 판결)라고 한다.

 

그리고 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며(대법원 1991.11.26. 선고, 91다31661 판결), 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서 당사자의 주장과 전혀 다른 단체의 실체를 인정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008.5.29. 선고, 2007다63683 판결).

 

그리고 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면 비법인사단의 사원들은 목적범위 내에서 총유물을 사용·수익할 수 있다. 종래 판례는 비법인사단 구성원들의 총유물의 보존행위에 공유물의 보존에 관한 제265조가 적용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳤다면 유효하다는 입장(대법원 1992.2.28. 선고, 91다41507 판결)이었으나, 대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결에 의하여 입장이 변경되었으며, 이는 종국적으로 당사자적격의 문제이다. 참고로 판례는 조합에 관한 소송도 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 임의적 소송신탁에 의하여 업무집행조합원의 이름으로 소송을 할 수 있다(대법원 2001.2.23. 선고, 2000다68924 판결)고 한다.

 

9. 총유물의 관리·처분행위

 

가. 관리·처분행위의 의의

 

⑴ 일반적으로 ‘관리’는 ‘처분’에 대응하는 관념으로서 목적물의 보존, 이용, 개량을 총칭하는 것이다. 만약 민법 제276조 제1항의 ‘관리’가 바로 그러한 것이라면 비법인사단이 총유물의 보존행위를 하려면 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 위 법 조문의 문언상 명백하다.

그러나 위 법조문의 ‘관리’에는 보존행위가 포함되어 있지 아니하다. 왜냐하면, 민법 제265조에는 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있는 반면, 보존행위는 각자가 할 수 있도록 규정함으로써 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 구별하고 있는 바, 이렇게 공유, 합유에서 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 준별하고 있는 민법이 하필이면 같은 공동소유의 한 형태인 총유에 있어서 ‘보존행위’를 ‘관리행위’ 속에 포함된 것으로 보아 그러한 관리행위의 행사방법을 제276조 제1항에 규정하였다고 볼 수는 없다.

대법원은 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결에서 “공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위”라고 판시하는 한편, 2007.4.19. 선고, 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “ 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고 있다. 따라서 공유물의 관리행위는 공유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존은 공유물의 멸실·훼손을 방지하여 현상을 유지하는 것이다. 예컨대, 부패·멸실할 염려가 있는 물건의 환가처분도 보존행위이다.

설령 보존행위를 관리행위에 포함되는 것으로 본다 하더라도 위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 “ 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 비법인사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 보지 않고 있다.

그렇다면 “종중이 종중재산의 매매대금을 횡령한 전임 대표자의 상속인들을 상대로 횡령금 상당의 손해배상금을 청구하는 경우”는 총유물 그 자체에 관한 것이 아니라, (불법행위로 인한 손해배상)채권을 실현하는 것에 불과하므로 민법 제276조 제1항의 ‘총유물의 관리’에 해당하지 않는다고 보아 종중총회의 결의를 거칠 필요가 없다.

 

⑵ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 지 여부는 ‘관리·처분행위’의 문언의 해석으로부터 시작하여야 한다. 물건에 대한 관리는 물건의 처분이나 변경에 까지 이르지 아니하는 정도로 그 물건을 이용, 개량하는 행위를 말하는데, 그 중 물건의 이용은 물건을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 총유물의 개량은 총유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것을 말한다. 그리고 처분은 물건을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위를 말한다. 이러한 의미에 비추어 보면 재산이나 권리를 새로이 취득하는 경우 그리고 의무를 새로이 부담하는 행위는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 것으로 해석된다. 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결은 이러한 입장에서 “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로써 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시하였다. 그리고 2007년 전원합의체 판결은 이러한 입장을 재확인하고 있다. 판례는 특히 채무부담행위의 범위를 좁혀서 채무부담행위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 한정하여 사용하고 있다.

 

나. 총유물의 관리·처분행위에 관한 판례이론[대법원(전합) 2007.4.19.선고, 2004다60072, 60089 판결]

 

⑴ 비법인사단의 대표자의 채무부담행위에 대한 사원총회의 결의 여부

 

비법인사단의 대표자가 채무부담행위를 함에 있어서 정관 또는 규약에 따로 정한 바가 없을 경우에 사원총회의 결의를 요하는지 여부에 관하여 보면, 먼저 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부에 대하여 ① 총유물의 관리·처분에 해당한다는 견해와 ② 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 비법인사단의 채무의 귀속관계

 

위 판결의 다수의견은 물론이고 반대의견에서도 수긍하고 있듯이 민법 제275조 제1항, 제276조 제1항의 문언상으로 볼 때 비법인사단의 채무가 총유물 그 자체에 해당한다고 해석하기는 어렵다.

 

⑶ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부

 

총유물의 관리는 총유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도로 이용, 개량하거나 보존하기 위한 사실적, 법률적 행위를 말하고, 처분은 총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 법률적 행위와 물리적 변경을 가하거나 폐기하는 등의 사실적 행위를 말한다고 할 수 있다(대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결 참조). 판례는 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라서 사원총회의 결의를 요한다고 한다(대법원 1975.5.27. 선고, 73다47판결;, 대법원 1980.12.9. 선고, 80다2045,2046 판결; 대법원 1986.9.23. 선고, 84다카6 판결; 대법원1992.2.28. 선고, 91다41507 판결; 대법원 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).

이러한 점에서 볼 때 추가적인 부담은 별도로 지지 않은 채 재산이나 권리만을 새로 취득하는 경우는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.

위 판결의 다수의견은 기본적으로 대법원 2002다64780 판결의 취지를 이어받으면서도 다만, 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위의 범위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 제한하여 인정하고 이에 어긋나는 대법원 2001다56256 판결은 변경하였다.

 

10. 총유물의 보존행위

 

가. 총유물의 보존행위의 의의

 

⑴ 총유물의 보존행위

 

공유와 합유에서 공동소유자 각자가 보존행위를 할 수 있도록 규정한 취지는 보존행위란 것이 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공동소유자들에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 한다( 대법원 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결). 그런데 총유에 있어서의 보존행위도 긴급을 요하고, 비법인 사단의 구성원 모두에게 이익이 됨은 공유 합유와 조금도 다르지 않다. 그렇다면 비법인사단이 그에게 귀속되어 있는 총유물의 보전행위를 해야 할 경우에는 구성원들의 총의를 모아볼 필요없이 바로 할 수 있다고 해야 공유, 합유의 경우와 형평에 맞는 것이다.

공유물, 합유물의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264조, 제272조), 총유물의 처분은 전원동의가 필요없고 총회참석자의 과반수 이상의 찬성만 있으면 가능한 것으로 그 처분요건을 완화하고 있는 점(대법원 1976.9.28. 선고, 76다594 판결), 총구성원 3분의 2 정도의 동의(대법원 2006.4.20. 선고, 2004다37775 전원합의체 판결)에 비추어 보면 더욱 그렇다.

우리 나라에서 총유의 가장 흔한 형태로 종중의 재산소유를 꼽을 수 있는데, 대개의 경우 종중원 수가 많지만, 그 주소지가 정확히 파악되어 있지 아니한 관계로 총회의 소집통지를 한 후 일정 장소에서 총회를 개최하여 결의를 하는 일련의 절차를 밝기에는 상당한 시일과 비용을 요하는 것이 현실정이라 하겠는 바, 이는 총유물의 보존행위가 공유, 합유처럼 구성원들의 총의를 물어보지 아니하고 바로 행하여져야 할 현실적인 필요성이 있음을 보여준다.

대법원은 합유물의 보존행위에 속하지 않는 조합에 관한 소송에 있어서 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 업무집행조합원 명의로 소송을 하는 것을 허용하고 있는데 반하여, 총유는 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들이 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 위와 같은 취지의 대법원 판결은 민법이 공유와 합유에 있어서는 공유자 또는 합유자 개인이 공유물 또는 합유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 반면, 총유에 있어서는 총유자 개인이 총유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다는 규정이 없고 구성원 개인의 지분권이 존재하지 않는 공동소유 형태이므로 구성원은 수익권만을 가지는데, 이미 확립된 대법원 판례가 보존행위 역시 사단의 권능에 속하는 ‘총유재산의 관리’에 포함됨을 전제로 하여 보존행위에 대하여 총회결의를 요한다고 판시한 이상 보존행위를 일반적인 총유관계에 관한 소송과 달리 해석할 수 없다는 점, 대법원 판례는 비법인사단이 당사자로 된 확정판결의 기판력은 그 구성원에게는 미치지 않는다고 보므로(대법원 1978.11.1. 선고 78다1206 판결) 구성원 개인에 대한 판결의 기판력은 비법인사단과 나아가 다른 구성원들에게 미치지 아니한다.

 

⑵ 공유물의 보존행위

 

민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘보존행위’라고 하는 것은 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말하는 것으로서 예컨대, 공유물건의 손괴를 방지하기 위하여 수선을 한다든가, 부패성이 있는 물건을 매각하여 금전을 보유한다든가, 원인무효인 제3자 명의의 등기의 말소를 구한다든가, 제1순위 저당권이 소멸한 경우에 제2순위 저당권의 준공유자의 1인이 제1순위 저당권등기의 말소를 구한다든가, 방해배제(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결)나 불법점유자에 대한 명도를 구하는 것(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결; 대법원 1969.3.4. 선고, 69다421 판결; 대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결 등) 등이 보존행위에 속한다. 여기에서 말하는 보존행위는 공유물의 일부 지분권자가 단독으로 하는 행위가 자신의 지분에 한하여서가 아니라, 공유물 전부에 대하여 효력을 미칠 수 있는 경우(그렇지 않으면 별 의미가 없다)를 지칭하는 것이므로 실질에 있어서 보존행위이거나 외형상 보존행위처럼 보이는 행위라도 그 공유지분권자의 지분에 한하여 효력이 생길 뿐인 경우에는 여기에서 논하는 보존행위라고 할 수 없다. 따라서 제3자가 공유물위에 취득시효로 권리를 취득하고자 할 때 그 시효를 중단시키기 위한 행위(대법원 1979.6.26. 선고 79다369 판결), 공유토지의 수용재결에 대한 이의신청(대법원 1982.7.1. 선고 80누4056 판결)은 모두 그 신청인에 한하여서만 효력이 있을 뿐이므로 보존행위라고 할 수 없다. 또 한때 다른 취지의 판례가 있었던 일(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결)이 있는 불법점유로 인한 손해배상의 청구(대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결)나 부당이득반환청구(대법원 1972.12.1. 선고, 72다1814 판결; 대법원 1979.1.30. 선고, 78다2088 판결)는 그 자체만으로도 직접적으로 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 현상유지를 위한 청구로 볼 수 없어 보존행위로 보기 어렵지만, 그 효력면에서도 당해 지분권자의 지분의 범위를 넘을 수 없어 역시 보존행위라고 볼 수 없다 할 것이다.

 

공유물의 보존행위는 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 원래 공유물에 관한 소송은 필요적 공동소송이지만, 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 각자가 단독으로 제기할 수 있다(대법원 1968.4.23. 선고, 67다1953 판결; 대법원 1969.7.22. 선고, 69다609 판결; 대법원 1972.6.27. 선고, 72다555 판결; 대법원 1974.1.29. 선고, 73다358 판결). 물론 그렇다고 하여 공유자 전원이 공유권에 기하여 공유물에 대하여 방해배제, 인도청구를 하는 것이 부정되는 것은 아니다. 그러나 이 때에는 언제나 공유자 전원의 공동을 요한다(대법원 1961.12.7. 선고, 4293민상 306 판결). 반환청구에 관하여서 본다면 각 공유자의 지분권에 기한 반환청구의 경우와는 달라서 이 때에는 하나의 반환청구권이 있을 뿐이므로 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다는 것은 적당하지 않으며, 방해배제청구에 있어서는 기판력의 관계에 있어서 역시 공동으로 하여야 한다는 것이 정당하다고 하여야 할 것이기 때문이다. 공유자가 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권(보존행위)은 공유자 전부 사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 공유자 지분의 과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수 없다(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결).

 

⑶ 합유물의 보존행위

 

재산권이 합유에 속하여도 보존행위에 관한 소송은 합유자가 각자 단독으로 할 수 있으므로( 민법 제272조 단서) 예컨대, 조합재산인 부동산에 관하여 원인없이 마쳐진 등기의 말소청구소송은 조합원 1인이 단독으로 할 수 있다. 대법원도 “공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 필요공동소송이다”(대법원 1991.6.25. 선고, 90누5184 판결 등)라고 하여 보존행위에 대하여는 각자 단독으로 청구할 수 있다는 취지로 판시하고 있다.

 

나. 판례의 태도 [대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결]

 

대법원은 전원합의체 판결로 원심을 직권으로 파기하면서 아래와 같이 판시하였다.

민법 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존해위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바, 이는 법인이 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.

따라서 총유재산에 관한 소송은 법인이 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(이에 저촉되는 종전 판례는 변경한다는 점을 부기함).

 

11. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단)    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1507-1510 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.