【부동산등기법 <등기의 추정력, 임야소유권이전등기에관한특별조치법>】《말소원인이 없이 불법으로 말소된 등기가 회복되기 전이라도 등기추정력은 인정되는 걸까? 등기원인이나 등기절..

【부동산등기법 <등기의 추정력, 임야소유권이전등기에관한특별조치법>】《말소원인이 없이 불법으로 말소된 등기가 회복되기 전이라도 등기추정력은 인정되는 걸까? 등기원인이나 등기절차의 적법도 추정될까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 등기의 추정력의 법리

 

가. 등기의 추정력의 의의

 

어떤 등기가 있으면 그 등기가 표상하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정케 하는 효력을 말한다.

즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되는 것이다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).

 

나. 추정력이 미치는 범위

 

⑴ 권리(의 귀속)의 추정

 

등기능력이 있는 권리의 등기가 있는 경우 그 등기에 의하여 그 권리가 등기명의자에게 귀속되어 존재하는 것으로 추정된다.

뿐만 아니라 그 등기에 의하여 물권변동이 유효하게 성립한 것으로 추정된다.

이는 법률상의 권리추정에 해당한다.

 

그 물권변동은 제3자에 대한 관계에 있어서는 물론 당사자 사이에 있어서도 추정된다.

또한 등기의 추정력이 인정되는 근거가 등기의 물권변동의 성립 내지 효력발생요건으로서의 권리표상적 공시작용에 있다고 한다면, 현재의 등기명의자뿐만 아니라 전등기명의자에 대하여서도 등기권리자로서 기재되어 있는 이상 그 등기기간 동안은 정당한 권리자로 추정된다고 할 것이다.

그리고 등기의 추정력은 등기명의자의 이익만을 위하여 추정되는 것이 아니고 등기명의자에게 불이익한 경우에도 인정된다.

 

한편 등기가 말소된 경우에는 그 권리는 실체법상 소멸되어 그 권리가 존재하지 않는 것으로 추정되며, 말소 전의 기간 동안에도 그 권리가 존재하였던 것으로 추정되지 않는다.

다만 그 등기가 말소원인이 없이 불법으로 말소된 것인 때에는 그 등기가 회복되기 전이라도 그 권리는 존재하는 것으로 추정된다.

등기는 물권의 성립 내지 효력발생요건이지 존속요건은 아니라고 보기 때문이다.

 

부동산에 관한 소유권이전등기가 있으면 그 등기명의자에게 소유권이 귀속되는 것으로 추정된다.

또한 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 ‘다소’ 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장․입증을 하여야 한다는 것이 판례이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결 ; 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결 ; 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 ; 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 ; 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 ; 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 ; 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 참조. 등기원인의 행위의 태양이나 과정을 ‘다소’ 다르게 주장하는 것과 달리 그 모습이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로만 주장하는 경우까지 등기의 추정력이 유지되는 것은 아니다).

 

⑵ 등기원인의 추정

 

등기원인의 존재 및 유효성에 대하여는, 등기의 기재에 대한 권리추정력이 개연성, 즉 경험칙에 근거한 것이라고 한다면 마찬가지 이유로 등기원인에 대하여서도 추정력을 인정하여야 한다는 견해와 현재의 권리상태의 기재가 진실한 권리상태에 부합할 개연성에 비하여 물권변동의 태양 및 과정의 기재가 실체와 일치될 개연성이 적다고 하여 추정력을 인정하지 않는 견해로 나누어진다.

 

판례는 등기원인의 추정력을 긍정하는 취지로 일관하여 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결 ; 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결).

즉 매매를 원인으로 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우에는 매수인은 매매에 의하여 적법하게 그 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

이는 권리의 추정과는 달리 법률상의 사실추정에 해당한다.

 

⑶ 각종의 약정의 추정

 

민법이나 부동산등기법상 등기사항으로 규정되어 있는 각종의 약정, 즉 등기됨으로써 대항적 효력을 갖게 되는 사항[전세권의 존속기간, 저당권의 피담보채권액(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2329 판결) 등](부동산표시의 등기 즉, 토지의 지적, 건물의 면적 등 등기의 대상인 부동산의 물리적 성상의 기재에는 추정력이 없다)의 존재 및 유무에 관한 다툼에 있는 경우 그에 관한 등기의 기재에 추정력이 있는지가 문제되는데, 이러한 약정도 당사자의 합치된 의사에 기하여 등기되는 것이므로 추정력을 인정하여야 할 것이다.

다만 이를 사실상의 추정으로 볼 것인지 법률상의 사실추정으로 볼 것인지는 다툼이 있다.

 

⑷ 절차의 적법 추정

 

등기가 있는 경우에는 그 권리가 추정될 뿐 아니라 그 등기는 일응 절차상으로도 유효요건을 갖추어서 적법하게 이루어진 것이라고 추정된다.

예컨대 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 “불명”으로 기재되어 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기관에 의하여 멸실회복등기의 실시요강에 따라 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리된 것이라고 추정되고(대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 판결 ; 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결 ; 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체판결 ; 1997. 11. 25. 선고 97다34723 판결), 종전 등기명의인인 미성년자가 자신의 소유지분을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 그에 따른 친권자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 그 이전등기에 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결).

하지만, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력이 깨어진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결).

 

⑸ 등기절차의 전제요건 구비의 추정

 

판례는 등기절차 자체의 적법을 추정할 뿐 아니라 더 나아가 실체법상 또는 이론상 등기를 함에 있어서 필요한 전제요건이나 전치절차를 거친 것으로 추정하기도 한다.

 

① 등기부상 법원의 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우 적법한 경매절차에 의하여 된 것으로 추정된다(대법원 1956. 3. 31. 선고 4288민상554 판결).

 

② 외국인 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 계속하여 그 소유 명의로 등재되어 있다면 외국인토지법에 규정된 절차를 거쳐 합법적으로 등기를 경료한 것으로 추정된다(대법원 1964. 11. 27. 선고 64다171 판결).

 

③ 해산한 법인 재산을 청산인이 처분한 경우 청산인이 적법한 사원총회에서 적법한 선임결의에 의하여 선임되었는지, 합법적인 권한을 부여받았는지, 주무관청의 허가를 얻었는지에 관하여, 모두 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다630 판결).

 

④ 농지 매매에 관한 소유권이전등기가 경료되었으면 농지개혁법 소정 농지소재지증명은 이미 제출된 것으로 추정된다(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다469 판결 ; 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결).

 

⑤ 어떤 농지에 관하여 상환완료로 인한 소유권이전등기까지 경료되어 있는 것이라면 그에 대한 농지분배 절차는 적법하게 되었다고 추정된다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다610 판결 ; 1986. 3. 11. 선고 85다카1420 판결 ; 1993. 5. 14. 선고 92다45773 판결).

 

⑥ 부동산을 매수하여 등기한 자가 그 매매가 전소유자의 대리인과 사이에 이루어진 것이라고 주장하는 경우 그 대리권의 존재는 일응 추정되고 대리권 흠결의 점은 전소유자가 입증할 책임이 있다(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다645 판결 ; 1991. 7. 9. 선고 91다11001 판결 ; 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결 ; 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결).

 

다. 추정력의 부수적 효과

 

등기부상 명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자라 할 것이나(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 ; 1995. 10. 12. 선고 95다22481 판결 ; 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결 ; 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결), 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 매수인이 부동산을 인도 받아 선의로 점유하였다고 하여도 과실없이 점유를 개시하였다고 볼 수 없다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카771 판결 ; 1992. 11. 13. 선고 92다30245 판결).

 

라. 추정력이 깨지는 경우

 

⑴ 소유권이전등기의 경우

 

㈎ 전소유자의 사망 후에 이루어진 경우

 

사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 ; 1990. 5. 8. 선고 90다카1097 판결).

 

그러나 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결 ; 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 ; 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결).

 

㈏ 전소유명의자가 허무인인 경우(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2494 판결)

 

㈐ 등기명의자가 매수인이 아님이 판명된 경우(대법원 1968. 8. 12. 선고 68다1962 판결)

 

㈑ 등기절차에 이상이 있음이 판명된 경우(대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상437 판결)

 

㈒ 전소유자 아닌 자의 행위로 등기되었음이 명백한 경우(대법원 1957. 11. 4. 선고 4290민상199 판결)

 

㈓ 등기의 기재 자체에 의하여 부실한 등기임이 명백한 경우[등기부상의 공유지분의 합계 결과 분자가 분모를 초과할 경우라면 등기부 기재 자체에 의하여서도 각 공유자의 지분의 부실함이 명백하므로, 그 중 어떤 공유자의 어떤 지분이 무효인지 가려보기 전에는 등기부상에 기재된 공유지분의 비율로 각 공유자가 공유한다고 추정할 수 없고, 공유지분의 분모를 분자 합계로 수정한 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수도 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카134 판결 ; 1997. 9. 5. 선고 96다33709 판결)].

 

⑵ 소유권보존등기의 경우

 

소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여만 추정력이 있고, 소유권보존 이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여는 추정력이 없다.

따라서 소유권보존등기 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 보존등기의 추정력은 깨진다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카707 판결 등).

 

⑶ 특별조치법에 의한 등기의 경우

 

일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법, 임야소유권이전등기등에관한특별조치법, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등은 통상의 등기절차와는 다른 간이한 절차에 의한 등기를 허용하되, 국가기관의 관여하에 그 절차와 요건을 엄격히 규정하고, 사위 기타 부정한 방법으로 그 절차를 밟은 자에 대하여는 형사처벌까지 과하도록 규정하고 있다.

 

이러한 특별조치법에 따라 경료된 등기에도 추정력이 인정되어야 하고, 그 추정력은 소유권보존등기와 소유권이전등기에 있어서 차이가 나지 않는 점이 통상의 등기에 의한 경우와 다르다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결).

 

특별조치법에 따른 등기의 추정력을 깨뜨리려면 등기절차상 소요되는 보증서 및 확인서가 허위[허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 아니하는 보증서와 확인서를 뜻하는 것으로서, 변론에 나타난 자료에 의하여 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다10480 판결 ; 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결 ; 1992. 4. 28. 선고 91다46779 판결)] 또는 위조되었다든가 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 점을 주장․입증하여야 한다는 것이 판례이다[대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2928 전원합의체판결 ; 1997. 10. 10. 선고 97다19571 판결 ; 2000. 9. 5. 선고 2000다27268 판결 ; 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결 등 다수].

 

나아가 등기명의인이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 등기의 추정력이 깨어지지 않는다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체판결 ; 2002. 3. 12. 선고 2001다78416 판결).

 

마. 점유의 추정력과의 관계

 

민법 제200조 소정의 점유자의 권리추정 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 않고, 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다780 판결).

 

미등기 토지에 대한 점유자가 있는 경우에도 토지대장에 토지의 소유자로 등재된 자가 반증이 없는 한 소유권자로 사실상 추정된다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1431 판결 ; 1991. 4. 26. 선고 90다13413 판결).

 

 

2. 등기의 추정력  [이하 민법교안, 노재호 P.1408-1413 참조]

 

가. 의의

 

어떤 등기가 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정되는 효력을 말한다.

등기의 추정력을 인정하는 근거는, ① 개연성, 즉 등기절차상 요구되는 ‘등기공동신청주의’, ‘각종 서면의 제출’ 등에 의해 실체적 권리관계의 존재가 상당 부분 보장된다는 점, ② 동산의 점유에 권리추정력이 인정된다면(제200조) 그보다 더 우수한 공시방법인 부동산의 등기에도 권리추정력이 인정되어야 한다는 점 때문이다.

그 성격에는 법률상 추정설과 사실상 추정설이 대립하는데, 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행법제에서 등기명의인에게 소송상 유리한 지위를 부여하는 것이 거래의 안전에 기여한다는 점에서 통설 및 판례의 입장인 법률상 추정설이 타당하다.

 

나. 추정력의 물적 범위

 

부동산에 관하여 등기가 마쳐져 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 마쳐진 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결, 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다222440 판결 등 참조).

 

⑴ ‘권리의 귀속’ 추정

 

⑵ 절차의 적법 추정

 

㈎ 등기절차의 적법 추정

 

㈏ 기타 절차 등의 적법 추정 : 실체법상 또는 이론상 등기를 함에 있어 필요한 전제요건이나 전치절차(가령 농지취득자격증명, 토지거래허가)를 거친 것으로 추정된다. 예컨대 미성년인 자로부터 친권자에게 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별대리인이 선임된 사실도 추정된다. 따라서 미성년자가 친권자에게 위 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위해서는, 친권자가 특별대리인을 선임하지 않고 미성년인 자신을 대리하여 위 증여를 하였음을 증명하여야 한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결).

 

⑶ ‘등기원인’의 추정

 

등기원인에 관하여 추정력이 미치는지 여부는 두 가지를 구분하여 살펴보아야 한다. ① 등기가 되어 있으면 ‘적법한 등기원인’이 존재할 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결, 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다222440 판결 등 참조). 이는 권리의 추정력과 궤를 같이 한다.

② 하지만 그 등기원인에 해당하는 특정의 법률관계가 존재하는 것까지 추정되지는 않는다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결. 가등기 사안임). 실제와 다른 등기원인에 의한 등기가 적지 않게 행하여지고 있기 때문이다.

 

⑷ ‘대리권의 존재’ 추정

 

소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다[대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조. 원래 ‘인영의 동일성’으로부터 ‘인영의 진정성립’으로의 추정은 사실상 추정이고, 작성명의인이 위 추정을 번복하기 위해서는 간접반증사실로서 ‘날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 사실’ 등 ‘인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정’을 증명하여야 하며, 이에 대하여 문서제출자는 그 ‘날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것’이라는 사실까지 증명할 책임이 있다. 그런데 이전등기말소등기청구 사건에서 등기원인증서 등 등기신청서류의 진정성립이 문제되는 경우에는, 등기의 법률상 추정력 때문에 등기신청서류의 진정성립도 법률상 추정되므로, 원고로부터 피고로의 이전등기의 말소등기를 구하는 원고로서는 등기신청서류가 위조된 것이라는 점, 예컨대 원고 아닌 자가 아무런 권한 없이 등기신청서류상 원고의 인영을 원고의 의사에 반하여 날인한 사실 등을 적극적으로 증명할 책임을 진다].

 

⑸ ‘각종 계약조항’의 추정

 

민법이나 부동산등기법에 등기사항으로 규정되어 있는 각종의 약정(저당권의 피담보채권, 전세권의 존속기간 등)에 대하여도 추정력이 미친다.

 

다. 추정력의 인적 범위

 

⑴ 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·증명하여야 한다.

 

⑵ 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 그 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다[대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결(피고 2가 원고 주택조합 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 이 사건 토지에 관하여 임시총회결의서 등을 위조하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 토지 중 일부에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 근저당권설정등기가 된 사안에서, 피고 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 그 원인이 무효이어서 효력이 없고, 따라서 원고 조합은 소유권에 기초하여 피고 2의 소유권이전등기 및 이에 터 잡은 피고 1 명의의 소유권이전등기에 관한 각 말소와 아울러 등기상 이해있는 제3자인 피고 3을 상대로 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 구할 권리가 있다고 판단함).

 

라. 추정력이 인정되지 않는 등기 : 표제부의 등기(토지대장 등이 우선)

 

마. 추정력의 효력

 

㈎ 증명책임이 전환된다.

 

㈏ 등기의 존재를 믿은 경우 : 등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 증명책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한, 과실 없는 점유자로 보아야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22481 판결 등) ※ 사실상 추정

 

바. 추정력의 번복

 

⑴ 보존등기

 

㈎ 통상의 보존등기의 경우

 

등기신청자의 단독 신청에 의하여 행해지기 때문에 추정력이 약하다. 즉 보존등기 명의인이 원시취득자라는 점에 관하여만 추정력이 생기기 때문에 그 등기가 원시취득에 의한 것이 아님이 밝혀진 경우(보존등기 명의인이 전소유자로부터 매수하였다고 주장하는 경우, 보존등기 명의인 이외의 자가 사정받은 사실이 인정되는 경우, 건물 보존등기 명의인 이외의 자가 그 건물을 신축한 사실이 드러난 경우 등)에는 추정력이 깨어진다. 예를 들어 갑이 보존등기명의자인 을을 상대로 보존등기의 말소를 청구하는 소송에서 그 부동산의 원시취득자가 갑이라는 사실이 밝혀진 경우에는 을 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어지기 때문에 이제 을이 실체적 권리관계에 부합하는 등기 항변으로서 자신이 갑으로부터 그 부동산을 매수하였다는 사정 등을 주장·증명해야 한다.

 

㈏ 특별조치법에 의한 보존등기의 경우

 

임야소유권이전등기에관한특별조치법 제10조에 의하여 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이다. 다시 말하자면 위 특별조치법 제10조에 의하면 미등기임야에 관하여 임야대장 또는 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은 같은 법 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 발급 받은 보증서와 확인서를 첨부하여 임야대장 등의 명의를 변경 신고한 다음 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 경료받도록 규정하고 있어 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이고 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 증명을 하여야 할 것이다. 그리하여 그 등기가 부적법하게 이루어진 것으로 인정되어 그 추정력이 깨어진 다음 소유권보존등기명의자의 주장과 증명에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는 여부가 가려져야 하는 것이다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결).

 

⑵ 이전등기

 

㈎ 기본원칙

 

① 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 마쳐진 것으로 추정되고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조), 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결 등 참조). 나아가 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로 소유권이전등기가 전소유자의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라면 명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 등 참조).

 

② 따라서 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·증명할 책임이 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다222440 판결 : 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 피고 한** 명의의 이 사건 이전등기가 마쳐져 있는 이상, 피고 한**는 그 전의 소유자인 원고들에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 이러한 추정력은 피고 한**가 원고들로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 것이 아니라 원고들로부터 증여받은 것이라고 주장한다고 하더라도 깨어지지 않는다. 따라서 피고 한**가 이전등기에 필요한 서류들을 위조하는 등의 방법으로 원고들의 의사에 반하여 이 사건 이전등기를 마쳤다는 점은 여전히 원고들이 주장·증명하여야 한다).

 

㈏ 사망자 명의의 등기 신청에 의하여 마쳐진 경우

 

① 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결 등 참조).

 

② 다만, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 등).

 

㈐ 前소유명의자가 허무인인 경우

 

㈑ 등기의 기재 자체에 의하여 부실한 등기임이 명백한 경우 : 예를 들어 등기부상의 공유지분의 합계 결과 분자가 분모를 초과하는 경우(갑：2/5, 을：2/5, 병：2/5)

 

㈒ 특별조치법에 의한 이전등기의 경우

 

특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 증명이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(여기서의 허위의 보증서나 확인서의 의미는 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결. 이와 달리 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서상의 취득원인 사실과 다른 취득원인 사실을 주장한 경우에는 바로 그 등기의 추정력이 깨어진다는 취지로 판시한 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결 및 1992. 12. 8. 선고 92다32067 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경함).

 

사. 등기추정력과 점유추정력의 관계

 

⑴ 점유자가 소유자로 추정될 수 있는지 여부

 

① 등기된 부동산：부정

 

② 미등기된 부동산：부정.   지적법 제9조, 제15조, 부동산등기법 제130조의 규정 취지를 종합하여 보면 토지대장등본에 토지의 소유자로 등재되어 있으면 토지의 소유권의 귀속에 관하여 추정을 받는 자료가 된다고 할 것이므로 토지대장등본에 토지의 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 한 그의 소유 토지로 추정을 받을 수 있다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1431 판결). ※ 사실상 추정

 

⑵ 점유자가 점유할 권리 있음이 추정되는지 여부

 

예를 들어 X가 Y를 상대로 소유물반환청구를 하였는데 X의 소유, Y의 점유라는 사실이 모두 밝혀지자 Y가 임차권을 주장하며 점유할 권리가 있음을 항변하는 경우, 제200조에 따라 Y의 임차권의 존재는 추정되는지에 관하여 통설 및 판례는 점유자는 소유자에 대해서 추정적 효력을 주장할 수 없다고 한다.

따라서 위의 경우에도 Y는 임차권의 존재를 다른 증거를 통해 증명해야 한다