【판례<형법>(성폭력범죄와 이에 대한 부수처분】《성폭력범죄와 이에 대한 부수처분 관련한 대법원판례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<형법>(성폭력범죄와 이에 대한 부수처분】《성폭력범죄와 이에 대한 부수처분 관련한 대법원판례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<성폭력범죄와 이에 대한 부수처분 관련한 대법원판례>

 

◈ 성폭력범죄와 이에 대한 부수처분 관련한 대법원판례

 

○ 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결

 

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조의 ‘장애인에 대한 준강간 등의 죄’가 성립하기 위하여 지적 장애등급을 받은 장애인인 피해자가 지적 장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하는지 여부(= 적극) 및 피고인이 이를 인식하여야 하는지 여부(= 적극)

 

○ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결

 

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭법’이라 한다) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태’란 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.

 

나아가 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 구 성폭법 제6조의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 ‘항거불능인 상태’에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 정신적 장애로 인한 사회적 지능⋅성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현⋅행사할 수 있었는지를 신중히 판단하여야 한다.

 

○ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결

 

피고인이 피해자 甲과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 휴대전화를 이용하여 甲의 신체 부위를 甲의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라는 이유로 무죄를 인정한 원심 판단을 정당하다고 한 사례

 

○ 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도502 판결

 

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 위 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.

 

○ 대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결

 

구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 ‘아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동․청소년이용음란물’인지 판단하는 기준 ➡ 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동⋅청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동⋅청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동⋅청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동⋅청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동⋅청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동⋅청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다.

 

○ 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결

 

구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 아동․청소년이용음란물을 제작․수입 또는 수출한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서, 제2조 제5호에서 ‘아동 · 청소년이용음란물은 아동 · 청소년 또는 아동 · 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 · 비디오물 · 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 · 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.’고 정의하고, 같은 조 제4호는 각 목으로 ‘가. 성교 행위, 나. 구강․항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉․노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 라. 자위 행위’를 규정하고 있다.

 

이처럼 구 아청법은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동 · 청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동․청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동․청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다.

 

여기에다가 아동․청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동 · 청소년을 보호하는 한편 아동 · 청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동․청소년의 특성, 아동․청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동․청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동․청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동 · 청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동․청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지․보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.

 

다만 아동․청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다.

 

아동․청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동․청소년의 나이와 지적․사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동․청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동․청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

○ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151 판결

 

[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항, 제6항은 위계로써 장애인을 간음하거나 추행한 사람을 처벌하는 규정이다.

 

위 규정에서 말하는 위계란 행위자가 간음 또는 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음 또는 추행의 목적을 달성하는 것을 말하고, 여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다.

 

[2] 피고인이 甲에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 甲을 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 함으로써 장애인인 甲을 간음하고 추행하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 성교 등의 목적을 가지고 甲을 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였더라도, 위 유인행위는 甲을 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 甲이 피고인의 집으로 온 것과 성교행위나 제모행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하여, 甲이 피고인의 유인행위로 간음행위나 추행행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없으므로, 피고인의 행위는 위 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 않는다고 한 사례

 

○ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275 판결

 

2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’ 시행 후에도 여전히 2011. 1. 1. 이후 ‘아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는지 여부(= 적극)

 

➡ ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동⋅청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다.

 

아울러 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다) 역시 부칙 제8조 제1항이 “제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동⋅청소년 대상 성범죄(제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다.

 

이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

 

○ 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결

 

[1] ‘아동․청소년’ 대상 성폭력범죄가 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 등에서 정한 등록대상 성폭력범죄에도 해당하는 경우, 같은 법 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극)

 

➡ 2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 ‘아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 제외함으로써 그 적용 범위를 ‘성인 대상 성폭력범죄를 범한 자’로 제한하였으며, ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다), ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것)이 별도로 ‘아동⋅청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하였다.

 

그리고 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라고 한다) 제47조 제1항, 제49조 제1항은 등록대상 성폭력범죄의 공개명령 및 고지명령에 관하여는 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다)에 의하도록 정하고 있다.

 

그러므로 아동⋅청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 이후의 범행뿐만 아니라 그 이전 범행이라도 그것이 법률 제11556호 성폭력특례법 등에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하는지 여부와는 관계없이 법률 제9765호 아동성보호법 등이 규정하고 있는 공개명령 및 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐, 법률 제11556호 성폭력특례법 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다.

 

[2] ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항에 의하여 새로이 공개명령 및 고지명령의 대상이 된 성폭력범죄(같은 법 제11조 내지 제15조에 정한 것)가 ‘아동․청소년’을 대상으로 이루어진 경우, 같은 법 부칙(2012. 12.

18.) 제4조 제1항이 적용되는지 여부(= 소극)

 

➡ ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것, 이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라고 한다)은 제42조 제1항에서 과거 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성폭력범죄가 아니었던 일정한 유형의 범죄(같은 법 제11조 내지 제15조에 정한 것)를 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 성폭력범죄로 새로이 규정하는 한편, 부칙 제4조 제1항으로 “이 법 시행 후 제11조부터 제15조(제14조의 미수범만을 말한다)까지의 개정규정의 범죄로 유죄판결이 확정된 자에 대하여는 제42조부터 제50조까지의 개정규정을 적용한다.”고 정하여, 위 각 범죄(이하 신설된 제12조는 제외한다)의 범행 시점이 법률 제11556호 성폭력특례법의 시행 이전이라 하더라도 그 시행 이후 유죄판결을 선고할 때에는 개정된 규정에 따라 공개명령 및 고지명령을 할 수 있는 근거를 두고 있는데, 아동⋅청소년을 상대로 한 위 각 범죄는 그와 별도로 2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’에서 이미 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하고 있었던 점 등을 고려하면, 이는 위 각 범죄가 아동⋅청소년을 대상으로 이루어진 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.

 

○ 대법원 2014. 10. 31.자 2014모1166 결정

 

이미 유죄판결이 확정된 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는지 여부(= 소극)

 

➡ 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정․공포된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제10258호 성폭력특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 처음 도입하면서 부칙 제2조 제2항을 두어, 그에 관한 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 신상정보 등록 대상 성폭력범죄를 범하였더라도 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 사람에 대하여는 유죄판결과 동시에 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하였다.

 

한편, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라 한다) 부칙 제7조는 제1항에서 “제42조부터 제50조까지의 개정규정은 제2조 제1항 제3호․제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호․제4호에 한정한다), 제3조부터 제10조까지 및 제15조에 해당하는 범죄를 저질러 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15. 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람(이하 이 조에서 “특례대상자”라 한다)에 대하여도 적용한다.”고 정하고, 제2항으로 “이 법 시행 후 1년 이내에 검사는 특례대상자에 대하여 제1심판결을 한 법원에 공개명령 및 고지명령을 청구하여야 하고, 법원은 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 및 제50조에 따라 결정으로 공개명령 및 고지명령을 선고하여야 한다.”는 내용의 규정을 두고 있다.

 

이는 일응 2011. 4. 16. 이전에 성폭력범죄에 관한 유죄판결이 이미 확정됨으로써 법률 제10258호 성폭력특례법을 적용하여 공개명령 및 고지명령을 할 수 없었던 사람에 대하여도 그 유죄판결이 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15.까지 3년 기간 사이에 확정된 경우에는 소급적인 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하는 취지라고 볼 수 있다.

 

그런데 법률 제10258호 성폭력특례법은 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람을 제외하여 그 적용 범위를 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 사람으로 제한하였으며(제37조 제1항), 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여는 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라 한다)이 공개명령 제도를, 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고 관련 규정이 2011. 1. 1. 시행된 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다)이 고지명령 제도를 각각 별도로 규정하고 있을 뿐만 아니라 공개명령 및 고지명령의 소급적용에 관하여도 다음과 같은 별도의 법률규정이 있다.

 

즉, 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제2항, 제3항을 신설하여, 위와 같이 법률 제9765호 아동성보호법으로 공개명령 제도가 마련되기 이전에 아동․청소년 대상 성폭력범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 사람 중 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 따라 등록 대상으로 결정된 사람 및 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되어 2008. 2. 4. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제8634호 청소년성보호법’이라 한다)에 따라 열람명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원의 결정을 받아 그 열람명령 등을 공개명령으로 전환하여 집행할 수 있도록 하였고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘아동․청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라 한다) 부칙 제5조 제2항, 제3항도 같은 내용의 공개명령에 관하여 따로 정하고 있다. 나아가 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제8조는 법률 제10260호 아동성보호법이 고지명령 제도를 도입하기 이전인 2008. 4. 16.부터 2010. 12. 31.까지 사이에 아동․청소년 대상 성폭력범죄(성범죄)를 범하고 벌금형 이외의 유죄판결이 확정되어 공개명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원이 고지명령을 결정할 수 있도록 하였다.

 

이러한 관련 규정 내용 및 체제와 법률 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이미 유죄판결이 확정된 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조가 규정하고 있는 공개명령의 전환이나 소급적인 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상은 되지 않는다고 해석함이 타당하다.

 

○ 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결

 

군형법상 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄가 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대해 가중처벌되는 죄로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2항에 의하여 성폭력범죄에 포함되는지 여부(= 적극)

 

➡ 결국 군인도 신상정보의 공개․고지명령의 대상이 됨

 

○ 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1525 판결

 

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 그 집행유예기간 내에서 일정 기간 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.”고 정하여 집행유예의 형을 선고하는 경우에 집행유예 기간 내에서만 수강명령을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다.

 

그런데 2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과할 수 있다.”고 정하였는데, 부칙(2011. 4. 7.) 제1항은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2항은 “제16조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 성폭력범죄를 범한 사람부터 적용한다.”고 규정하였으므로, 법원으로서는 개정 특례법이 시행된 2011. 10. 8. 이후에 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여만 실형을 선고하는 경우에도 수강명령을 병과할 수 있다.

 

○ 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6181, 2013전도122 판결

 

 

2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서의 부착기간 하한가중 규정이 위 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에도 소급적용되는지 여부(= 소극)

 

○ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252, 2013치도2 판결

 

[2] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다.

 

이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령및 치료감호처분과 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다.

 

따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다.

 

[3] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)의 요건으로 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다.

 

그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.

 

또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단할 때에는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구

인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결 시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

 

○ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930, 2014감도25, 2014전도126, 2014치도3 판결

 

치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자를 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다) 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애자를 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다.

 

따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있는데, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료⋅가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치

료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

 

○ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결

 

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 대해 선고유예 판결이 있는 경우, 판결 확정 즉시 등록대상자로서 신상정보 제출의무를 지는지 여부(적극) 및 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 신상정보 제출의무를 면하는지 여부(= 적극)

 

제1심 또는 항소심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유가 적법한지 여부(= 소극)

 

○ 대법원 2014. 11. 27. 선고 13도15164 판결

 

등록대상자가 아동⋅청소년 대상 성범죄로 유죄판결이 확정될 경우에 부담하는 신상정보 제출의무는 구 아청법 제34조 제1항에 의하여 당연히 발생하는 것이고, 등록대상자인 피고인이 위 법규에서 정한 신상정보 제출의무가 있다는 것을 알지 못하였다는 등의 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이며, 대법원이 보낸 신상정보 등록대상자 고지서가 피고인에게 송달되지 아니하는 등으로 신상정보 제출의무를 인식하지 못하였다는 것이 구 아청법 제52조 제5항 제2호에서의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수도 없다.