【판례<가사소송>】《제척기간 경과 후 재산분할청구권의 행사(대법원 2018. 6. 22.자 2018스18 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사안의 요지
A와 청구인은 서로를 상대로 각각 이혼 및 재산분할소송을 제기하였고, 그 판결이 2012. 9. 6. 확정되어 이혼하였다.
청구인은 종전의 소송에서 A가 분할대상 재산을 은닉하였다고 주장하면서, 2014. 8. 18. 다시 재산분할심판을 청구하였다.
이어 청구인은 2016. 2. 3. 청구취지 변경신청서를 제출하여 누락된 재산을 추가하고 청구취지를 확장하였다.
이에 대하여 상대방은 청구인이 종전 판결이 확정된 때로부터 2년이 경과한 이후에 청구취지를 변경하였으므로, 적어도 그 청구취지 확장으로 추가된 부분은 제척기간이 경과되어 부적법하다고 주장하였다.
2. 판시사항
민법 제839조의2 제3항, 제843조에 따라 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구하고 제척기간이 지난 경우, 그때까지 청구 목적물로 하지않은 재산에 대한 청구권이 소멸하는지 여부(= 적극)
재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우, 이에대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있는지 여부(= 적극) 및 추가 재산분할청구에도 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 하는지 여부(= 적극)
3. 판결요지
민법 제839조의2 제3항, 제843조에 따르면 재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다.
2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구 목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다.
재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고2000므582 판결 참조).
다만 추가재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다.
4. 소멸시효와 제척기간 [이하 민법교안, 노재호 P.287-291 참조]
가. 의의
⑴ 소멸시효는 권리자가 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 권리를 행사하지 않은 경우에 권리의 소멸이라는 법률효과가 발생하는 제도이다.
⑵ 이것은 시간의 흐름에 따라 법률관계가 점점 불명확해지는 것에 대처하기 위한 제도로서, 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간이 지남에 따라 곤란해지는 증거보전으로부터 채무자를 보호하며 자신의 권리를 행사하지 않는 사람을 법적 보호에서 제외함으로써 법적 안정성을 유지하는 데 중점을 두고 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결 등 참조).
나. 제척기간과의 구별
⑴ 제척기간의 의의
① 법률이 규정하는 권리의 존속기간 또는 법률상 권리를 행사할 수 있는 기간을 말한다. 그 기간이 지난 뒤에 권리를 행사하는 것은 허용되지 않는다는 의미에서 ‘제척기간’이라 부른다. 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 있게 하는 것이다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다215256 판결).
② 민법은 제척기간의 의의나 효과 등에 관하여 총칙적인 규정을 두고 있지는 않으나, 제척기간으로 해석되는 규정은 상당히 많다. 유의할 점은, 제척기간과 소멸시효는 제도의 취지가 서로 다르기 때문에 하나의 권리에 대하여 제척기간과 소멸시효가 중복적으로 적용되는 경우도 있다는 것이다. 대표적으로 하자담보책임에 기한 매수인의 손해배상청구권은 매수인이 그 사실을 안 때부터 6월의 제척기간(제582조)에 걸리는 동시에 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터 10년의 소멸시효(제162조 제1항)에도 걸린다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).
⑵ 제척기간의 법적 성질
제척기간에는 그 기간 내에 재판상 권리를 행사해야 하는 출소기간과 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 충분한 재판 외 행사기간 두 가지가 있다. 둘 중 어디에 해당하는지는 제척기간을 정하고 있는 법률규정의 문언과 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
㈎ 형성권
채권자취소권과 같은 형성소권의 제척기간은 출소기간이고, 취소권, 매매예약완결권과 같은 그 밖의 형성권의 제척기간은 재판 외 행사기간이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결.
㈏ 청구권
① 상속회복청구권, 점유회수청구권(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097 판결)의 제척기간은 출소기간이고, 하자담보책임에 따른 권리의 제척기간은 재판 외 행사기간이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결).
◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097 판결：민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다.
◎ 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 : 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이므로, 기록에 의하면 원고가 위 기간이 경과하기 전 피고에게 내용증명우편을 발송하여 이 사건 공사의 하자 및 미시공 부분에 대한 하자를 통지하고 그 보수를 요구한 사실이 인정되는 이상 원심이 이 부분에 관한 피고의 주장(제척기간 도과로 원고의 하자보수청구권이 소멸하였다는 주장)을 배척한 것은 결론적으로 정당하다.
◎ 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결 : 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사기간은 재판상 또는 재판 외에서의 권리행사에 관한 기간이므로 매수인은 소정 기간 내에 재판 외에서 권리행사를 함으로써 그 권리를 보존할 수 있고, 재판 외에서의 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고, 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다.
② 재판 외 행사기간인 경우 어느 정도의 권리행사가 있으면 제척기간을 준수한 것으로 볼 것인지 문제되는데, 최근의 판례는 “채권양도의 통지는 그 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 그 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 양도인이 재판 외에서 그 권리를 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그것만으로 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판 외 행사에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결).
⑶ 소멸시효와의 차이점
㈎ 소급효 없음
소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생기지만(제167조), 제척기간이 경과하면 권리는 ‘장래를 향하여’ 소멸한다.
㈏ 중단 안됨
소멸시효는 중단될 수 있지만, 제척기간은 그렇지 않다. 예컨대 의무자가 권리의 존
재를 승인한 경우에도 제척기간은 그대로 진행한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결). 제척기간은 법률관계를 객관적이고 획일적으로 확정하는 것을 목적으로 하기 때문이다.
㈐ 정지
소멸시효의 완성은 정지될 수 있는데, 제척기간에 대하여는 다툼이 있다. 다수의 학설은 제척기간은 법률관계의 객관적, 획일적인 확정을 목적으로 한다는 이유로 시효정지 규정의 유추적용을 부정한다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결은 제척기간에 있어서는 그 성질에 비추어 소멸시효와 같이 기간의 중단이나 ‘정지’는 있을 수 없다고 판시하였다.
㈑ 포기 불가
① 시효이익은 완성 후 포기할 수 있지만, 제척기간은 그렇지 않다. 제척기간이 경과하면 권리는 ‘당연히’ 소멸하기 때문이다.
② 다만, 판례는 제척기간이라 하더라도 제척기간을 정한 규정의 취지와 목적, 권리의 종류·성질 등에 비추어, 당사자들이 합의하여 그 기간을 연장할 수 있는 경우와 같이 기간 경과로 인한 이익 포기를 허용해도 특별히 불합리한 결과가 발생하지 않는 경우라면, 시효이익 포기에 관한 제184조 제1항을 유추적용하여 당사자에게 그 기간 경과의 이익을 포기할 수 있도록 하여 법률관계에 관한 구체적인 사정과 형평에 맞는 해결을 가능하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없다는 태도를 취하고 있다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2017다247848 판결 : 상법 제814조 제1항은 “운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 이내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 다만 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 해상운송인을 보호하고 시간의 경과에 따른 증명곤란의 구제를 도모하기 위한 것이지만, 당사자들이 합의하여 제척기간을 연장할 수 있도록 하였다는 점에서 일반적인 제척기간과는 구별되는 특성이 있다는 점을 강조하고 있다).
㈒ 직권조사사항
소멸시효는 상대방의 항변사항이지만, 제척기간은 법원의 직권조사사항이다. 제소기간인 제척기간은 소송요건이기 때문에 법원의 직권조사사항임이 당연하고, 제소기간아닌 제척기간도 법원의 직권조사사항이다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결：매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다).
㈓ 권리남용
소멸시효 주장이 신의칙에 위배되는 경우에는 권리남용을 이유로 이를 배척할 수 있지만, 제척기간은 직권조사사항이기 때문에 권리남용의 문제도 생기지 않는다고 한다(반대의견 있음).
⑷ 권리행사기간이 소멸시효인지 제척기간인지 구별 방법
㈎ 원칙 : 법규정의 문언에 따른다.
㈏ 그 이외의 경우
법문에 ‘시효로 인하여’라고 표현되어 있음에도 규정의 취지와 권리의 성질에 비추어 제척기간으로 보아야 하는지 문제되는 경우가 있다.
① 제1024조 제2항 : 통설은 제척기간으로 해석한다.
② 제766조 제2항, 제1117조 후단 : 제척기간으로 해석하는 견해도 있으나, 판례는 소멸시효라고 한다.
⑸ 형성권과 제척기간
① 형성권에 관하여 권리행사의 기간이 정하여져 있지 않은 경우(예컨대 해제권, 매매예약완결권 등)에도 그 형성권은 10년의 제척기간에 걸리는 것이 원칙이다. 다만 제555조(서면에 의하지 아니한 증여의 해제)의 해제권은 제척기간의 적용을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결). 그 이유는 수증자의 채권이 존재하는데 증여자의 해제권만 제척기간의 도과로 소멸한다는 것은 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여에 대하여 증여자의 해제권을 인정한 취지와 맞지 않기 때문이다.
② 그 기산점은 당사자 사이에 일정기간 형성권을 행사하지 않기로 합의한 경우에도 그와 관계없이 형성권이 발생한 때라는 것이 판례의 입장이다. 한편, 형성권 행사의 결과 발생하는 권리(예컨대 해제권 행사로 인한 원상회복청구권, 매매예약완결권 행사로 인한 소유권이전청구권)는 그 권리가 발생한 때부터 별개의 소멸시효에 걸린다.
5. 제척기간과 소멸시효의 구별 [이하 대법원판례해설 제131호, 임정윤 P.373-402 참조]
가. 구별 기준
제척기간은 일정한 권리에 관하여 법률이 미리 정하는 그 권리의 존속기간 내지 권리행사의 한정기간으로, 기간경과 시 그 권리는 당연히 소멸한다고 본다.
반면 소멸시효는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속된 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 합치하는지를 묻지 않고 그 사실상태를 존중하여 법률상의 권리를 소멸시키는 것이라고 이해한다.
양자 모두 시간 경과에 따른 권리소멸의 문제를 다루고, 이를 통해 법적 안정성이라는 가치를 도모한다는 점에서는 공통되나, 제척기간에서는 권리를 중심으로 하는 법률관계의 조속한 확정 필요성이 더욱 강조된다.
소멸시효는 청구권에만 적용되지만 제척기간은 주로 형성권이 적용 대상이다. 청구권은 일반적으로 소멸시효의 적용 대상이지만 청구권을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정해야 할 정책적 필요성이 있으면 소멸시효가 아닌 제척기간이 부가되기도 한다. 양자의 차이점은 다음과 같다.
나. 기간 경과의 효과
⑴ 소멸시효 완성의 효과
법문은 “ …… 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하며, ‘완성한다.’의 의미에 관하여 절대적 소멸설과 상대적 소멸설이 대립한다.
● 제162조(채권, 재산권의 소멸시효)
① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다
㈎ 절대적 소멸설
① 소멸시효 완성으로 당연히 권리가 소멸하고, 소멸시효 이익의 포기는 소멸시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시이며, 이 의사표시에 의하여 이익이 생기지 않았던 것으로 된다고 본다.
시효이익의 포기를 이유로 시효 완성의 효과가 복멸되는 것은 위와 같은 의사표시에 기한 법률행위적 효과라고 하고, 이미 소멸한 채무를 소급적으로 유효한 것으로 하는 행위로서, 실질적으로 새로운 채무를 부담하는 것과 같은 효과가 발생한다.
② 판례는 절대적 소멸설을 취하면서, 다만 ‘변론주의의 원칙상’ 소멸시효의 이익을 받을 자가 그 사실을 주장하여야 비로소 법원이 소멸시효를 고려할 수 있다고 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결).
㈏ 상대적 소멸설
소멸시효가 완성되면 권리소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(援用權)이 발생하고, 그 원용권의 행사에 의하여 비로소 권리가 소멸한다고 본다. 소멸시효 이익의 포기는 위 원용권의 포기이며, 원용권의 포기에 의하여 권리는 소급하여 시효로 소멸하지 않는 것으로 확정된다.
⑵ 제척기간 경과의 효과
제척기간이 경과하면 권리가 당연히 소멸된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 : 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다).
시효 완성의 효과에 관하여 판례와 같이 절대적 소멸설을 취하면, 그 기간 경과의 법적 효과 측면에서 제척기간과 소멸시효 사이에 차이가 없다.
다. 소멸시효와 제척기간의 구별에 관한 판례의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.390 참조]
판례는 다음과 같이 소멸시효와 제척기간을 대체로 엄격하게 구별해 왔다.
① 제척기간의 기산점을 임의로 정할 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결).
② 제척기간의 진행은 중단될 수 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 : 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하고, 제척기간에 있어서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다고 할 것이다).
③ 제척기간은 그 성질에 비추어 소멸시효에서와 같은 정지가 인정될 수 없다고
하였다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다183 판결).
④ 형성권인 해제권에 관하여 그 제척기간이 경과한 때 시효이익 포기에 관한 법리가 적용될 수 없다고 하였다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다63356 판결).
6. 각 제척기간의 구별 방법 및 기준 [이하 대법원판례해설 제131호, 임정윤 P.373-402 참조]
가. 문제의 소재
제척기간 제도의 본래의 취지가 ‘법률관계의 신속한 확정’에 있다고 하면서 소멸시효와 제척기간을 엄격히 구별하고 그 일반적인 구별기준을 모든 제척기간에 그대로 적용하는 것이 타당한가에 대한 의문을 제기하는 견해들이 다수 제기되었다.
위 견해들의 기본적 관점은 다음과 같다. 법률에서 개별적으로 규정되고 있는 수많은 제척기간마다에는 그 인정취지나 권리의 종류․성질등에 따라서 특별한 규범적 의미내용을 가지는 경우가 있을 수 있다. 그럼에도 불구하고 일반적 기준을 모든 제척기간에 일률적으로 적용하는 것은, 법적 안정성의 확보를 위해서는 도움이 된다 하더라도 구체적 타당성의 확보라는 측면에서는 합리성을 결여하는 경우도 생길 수가 있다. 이러한 관점에서 제척기간을 다양한 기준에 따라 구별하고 각 제척기간별로 그 취급을 달리할 가능성을 제시한다.
⑴ 권리행사방법에 따른 구별
‘제소기간인 제척기간’과 ‘재판 외의 행사기간으로서의 제척기간’으로 구별한다.
① 전자에 해당하는 것으로는 민법 제204조 제3항(점유보호청구권은 1년. 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결), 제406조 제2항(채권자취소권은 1년 또는 5년), 제819조, 제823조(혼인 취소의 소는 3월), 제841조, 제842조(재판상 이혼청구는 6월 또는 2년), 제847조 제1항, 제848조 제2항, 제851조(친생부인의 소는 2년), 제907조(재판상 파양청구는 6월 또는 3년), 제999조(상속회복청구의 소는 3년 또는 10년) 등이 있고, ② 후자에 해당하는 것으로는 민법 제146조(법률행위의 취소권는 3년 또는 10년), 제253조(유실물 소유자의 권리는 6월), 제556조 제2항(증여계약의 해제권은 6월), 제573조, 제575조 제3항, 제582조(매도인의 담보책임은 1년, 6월), 제670조, 제671조 제2항(수급인의 담보책임은 1년) 등이 있다.
⑵ 발생근거에 따른 구별
법정제척기간(법률의 규정에 정해진 제척기간)과 약정제척기간(당사자 간의 합의에 의하여 정해진 제척기간)으로 구별한다.
법정제척기간을 당사자의 약정으로 변경(단축․연장)할 수 있는가의 문제는 거래의 안전이나 무능력자의 보호 등을 고려하여, 그 법정제척기간이 강행법규인가 임의법규인가에 따라 결정되어야 한다고 한다.
약정제척기간은 사적자치의 원칙에 따라 단축 및 연장이 자유로운데, 이는 소멸시효는 법률행위에 의하여 연장․가중할 수 없다고 규정하고 있는 것과 다른 부분이다.
● 제184조(시효의 이익의 포기 기타)
② 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없으나 이를 단축 또는 경감할 수 있다.
⑶ 제척기간의 제도적 취지(적용 대상 권리)에 따른 구별
청구권에 관한 제척기간과 형성권에 관한 제척기간으로 구별한다.
청구권에 관한 제척기간은 의무자 보호, 시간의 경과에 따른 입증곤란을 구제하는 측면에서는 소멸시효와 동일하고, 제척기간의 취지를 단지 권리의 신속한 행사를 촉구하고 그로써 명확한 법률관계의 창출을 위한 제도라고 설명하기는 곤란하다고 본다.
반면 형성권자의 상대방은 형성효에 일방적으로 복속되므로 형성권의 행사 여부에 관한 법적 불확정성으로부터의 신속한 해방이 요청된다. 형성권의 행사는 당사자뿐 아니라 제3자에게도 영향을 주므로 조속한 법률관계의 해결이 요청된다는 점에서, 형성권의 권리행사기간에 대해서는 시효가 인정되기에는 적합하지 못한다고 본다.
⑷ 절대적 제척기간과 상대적 제척기간으로 구별
절대적 제척기간은 재판상 행사가 요구되며, 법률관계의 조속한 확정과 거래의 안전에 대한 요청이 강력한 경우로서 사적자치에 의한 변경이 허용되지 않는다. 반면 상대적 제척기간은 재판 외 행사로도 충분하며, 법률관계의 조속한 확정의 요청이 미약한 경우로서 사적자치의 원칙이 폭넓게 허용된다. 상대적 제척기간에서 사적 자치의 원칙은 행사기간의 변경, 기산점의 변경, 중단 및 정지사유에 관한 약정, 제척기간 경과 이익의 포기 등의 형태로 구체화된다.
위 구별에 따른다면, 상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 독특한 성질을 갖는다고 할 수 있다. 재판상 청구가 필요하다고 하면서도 당사자의 합의에 의한 연장을 허용하고 있기 때문이다.
나. 제척기간에 소멸시효 규정의 유추적용 가부
이는 제척기간의 연장, 단축, 정지, 기간 경과 이익의 포기에 관하여 명문의 규정이 없으면 허용되지 않는다고 볼 것인가, 아니면 명문의 규정이 없더라도 각 제척기간의 성질에 비추어 개별적으로 소멸시효의 규정의 유추적용 가능성을 긍정할 것인가의 문제이다.
⑴ 제척기간의 중단
제척기간에 중단이 인정될 수 없다는 것이 대체적 견해이다.
⑵ 제척기간의 정지
제척기간에 대하여 소멸시효에서와 같은 정지가 인정될 수 있는지에 관하여는 견해가 대립하나, 근래에는 이를 긍정하는 견해가 다수설이라고 할 수 있다.
⑶ 제척기간의 연장 또는 기간 경과 이익의 포기
제척기간 경과 이후에 합의에 의한 연장이 허용되지 않는다고 보는 견해는, 제척기간 경과 여부가 직권조사사항이라는 점을 근거로 들고 있다. 그러나 개별적인 제척기간마다 기간 경과 이익의 포기의 허용 여부를 달리 볼 수 있다는 견해도 있다.
다. 제척기간이 지난 담보책임에 기한 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계의 허용 여부에 관하여 민법 제495조의 유추적용을 긍정한 판례
대법원은 제척기간이 지난 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권에 관하여 민법 제495조를 유추적용하여 위 채권을 자동채권으로 한 상계를 허용하였다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결). 위 판결은 “손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권․채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다. 따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.”라고 판시하였다.
7. 판례 해설
1심법원은 위와 같이 청구취지 확장으로 추가된 부분에 관해서도 제척기간이 준수된 것으로 보아, 추가된 재산에 대해서도 분할을 명하였다.
반면 원심법원은 청구취지 확장으로 추가된 부분에 관해서는 제척기간이 경과되어 부적법하다고 판단하였다.
대법원은 원심법원의 판단을 유지하였다.
