【판례해설<형사>】《행정법규 위반과 사기죄의 성립 여부(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사안의 요지 : 〈문화재수리 등에 관한 법률을 위반하여 문화재수리업 영위를 한 자에게 발주처에 대한 공사대금 편취의 사기죄가 성립하는지가 문제된 사건〉
문화재수리업을 하기 위하여는 대통령령으로 정하는 일정한 요건(문화재수리기술자 4명 보유 등)을 구비하고 있어야 하는데(문화재수리에 관한 법률 제14조), 피고인은 그러한 요건을 구비하고 있지 않으면서 자신이 대표이사로 있던 ○○건설(문화재수리기술자 한○○ 1명 보유)이 그러한 요건을 구비하도록 하기 위하여 문화재수리기술자 자격증 등을 빌려 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 다음, 지방자치단체로부터 문화재수리에 관한 공사를 낙찰받았다. 이에 검사는 피고인이 문화재수리업을 하기 위한 자격이 없음에도 지방자치단체를 기망하여 낙찰을 받아 공사를 진행한 후 공사대금을 편취하였다고 보아 피고인을 사기죄로 공소제기하였다.
1심은 유죄를 선고하였다. 2심은 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 그 이유는 "공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 이 사건 문화재수리공사의 경우, 비록 하도급 제한을 규정한 문화재수리등에관한법률 위반에는 해당되어 그에 대한 형사책임이 따를 수는 있지만, ○○건설이 직접 문화재수리공사를 시행하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 특별한 사정이 발견되지 않는다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적인 관행에 좇은 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리등에관한법률위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, ○○건설이 한○○을 통하여 이 사건 공사약정에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 공사계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없다"고 판단하여 무죄를 선고하였다.
2. 판시사항
[1] 사기죄의 성립요건 / 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의 유무를 판단하는 기준 / 공사대금 등 편취에 의한 사기죄에서 편취의 범의가 있었는지 판단하는 기준 시점(=계약 당시) 및 판단 방법
[2] 사기죄의 보호법익(=재산권) / 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 심리ㆍ판단하여야 할 사항
3. 판결요지
[1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다.
그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.
따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다.
4. 판례 해설
대상판결은 행정법규를 위반한 것 자체로 기망행위가 될 수 있다고 보지 않았다.
사기죄는 타인의 재산권에 대한 침해행위인데, 그러한 침해행위가 존재하지 않는다면 원칙적으로 사기죄는 성립할 수 없기 때문이다.
