【판례<직장폐쇄 시 근로자의 임금청구권, 평균임금 산정방법>】《회사의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하여 평균임금산정기간에서 제외되는지 여부(대법원 20..

【판례<직장폐쇄 시 근로자의 임금청구권, 평균임금 산정방법>】《회사의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하여 평균임금산정기간에서 제외되는지 여부(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015다65561 판결》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 판결의 요지 : [직장폐쇄기간을 평균임금 산정기간에서 제외할지 여부가 문제된 사건]

【판시사항】

[1] 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정인 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 위법한 쟁의행위기간이 포함되는지 여부(소극)

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 및 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우, 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우, 사용자가 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당하는지 판단하는 기준

【판결요지】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.

근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다. 이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다. 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다.

근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때, 헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위기간은 제6호의 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’을 가리킨다고 할 수 있다. 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다.

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다. 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다.

[3] 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법 취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.

둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.

이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당한다고 할 수 없다.

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.28-29 참조]

가. 사실관계

⑴ 원고들은 피고의 공장에서 근무하는 근로자들이다.

⑵ 원고들은 피고와 특별교섭에 관하여 합의가 성립되지 않자, 불시에 집단조퇴하거나 근로제공을 거부하거나, 태업을 하고, 파업을 하는 등의 쟁의행위를 하였다.

⑶ 이에 원고는 직장폐쇄를 하였다.

⑷ 이후 피고는 원고들이 속한 노조에 가입하지 않은 관리직 직원들을 생산라인에 투입하여 생산을 계속했다.

⑸ 원고들은 피고의 공장을 물리적으로 점거하는 등 피고의 생산 업무를 방해하였다.

⑹ 원고들은 피고를 상대로 직장폐쇄효력정지가처분신청을 하였고, 해당 법원에서 피고가 원고들을 업무에 복귀시키라는 내용의 조정이 성립되었다.

⑺ 이에 피고는 직장폐쇄를 종료하고 원고들을 업무에 복귀시켰다.

⑻ 이후 피고는 원고들에 대하여 4차례에 걸쳐 징계처분을 하였다.

나. 쟁점

⑴ 위 판결의 쟁점은, 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하여 평균임금 산정기간에서 제외되는지 여부이다.

⑵ 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.
첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지금의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.
둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.
이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위 기간’에 해당한다고 할 수 없다.

 

⑶ 피고 소속 근로자인 원고들 중 일부가 피고가 한 징계처분이 무효라고 주장하면서 단체협약 조항에 근거하여 부당징계처분기간에 대해 평균임금의 150% 임금 지급을 구한 사건이다.

⑷ 대법원은 위와 같은 판례 법리를 전제로, 피고에 의한 직장폐쇄의 적법성이나 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 살피지 않은 채 피고의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 따라 평균임금 산정기간에서 당연히 공제되는 기간이라고 판단하여 이를 전제로 평균임금을 산정한 원심을 평균임금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아 파기환송하였다.

3. 퇴직금과 평균임금   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.967-969 참조]

가. 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금에 대한 관련 규정

● 근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

● 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
② 법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.

나. ‘평균임금’과 ‘임금’의 구별

⑴ 이에 대하여는 ① 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 정의 규정만 보면 평균임금은 ‘3개월 동안 지급된 임금의 총액’이므로, 평균임금의 개념지표를 임금과 마찬가지로 일체의 근로의 대가라고 보는 견해와 ② 근로기준법 시행령 제2조 제2항에서 ‘임시로 지급된 임금 및 수당’ 등을 평균임금에서 제외하는 점에 비추어, ‘3개월 동안 지급된 임금’에는 해당하지만 ‘평균임금’에는 해당하지 않는 영역이 존재할 수 있다는 이유로 ‘평균임금’과 ‘임금’을 준별하는 견해가 대립한다.

⑵ 주류적 판례는 지급의 ‘계속성ㆍ정기성’을 임금 자체가 아니라 평균임금의 판단지표로 본다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).
◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 : 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.

‘계속적ㆍ정기적으로 지급되었을 것’이라 함은 우발적이거나 특수하고도 우연한 사정으로 지급되었거나 실비 변상적으로 지급된 것과 대비되는 개념이고, ‘사용자에게 지급의무가 지워져 있을 것’은 은혜적 지급과 대비되는 개념이다.

⑶ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결도 위 2011다23149 판결을 인용하며 같은 입장을 취하고 있다.

평균임금이 문제되는 사안에서 ‘평균임금’ 관련 조항이 아니라 ‘임금’과 관련된 정의 규정 등을 들어 설시하는 예가 있어 혼동의 여지가 있었기 때문에 이러한 준별을 강조하는 것으로 보인다.

다. 평균임금의 범위

⑴ 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.

⑵ 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

⑶ 피고 회사가 인센티브(성과급) 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브(성과급)를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브(성과급)는 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하며, 매월 정기적, 계속적으로 이루어지는 인센티브의 지급이 개인근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없고, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고 회사로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으며, 인센티브(성과급)를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브(성과급)만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 보면, 인센티브(성과급)는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).

라. 평균임금의 산정기준

⑴ 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다.

⑵ 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.

⑶ 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.

⑷ 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결).

마. 평균임금의 범위에 관한 합의

⑴ 합의의 효력

퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없으며, 위와 같은 별도의 합의는 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결).

⑵ 합의 존재 여부의 인정 기준

① 어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 ’평균임금‘이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급 관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.

② 지방자치단체가 행정안전부의 ‘환경미화원 인부임 예산편성기준’ 내지 ‘환경미화원 인건비예산편성자료’를 토대로 노동조합과 사이에 그 소속 환경미화원들에게 적용될 단체협약을 체결하면서, 그 단체협약에서 근로기준법상 통상임금에 해당하는 수당을 통상임금에서 제외하는 한편 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’을 기초로 퇴직금을 산정하도록 한 사안에서 단체협약이 퇴직금 산정의 기초로 규정한 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’은 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법이 규정하고 있는 평균임금이 아니라 단체협약으로 근로기준법보다 제한된 통상임금에 따라 각종 수당을 산정하여 원고들에게 지급하기로 합의한 임금의 평균액만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 위와 같은 합의에 따라 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법이 보장한 하한을 상회하여 유효하다고 판단한 사례(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다57954 판결. 환경미화원 퇴직금 사건).

바. 개별 사안에서의 판례의 태도

⑴ 집단성과상여금

평균임금의 산정기초가 되는 임금총액의 범위와 관련하여 공기업 또는 사기업의 ‘집단성과상여금’이 가장 문제가 되어 왔다.

결론적으로는 지급의 계속성ㆍ정기성을 갖추거나 그렇지 않더라도 지급기준이 사전에 확정되어 있다면 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액에 포함된다고 보는 것이 판례의 태도이다[대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결은 ‘특별성과상여금’이 단 1회 지급되었을 뿐이어서 평균임금에 산입되어서는 안 된다고 보았고, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결은 한국감정원으로부터 매년 성과금 지급률 등을 기초로 지급받아온 성과상여금이 평균임금에 산입된다고 보았음].

⑵ 사용자 대납금

‘사용자 대납금’과 관련하여서도 다수의 판결은 단체협약 또는 노사협의에 따라 사용자가 매월 대납한 개인연금지원금, 단체보험료 등이 평균임금에 해당한다고 보고 있다(대법원 2010. 5. 10. 선고 2015다56383 판결 등).

사. 퇴직금 분할 약정

⑴ 퇴직금 분할 약정의 효력

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

⑵ 퇴직금 분할 약정이 무효인 경우 부당이득반환의무

① 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

② 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

③ 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다.

④ 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다.

즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결).

⑤ 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다.

⑥ 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다.

⑦ 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다.

⑧ 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

⑶ 퇴직금 중간 정산

① 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 후문[구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다]은 퇴직금 중간정산 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산 시점부터 새로 기산하도록 규정하고 있으므로, 사용자와 근로자 사이에 별도의 정함이 없는 한 중간정산 전·후의 계속근로기간은 단절되는 것인바, 퇴직금 누진제를 채택하고 있는 사업장에서 중간정산 전의 계속근로기간 중 일부 기간에 대하여만 중간정산이 이루어진 경우, 그 일부 기간이 최초 근로개시 시점으로부터의 일부 기간인 경우와 같이 그 정산이 이루어진 기간 다음부터 새로 계속근로기간을 기산하기로 한 것으로 볼 수 있는 경우이거나 중간정산 전의 계속근로기간 중 일정 기간에 대하여 중간정산을 하면서 중간정산 전의 잔여 근로기간을 중간정산 후의 계속근로기간에 포함시키기로 정한 경우가 아닌 한, 중간정산 전의 잔여 근로기간과 중간정산 후의 근로기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하고 퇴직금 누진제를 적용할 수는 없다고 보아야 한다.

② 회사는 입사 후 군 복무를 하는 원고들을 휴직처리가 아닌 퇴직처리한 다음 군 복무를 마친 후에 재입사처리를 하였고, 원고들은 재입사일로부터 중간정산 기준일까지 퇴직금 중간정산을 한 사안으로, 최종 퇴직 후 퇴직금 지급을 청구하였다.
원심은, 군 복무를 위한 퇴직처리를 무효로 보는 한편(병역의무 이행으로 인한 불이익 처우의 금지를 정한 헌법 39조 2항 위반), 최초 입사일이 아닌 재입사일을 기준으로 하여 재입사일로부터 중간정산 기준일까지의 기간에 대한 중간정산 합의도 유효하다고 판단하면서, 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 중간정산 기준일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산하여 이에 따른 누진율을 적용하였다.

이에 대하여 대법원은 중간정산 전후의 계속근로기간은 단절된다고 보아 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 재입사일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산할 것은 아니라고 판단하였다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결).

 

아. ‘실수령액’으로 급여를 정한 의사의 퇴직금 산정 시 평균임금에 사용자가 대납한 근로소득세 등 원천징수액을 포함시켜야 하는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ‘실수령액’으로 급여를 정한 의사의 퇴직금 산정 시 평균임금에 사용자가 대납한 근로소득세 등 원천징수액을 포함시켜야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.

 

⑶ 피고가 운영하는 병원에서 안과의사로 근무하다 퇴직한 원고가 피고에 대하여 예비적 청구로 퇴직금의 지급을 구하는 사안에서, 피고는 매달 원고의 실수령액에 대한 근로소득세 등을 대납하기로 하였으므로 그 명칭 여하를 불문하고 피고가 대납하기로 한 해당 근로소득세 등 상당액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 함에도 퇴직 전 3개월 동안의 기간에 대한 근로소득세 등을 원고의 임금에 포함시키지 아니한 채 평균임금을 산정한 원심판결을 파기한 사례이다.

4. 특이한 경우의 평균임금 산정방법 [= 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정, 직업병과 평균임금 산정, 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법]

가. 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정

⑴ 산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 이는 구 산업재해보상보험법제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 별도로 산정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

⑵ 2006. 12. 30. 재해를 당한 원고(용접공)의 평균임금을 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원에 통상근로계수를 곱하여 산정한 근로복지공단의 처분이 적법하다고 본 원심에 대하여, 2006년 하반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 5. 1.부터 2006. 5. 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것인 데 비해 2007년 상반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 9. 1.부터 2006. 9. 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것이므로, 이 사건 재해 발생 당시 원고의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 2007년도 상반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공(일반) 노임단가이므로 이를 기준으로 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두19274 판결).

나. 직업병과 평균임금 산정

⑴ 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 근로기준법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결).

⑵ 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사·치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산업재해보상보험법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양 시가 아닌 재요양 당시 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 산재법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제52조가 휴업급여를 산정할 때 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결).

다. 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법

⑴ ‘수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다’는 내용의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제1호는, 그 기간을 제외하지 않으면 평균임금이 부당하게 낮아짐으로써 결국 통상의 생활임금을 사실대로 반영함을 기본원리로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 데 입법 취지가 있으므로, 적용범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한한다.

⑵ 따라서 근로자가 수습을 받기로 하고 채용되어 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 위 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 타당하다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두1232 판결).

5. 직장폐쇄 시 근로자의 임금청구권

가. 직장폐쇄의 개념

직장폐쇄의 개념 정의에 관한 법률 규정은 없고, 다만 쟁의행위에 대한 정의 규정에 ‘쟁의행위’의 일종으로 언급되어 있다(법 2조 6호). 근로자 측의 쟁의행위로 파업, 태업 등이 있는 반면, 사용자측의 쟁의행위로는 직장폐쇄가 전형적이고 거의 유일하다.
‘직장폐쇄’란 “사용자가 노동조합의 쟁의행위에 대항하여 근로자 측이 제공하는 노무의 수령을 일시적, 집단적으로 거부하겠다는 의사표시를 함으로써, 근로계약상 반대급부인 임금을 지급하지 않거나, 사업장의 점유를 배제시키는 효과를 생기게 하는 행위이다.

나. 직장폐쇄의 경우 근로자의 임금청구권

⑴ 직장폐쇄의 정당성

사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다.
직장폐쇄가 정당성의 요건을 갖추어 행해지면, 사용자는 직장폐쇄의 대상으로 삼은 근로자에 대하여 직장폐쇄 기간 동안 임금지급의무를 면제받는다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다76566 판결). 면제받는 임금의 범위는 직장폐쇄가 없었더라면 지급하였어야 할 임금이다.
이에 반하여 직장폐쇄가 정당성을 상실한 경우라면, 사용자는 근로자가 지급받아야 할 임금을 그대로 지급하여야 한다. 직장폐쇄가 정당하게 개시되었더라도 도주에 방어성이 소멸되면 그 정당성도 상실되는바, 그럼에도 직장폐쇄가 지속된 경우 이는 위법한 직장폐쇄에 해당하고, 그 기간에 해당하는 임금청구권을 인정한다.

⑵ 면제의 대상

사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다(법 44조 1항).
따라서 근로자가 파업을 하여 아예 근로를 제공하지 않은 경우, 위 법조항에 따라 애당초 임금지급 의무가 발생하지 아니하므로, 사용자가 파업에 대항하여 직장폐쇄를 하였더라도 그 직접적인 효과로서 임금지급이 면제되는 것은 아니다.
그러나 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약·취업규칙 등에서 이를 지급하는 것으로 규정하고 있거나 그 지급에 관하여 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되는 경우에는 예외적으로 임금지급 의무가 있는데, 이러한 경우 사용자가 직장폐쇄를 하였다면 임금지급 의무가 면제된다.
사용자의 직장폐쇄가 정당한 경우라면, 직장폐쇄의 대상으로 정당하게 포함시킨 근로자 전체에 대하여 임금지급의무가 면제되는 것이고, 쟁의행위에 실제 참가한 근로자에 대하여만 임금지급의무가 면제되는 것은 아니다.

 

6. 근로기준법 시행령 2조 1항이 적용되는 경우 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.28-29 참조]

가. 관련조항

● 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
① 「근로기준법」제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간

●노동조합 및 노동관계조정법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6. "쟁의행위"라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다

나. 위 규정의 취지

① 대상판결은 쟁의행위 중 파업 이외에 잔업 거부, 태업, 일괄 휴가 신청 등의 유형과 관련이 있다.

② 근로기준법 시행령 2조 1항이 적용되면 평균임금 산정하는 3개월 치 월급에서 제외된다.

③ 회사의 직장폐쇄가 위법하면 어차피 월급을 모두 주어야 하므로 굳이 평균임금 산정하는 3개월 치 월급에서 공제할 이유가 없다.

④ 근로자의 쟁의행위가 위법하면 근로자의 책임 있는 사유로 월급을 받지 못하는 것이므로 위 규정이 적용되는 쟁의행위기간이라 볼 수 없다.

⑤ 결국 위 규정이 적용되는 경우는 회사의 직장폐쇄와 근로자의 쟁의행위가 둘 다 적법한 경우뿐이다.
법조항 문언만으로는 위와 같이 해석할 근거가 없고, 대법원에서 입법에 가까운 해석을 한 것이다.

다. 근로기준법의 해석 원칙

① 대법원은 근로기준법에 관한 해석에 있어 법리적 해석보다는 어느 결론이 더 타당할까 고민한 후 입법에 가까운 판결을 하기도 한다.

민사법의 기본원리는 근대민법의 3원칙을 최대한 반영하고 조정해나가는 것인 반면, 근로기준법은 그로부터 근로자를 보호하기 위해 원칙의 예외를 만들자는 것이다.

② 양자가 추구하는 목적 자체가 다르기 때문에 근로기준법, 노동법을 해석할 때 민사법·상사법적 마인드로 접근하면 안 된다.
근로자를 보호하기 위한 예외를 어디까지 만들 것인가는 case by case인 경우가 많아서 일반화하기가 어렵고, 선례도 없는 경우가 많다.