【임의경매신청】《민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청>
① 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.
따라서 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 368조 2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있있다.
그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등 80조, 부등규 138조, 등기예규 1407호 참조).
② 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.
공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 면제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.
그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위의 규정이 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것 인가 하는 문제가 생긴다.
판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후문에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대결 1995. 6. 13. 95마500, 대판 1996. 3. 8. 95다36596 등).
즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.
반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다(대결 2009. 5. 28. 2008마109).
그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 1994. 5. 10. 93다25417).
이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다.
채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대 할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대판 2017. 4. 26. 2014다221777, 221784).
선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2009. 12. 10. 2009다41250, 대판 2011. 10. 13. 2010다99132).
그리고 위와 같이 민법 368조 2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산어 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.
즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대판 2011. 10. 13. 2010다99132).
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대판 2001. 6. 1. 2001 다21854, 대판 2011. 8. 18. 2011다30666, 30673, 대판 2012. 7. 26. 2010다78708 등).
③ 변제자대위에 관한 민법 481조, 482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대판 2014. 4. 30. 2013다80429, 80436).
이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대판 2015. 11. 27. 2013다41097, 41103).
④ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용된다(대판 1998. 12. 22. 97다9352, 대판 2005. 9. 29. 2005다34391, 대판 2009. 11. 12. 2009다53017, 53024).
⑤ 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법 368조를 유추적용하여 나중에 매각되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수는 없다(대판 2002. 7. 12. 2001다53264, 대판 2002. 10. 8. 2002다34901).
즉 민법 368조 2항 후문은 모든 공동저당에 대하여 적용 또는 준용되는 것이 아니라 공동저당물이 동종물인 경우에만 적용 또는 준용된다는 것이 판례의 입장이다.
⑥ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 368조가 유추 적용된다.
공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위 저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기 다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 2006. 5. 26. 2003다18401, 대판 2006. 5. 26. 2003다18418).
⑦ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고 있는 민법 368조 1항은 적용되지 않는다(대판 1994. 5. 10. 93다25417, 대판 2008. 4. 10. 2007다78234 등).
따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대판 2010. 4. 15. 2008다41475).
이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다[대판(전) 2013. 7. 18. 2012다5643, 대판 2016. 8. 18. 2013다90402, 대판 2017. 10. 12. 2017다232594].
