【사법보좌관제도】《사법보좌관제도와 업무범위, 사법보좌관의 처분에 대한 불복절차, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청, 민사집행법상의 즉시항고에 대한 원심법원의 처리[원심법원의 ..

【사법보좌관제도】《사법보좌관제도와 업무범위, 사법보좌관의 처분에 대한 불복절차, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청, 민사집행법상의 즉시항고에 대한 원심법원의 처리[원심법원의 처리(즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우, 즉시항고가 적법한 경우, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우), 즉시항고에 대한 집행정지, 민사집행법상의 즉시항고에 대한 항고법원의 심리와 재판(항고장각하명령, 항고각하결정, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우, 항고법원의 재판에 대한 재항고)]》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사법보좌관제도와 업무범위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1240-1248 참조]

 

가. 관련 조항

 

2005. 3. 24. 법률 제7402호로 법원조직법 제54조를 개정하면서 사법보좌관제도를 도입하여, 2005. 7. 1.부터 시행하고 있다.

 

● 법원조직법 (현행법)

제54조(사법보좌관)

① 대법원과 각급 법원에 사법보좌관을 둘 수 있다.

② 사법보좌관은 다음 각 호의 업무 중 대법원규칙으로 정하는 업무를 할 수 있다.

1. 「민사소송법」(같은 법이 준용되는 경우를 포함한다) 및 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 따른 소송비용액·집행비용액 확정결정절차, 독촉절차, 공시최고절차, 「소액사건심판법」에 따른 이행권고결정절차에서의 법원의 사무

2. 「민사집행법」(같은 법이 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 집행문 부여명령절차, 채무불이행자명부 등재절차, 재산조회절차, 부동산에 대한 강제경매절차, 자동차·건설기계에 대한 강제경매절차, 동산에 대한 강제경매절차, 금전채권 외의 채권에 기초한 강제집행절차, 담보권 실행 등을 위한 경매절차, 제소명령절차, 가압류·가처분의 집행취소신청절차에서의 법원의 사무

3. 「주택임대차보호법」 및 「상가건물 임대차보호법」상의 임차권등기명령절차에서의 법원의 사무

4. 「가사소송법」에 따른 상속의 한정승인·포기 신고의 수리와 한정승인취소·포기취소 신고의 수리절차에서의 가정법원의 사무

5. 미성년 자녀가 없는 당사자 사이의 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 협의이혼절차에서의 가정법원의 사무

③ 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며, 사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다

④ 사법보좌관은 법원사무관 또는 등기사무관 이상 직급으로 5년 이상 근무한 사람, 법원주사보 또는 등기주사보 이상 직급으로 10년 이상 근무한 사람 중 대법원규칙으로 정하는 사람으로 한다.

⑤ 사법보좌관의 직제 및 인원과 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

 

나. 사법보좌관의 권한 범위

 

⑴ 사법보좌관은 민사소송법, 민사집행법, 주택임대차보호법, 상가건물 임대차보호법, 가사소송법, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 등에 규정된 법원의 사무 중 사법보좌관규칙 제2조 제1항이 정하는 업무를 할 수 있다.

 

⑵ 사법보좌관규칙 제2조 제1항이 정하는 사법보좌관의 업무내용을 요약하면 아래와 같다.

① 「민사소송법」에 따른 소송비용액 또는 집행비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무(제110조 ~ 제115조)<「행정소송법」 제8조제2항, 「가사소송법」 제12조 및 「민사집행법」 제23조제1항의 규정에 따라 「민사소송법」 제110조 ~ 제115조의 규정이 준용되는 경우를 포함함>

② 「민사소송법」 등에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무(동법 제462조 ~ 제474조 및 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제20조의2)

③ 「민사소송법」에 따른 공시최고에 관한 법원의 사무(제477조 ~ 제479조)

④ 「소액사건심판법」에 따른 이행권고결정절차에서의 법원의 사무(제5조의3 ~ 제5조의8)

⑤ 「민사집행법」에 따른 집행문부여 명령에 관한 법원의 사무(제32조 및 제35조)<동법 제57조의 규정에 따라 「민사집행법」제32조 및 제35조의 규정이 준용되는 경우를 포함함>

⑥ 「민사집행법」에 따른 채무불이행자명부등재절차에서의 법원의 사무(제70조 ~ 제73조)

⑦ 「민사집행법」에 따른 재산조회절차에서의 법원의 사무(제74조 및 제75조 제1항)

⑧ 「민사집행법」에 따른 부동산에 대한 강제경매절차(제78조 ~ 제162조) 및 자동차ㆍ건설기계ㆍ소형선박에 대한 강제경매절차(제187조)에서의 법원의 사무 <※ 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판(「민사집행법」제86조)은 제외>

⑨ 「민사집행법」에 따른 압류물의 인도명령(제193조), 특별현금화명령(제214조), 매각실시명령(제216조)에 관한 법원의 사무

⑩ 「민사집행법」에 따른 채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행절차에서의 법원의 사무(제223조 ~ 제251조) <※ 채권추심액의 제한허가(「민사집행법」제232조제1항 단서), 압류금지채권의 범위변경(「민사집행법」제246조 제2항 ~ 제4항)은 제외>

⑪ 「민사집행법」에 따른 유체동산, 채권과 그 밖의 재산권의 배당절차에 관한 법원의 사무(제252조 내지 제256조)

⑫ 「민사집행법」에 따른 물건인도청구의 강제집행절차에서의 법원의 사무(제258조, 제259조)

⑬ 「민사집행법」에 따른 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차(제264조 ~ 제268조), 자동차ㆍ건설기계ㆍ소형선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서(제270조)의 법원의 사무 <※ 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판(「민사집행법」제86조)은 제외>

⑭ 「민사집행법」에 따른 유체동산, 채권과 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행절차(제271조 내지 제273조)에 관한 법원의 사무 중 위 ⑨ ~ ⑪ <※ 위에서 제외된 업무는 여기서도 제외>

⑮ 「민사집행법」에 따른 유치권 등에 의한 경매절차(제274조)에서의 법원의 사무 중 위 ⑬, ⑭ <※ 위에서 제외된 업무는 여기서도 제외>

⑯ 「민사집행법」에 따른 위 ⑧ ~ ⑩, ⑫ ~ ⑮ 중 집행의 정지 및 제한(제49조), 집행처분의 취소 및 일시유지(제50조), 채무자 유산에 대한 강제집행을 위한 특별대리인의 선임 및 개임(제52조제2항, 제3항), 군인ㆍ군무원에 대한 강제집행의 촉탁(제54조), 경매절차의 정지 및 경매절차의 취소ㆍ일시유지(제266조) <동법 제270조ㆍ제272조 및 제274조제1항의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함함>

⑰ 「민사집행법」에 따른 본안의 제소명령(제287조 제1항) <동법 제301조, 「가사소송법」 제63조의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함함>

⑱ 「민사집행법」에 따른 가압류ㆍ가처분집행의 취소에 관한 법원의 사무 <「가사소송법」 제63조의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함>

⑲ 「주택임대차보호법」(제3조의3) 및 「상가건물임대차보호법」(제6조)에 따른 임차권등기명령 및 그 집행의 취소에 관한 법원의 사무

⑳ 「가사소송법」에 따른 상속의 한정승인신고 또는 포기신고의 수리와 한정승인 취소신고 또는 포기 취소신고의 수리절차에서의 가정법원의 사무[제2조 제1항 제2호 가목 32)]

㉑ 미성년 자녀가 없는 당사자 사이의 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 협의상 이혼의 확인 절차에서의 가정법원의 사무(제75조제1항, 제4항) <※ 숙려기간의 단축 또는 면제(민법 제836조의2 제2항, 제3항)와 관련된 사무는 제외>

㉒ 그 밖에 다른 법률에서 사법보좌관이 담당하는 것으로 규정하는 사무

㉓ 이상의 처분에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 이를 경정하는 사무

 

2. 사법보좌관의 처분에 대한 불복절차  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1240-1248 참조]

 

가. 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 ‘변형된 4심제’

 

⑴ 관련 조항

 

● 법원조직법 제54조(사법보좌관)

③ 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며, 사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다.

 

● 대한민국헌법

제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.

 

● 사법보좌관규칙

제3조(지급명령 등의 처분에 대한 불복) 제2조제1항의 규정에 따라 사법보좌관이 한 처분 가운데 다음 각 호의 처분에 대하여는 다음 각 호의 절차에 따라 불복할 수 있다.

1. 제2조제1항제2호의 사무중 「민사소송법」 제462조의 규정에 따른 지급명령 : 「민사소송법」 제469조제2항의 규정에 따른 이의신청

1의 2. 제2조제1항제3의2호의 사무 중 「소액사건심판법」제5조의3의 규정에 따른 이행권고결정 : 「소액사건심판법」제5조의4의 규정에 따른 이의신청

2. 제2조제1항의 사무 가운데 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것 : 「민사집행법」 제16조제1항의 규정에 따른 이의신청

3. 제2조제1항제17호의 「주택임대차보호법」 제3조의3 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조의 규정에 따른 임차권등기명령 : 「주택임대차보호법」 제3조의3제3항 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조제3항의 규정에 따른 이의신청·취소신청

4. 제2조제1항의 사무 가운데 「민사집행법」제149조 및 같은 규정이 준용되는 절차에서 작성한 배당표 : 「민사집행법」제151조의 규정에 따른 배당표에 대한 이의

 

● 사법보좌관규칙

제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청)

① 제2조제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다.

② 제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. (후략)

③ 제1항에 따른 처분 중 단독판사등이 처리하는 경우 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 「가사소송법」 제43조에 따른 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 이 경우 그 기간은 불변기간으로 한다.

④ 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료를 납부할 필요가 없다.

⑤ 사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다. (후략)

1. 이의신청이 제2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠을 보정하도록 명할 것

2. 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하할 것. 이 경우 각하결정은 해당법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.

3. 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것

4. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 결정으로 이를 각하할 것

5. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다.

5-2. 제5호의 인가결정은 이의신청인에게 고지한다. 6. 제5호의 경우 이의신청에 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하할 것

⑦ 제6항제2호·제3호 및 제6호의 규정에 따른 재판에 대하여는 해당법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다.

⑧ 제6항제4호의 각하결정과 제6항제5호의 인가결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑨ 제6항제5호의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

⑩ 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 해당법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다.

 

⑵ 일반적인 불복제도가 아닌 별도의 이의신청 제도가 적용

 

㈎ 사법보좌관의 처분은 일반적인 불복제도가 아닌 별도의 이의신청 제도가 적용된다(법원조직법 제54조 제3항).

민사소송법이나 민사집행법에 따른 통상적인 불복절차의 이전 단계에서 ‘법관에게 이의신청’을 할 수 있도록 하였다.

즉, 사법보좌관의 업무를 원래 판사가 처리하던 상황에서는 존재하지 않던 ‘이의신청’ 제도를 새로이 설정한 것이다.

 

㈏ 이는 헌법이 천명하는 ‘법관에 의한 재판을 받을 권리’를 보장하기 위함이다(헌법 제27조 제1항, 헌법 제101조 제1항).

사법보좌관은 법관이 아니므로, 사법보좌관의 처분에 대하여 법관이 재판으로써 심사할 수 있어야 그 처분의 상대방은 ‘법관에게 재판’을 받을 수 있다.

심급을 구성함에는, ‘사법보좌관의 처분’이라는 재판과, ‘이에 대한 이의신청에 관한 판사의 재판’을 하나의 심급으로 보아, 같은 심급 내에서 심사가 이루어지게 하였다.

이에 따라 제1심이 사법보좌관의 제1-1심과 판사의 제1-2심으로 나누어지게 되고, 통상의 3심제는 제1-1심(사법보좌관), 제1-2심(판사), 항고심, 재항고심의 4심제로 변형되었다.

 

⑵ 사법보좌관의 처분에 대한 불복유형

 

사법보좌관의 처분에 대한 불복의 유형은 2가지이다.

 

㈎ 제1유형(사법보좌관규칙 제3조)

 

① 개별 법률에서 정한 해당 처분에 대한 불복방법이 ‘이의신청’이고 그 이의신청에 대하여 같은 심급의 판사가 심사하도록 규정하고 있는 경우에는 해당 법률에서 규정하는 이의신청 절차를 그대로 따르도록 하였다.

 

② 엄밀한 의미에서 이 경우는 법원조직법 제54조 제3항이 예정하는 별도의 ‘이의신청’에 해당하지 않고, 사법보좌관규칙 제3조의 문언 또한 제4조와 달리 ‘이의신청’이라는 용어 대신 ‘불복’이라는 용어를 사용하고 있다.

 

㈏ 제2유형(사법보좌관규칙 제4조)

 

① 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 경우, 이에 대한 불복은 ‘이의신청’의 방법에 의하도록 하였고, 이 경우 일단 같은 심급의 단독판사 등이 심사하여 직접 처리하거나 항고법원에 송부하는 등의 절차를 밟게 된다.

 

② 같은 심급 내에 별도로 ‘이의신청’ 절차를 마련하여 재심사가 이루어지게 한 것으로서, 법원조직법 제54조 제3항이 예정하고 있는 ‘이의신청’에 해당하고, 일종의 속심이라 할 수 있다.

 

나. 사법보좌관규칙 제4조에 의한 이의신청에 대한 재판의 형식과 항고법원의 심판대상

 

⑴ 단독판사등의 인가’ (= 결정)

 

① 제1-2심에 해당하는 ‘단독판사등’의 ‘인가’(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호)는 엄연한 제1심에서의 재판이므로, 재판의 한 형식인 ‘결정’으로 하여야 한다.

단독판사 등의 ‘인가’(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호)는 사법보좌관이 한 처분의 적정성을 확인하는 단독판사 등의 판단행위이기 때문이다.

 

② 사법보좌관규칙에서도 인가‘결정’은 이의신청인에게 ‘고지’하라고 명시적으로 규정하고 있고(제4조 제6항 제5-2호), 이는 재판절차에 요구되는 투명성을 위하여 당연히 필요하다.

따라서 결정문을 작성하여 당사자에게 송달하는 등, ‘결정’의 형식으로 판단의 이유와 결론을 드러내어 당사자에게 상당한 방법으로 고지하여야 한다.

 

③ 사법보좌관규칙 제4조가 규정하고 있는 이의신청사건을 처리하는판사를 이의신청사건의 사무분담을 지정받은 판사로서 항상 단독판사로만 해석하여서는 아니된다.

대법원 2008. 6. 23.자 2007마634 결정은 사법보좌관규칙 소정의 ‘판사’가 언제나 단독판사만을 의미하는 것은 아니라고 판시하였다.

위 결정 후 2008. 7. 7. 사법보좌관규칙 제4조의 ‘판사’가 ‘단독판사 또는 합의부(단독판사 등)’으로 개정되었다.

 

⑵ 항고법원의 심판대상 (= 단독판사등이 한 인가처분)

 

① 항고법원의 심판대상은 단독판사등이 한 인가처분(제1-2심)이지 사법보좌관의 처분(제1-1심)이 아니다.

사법보좌관규칙에서는 인가결정된 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하라고 명시적으로 규정하고 있다(제4조 제9항).

 

② ‘변형된 4심제’의 심급 구조상, 제2심인 항고법원의 심판대상은 그 직전의 심급 즉 제1-2심의 판단의 당부인 것이 당연하다.

 

3. 사법보좌관제도의 의의  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1240-1248 참조]

 

⑴ 2005. 3. 24. 법률 제7402호로 법원조직법 54조를 개정하면서 사법보좌관제도를 도입하여 2005. 7. 1.부터 시행하고 있다.

 

⑵ 법원조직법 54조는, 대법원과 각급 법원에 사법보좌관을 둘 수 있고(1항), 사법보좌관은 민사소송법, 민사집행법 등에 규정된 법원의 사무 중 대법원규칙이 정하는 업무를 할 수 있으며(2항), 사법보좌관은 법관의 감독을 받아 업무를 수행하며 사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있고(3항), 사법보좌관은 법원사무관 또는 등기사무관 이상 직급으로 5년 이상 근무한 사람, 법원주사보 또는 등기주사보 이상 직급으로 10년 이상 근무한 사람 중 대법원규칙으로 정하는 사람으로 하며(4항), 사법보좌관의 직제 및 인원과 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하는 것으로(5항) 규정하고 있다.

 

그리고 사법보좌관규칙은 법원조직법 54조의 규정에 따라 사법보좌관이 할 수 있는 업무의 범위, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청, 업무의 감독, 사법보좌관의 자격 및 선발, 직제, 교육 그 밖에 필요한 사항을 정하고 있다.

 

⑶ 사법보좌관은 법률과 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원의 업무 중 실질적 쟁송에 해당하지 아니하는 업무와 공증적 성격의 업무를 담당하는 일종의 사법관이다.

사법보좌관제도가 도입됨으로써 종전에 판사가 수행하던 대부분의 집행법원의 사무는 사법보좌관이 처리하고 있고, 이에 따라 집행절차에 있어서의 불복방법 중 즉시항고 등에 많은 변화가 일어나게 되었다.

 

나. 사법보좌관의 업무

 

⑴ 사법보좌관이 행할 수 있는 업무는 법원조직법 54조 2항, 사법보좌관규칙 2조 1항에서 규정하고 있다.

그 중 민사집행절차에 관한 것은 다음과 같다.

 

① 집행문부여 명령(민집 32조, 35조, 57조)에 관한 법원의 사무

 

② 채무불이행자명부등재절차(민집 70조-73조)에서의 법원의 사무

 

③ 재산조회절차(민집 74조, 75조 1항)에서의 법원의 사무

 

④ 부동산에 대한 강제경매절차(민집 78조-162조)와 자동차·건설기계·소형선박에 대한 강제경매절차(민집 187조)에서의 법원의 사무[다만 경매개시결정에 대한 이의신청에 대한 재판(민집 86조)에 해당하는 사무는 제외]

 

⑤ 유체동산에 대한 강제집행절차 중 압류물의 인도명령(민집 193조)과 특별현금화명령(민집 214조) 및 매각실시명령(민집 216조)에 관한 법원의 사무

 

⑥ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행절차(민집 223조-251조)에서의 법원의 사무[다만 ㉠ 채권추심 액의 제한허가(민집 232조 1항 단서), ㉡ 압류금지채권의 범위변경(민집 246조 2항4항)에 해당하는 사무는 제외]

 

⑦ 동산에 대한 강제집행절차 중 배당절차(민집 252조-256조)에 관한 법원의 사무

 

⑧ 물건인도청구의 강제집행절차(민집 258조, 259조)에서의 법원의 사무

 

⑨ 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차(민집 264조 ~ 268조)와 자동차·건설기계·소형선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차(민집 270조)에서의 법원의 사무(다만 민집 86조의 규정이 준용되는 사무는 제외)

 

⑩ 유체동산, 채권과 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행절차(민집 271조-273조)에 관한 법원의 사무 가운데 민사집행법 193조, 214조, 216조, 223조 내지 251조, 252조 내지 256조의 규정이 준용되는 사무(다만 민집 232조 1항 단서, 246조 2항, 4항의 규정이 준용되는 사무는 제외)

 

⑪ 유치권 등에 의한 경매절차(민집 274조)에서의 법원의 사무 가운데 민사집행법 264조 내지 268조, 270조, 271조 내지 273조의 규정이 준용되는 사무(다만 민집 86조, 136조, 232조 l항 단서, 246조 2항, 4항의 규정이 준용되는 사무는 제외)

 

⑫ 부동산에 대한 강제경매절차 등 아래와 같은 집행절차에서의 법원의 사무 가운데 집행의 정지 및 제한(민집 49조), 집행처분의 취소 및 일시유지(민집 50조), 채무자 유산에 대한 강제집행을 위한 특별대리인의 선임 및 개임(민집 52조 2항, 3항), 군인·군무원에 대한 강제집행의 촉탁(민집 54조), 경매절차의 정지 및 경매절차의 취소·일시유지(민집 266조, 270조, 272조, 274조 1항) : 부동산에 대한 강제경매절차, 자동차·건설기계·소형선박에 대한 강제경매절차, 유체동산에 대한 강제경매절차, 채권과 그 밖의 재산권에 대한 강제집행절차, 물건인도청구의 강제집행절차, 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차, 자동차·건설기계·소형선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차, 유체동산·채권과 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행절차, 유치권 등에 의한 경매절차

 

⑬ 본안의 제소명령(민집 287조 1항, 301조, 가소 63조)

 

⑭ 가압류·가처분집행의 취소에 관한 법원의 사무[민사집행법 309조 1항의 ‘집행한 처분의 취소’는 가처분결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 행하는 잠정처분으로서의 성격을 가지므로 사법보좌관의 업무에 속하지 않고, 현재로서는 해방공탁으로 인한 가압류집행의 취소만이 사업보좌관의 업무에 속한다. 한편 채권자가 집행취소(해제)신청을 한 경우나 채무자 등이 민사집행법 49조, 50조의 집행취소서류를 제출한 경우의 말소촉탁 등 집행취소사무는 민사집행법 제정 당시 법원사무관등의 업무로 조정되었으므로, 이러한 사무도 사법보좌관의 업무가 아니다]

 

⑵ 사법보좌관은 주로 경매 등 민사집행절차에서 실질적 쟁송에 해당하지 않는 비송적 업무와 집행문부여절차와 같은 공증적 성격의 업무 중 법률과 대법원규칙이 위임하는 일부만을 처리하고, 당사자 사이에 다툼이 있는 실질적 쟁송사건인 민·형사상의 일반 사건은 담당하지 않는다.

 

그리하여 경매절차 가운데에서도 채권추심액의 제한허가 등은 사법보좌관의 업무에서 제외하였고, 경매개시결정에 대한 이의신청 재판은 경매개시결정에 대한 불복절차이므로 당연히 제외하였다.

 

그리고 가압류·가처분절차 및 그 불복절차는 민사집행법에서 규정하고 있지만, 집행권원이 없는 상태에서 임시로 채무자의 재산을 동결하는 조치를 하는 절차로서 피보전권리의 존부 및 보전의 필요성에 대한 실체적 판단이 필요한 실질적 쟁송에 해당하므로, 사법보좌관의 업무에서 제외하였다.

 

다만 가압류집행의 취소는 쟁송성이 없으므로 사법보좌관의 업무로 하였다.

 

4. 민사집행법상의 즉시항고에 대한 원심법원의 처리 :  [원심법원의 처리(즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우, 즉시항고가 적법한 경우, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우), 즉시항고에 대한 집행정지]  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.92-98 참조]

 

가.즉시항고에 대한 원심법원의 처리

 

⑴ 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우

 

① 항고인이 항고장에 항고이유를 적지 않고 또한 항고장 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않은 경우에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

 

항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙 13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예를 들어, 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로 적지 않은 경우 또는 사실오인을 주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

 

② 그러나 이 경우에는 일응 항고이유의 기재 등은 있고 이유의 당부 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 정해진 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다.

 

③ 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다 하더라도 정해진 방식에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.

 

즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

 

④ 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우나 즉시항고를 제기할 수 없는 사람이 즉시항고를 제기한 경우(예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고, 대결 2005. 5. 19. 2005마59)가 이에 해당한다는 데에는 문제가 없다.

그러나 항고제기기간 경과 후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위의 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다.

 

⑤ 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는 추후보완의 요건에 대한 증명 여부에 따라 항고제기가 적법하게 될 수도 있어서 “항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때”에 해당한다고 할 수 없으므로 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 없지만, 항고인이 추후보완의 주장 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다..

 

한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민집 130조 4항).

 

⑥ 이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우, 예를 들어 향고장이 민사소송법 397조 2항의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 민사집행법 15조 10항, 민사소송법 443조 1항에 의하여 민사소송법 399조를 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.

 

⑦ 항고인은 원심법원의 항고각하결정, 항고장각하결정이나 원심법원 재판장의 항고장각하명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(항고각하결정에 관하여는 민집 15조 8항, 항고장각하결정에 대하여는 민집 130조 5항, 항고장각하명령에 관하여는 민소 399조 3항 준용).

 

항고제기기간 경과를 이유로 한 항고각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.

 

원심법원의 항고각하결정 등에 대한 즉시항고[이른바 채도(再度)의 즉시항고]는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용된다.

 

즉, 항고인이 항고각하결정 등을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유(원재판에 대한 항고이유가 아니라 항고각하결정 등에 대한 항고이유)를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).

 

⑧ 또한, 이 즉시항고에 대하여 정해진 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 정해진 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

 

그런데 집행법원의 종전 항고각하결정 등에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있다.

 

⑨ 그러나 이러한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다.

 

즉시항고의 제기로 절차가 정지되는 경우(예를 들어, 민집 17조 1항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도 최초의 즉시항고가 각하되면 그 즉시항고의 대상이 된 원재판의 효력이 발생하여 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다.

 

따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것이다.

 

⑩ 또한, 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.

 

판례도 매각허가결정에 대하여 즉시항고가 제기되었는데 원심법원이 보증의 제공이 없음을 이유로 항고장각하결정 (민집 130조 4항)을 한 경우에 항고장각하결정에 관하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없고 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에는 집행정지의 효력이 없어서(민집 15조 6항) 그 각하결정에 대한 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로, 강제집행(강제경매절차는 정지되지 않는다고 하였다(대결 1995. 1. 20. 94마1961).

 

⑪ 이처럼 항고각하결정 등에 대한 즉시항고가 제기되더라도 집행절차는 그대로 진행되므로, 항고각하결정 등에 대하여 다시 즉시항고를 제기하면서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지시킬 필요가 있는 때에는 원심법원으로부터 별도의 집행정지 재판을 받아야 한다(민집 15조 6항).

 

⑵ 즉시항고가 적법한 경우

 

① 적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고[민소 446조 준용, 재도(再度)의 고안(考案)], 이로써 항고절차가 종료된다.

 

② 한편 재도의 고안에 의하여 원재판이 변경되거나 취소되는 때에는 그때 새로운 처분이 있는 것이므로 그 새로운 처분의 내용에 따라 이에 대한 불복방법이 정하여진다,

 

③ 그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에) 원칙적으로 항고사건의 기록 외에 집행사건의 기록도 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항, 2항 준용).

 

④ 다만 원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다(민집규 14조 2항).

 

⑤ ‘매각허가결정에 대하여 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하고 항고를 한 경우의 업무처리요령’(재민 95-2)에서는 보증제공 증명서류를 첨부하지 않음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매기록은 원심법원에 그대로 두어 경매절차를 속행하고, 항고법원에는 ① 경매기록 표지의 등본, ② 매각허가결정의 등본, ③ 항고장의 등본, ④ 항고장각하결정의 등본 및 그 송달현황목록, ⑤ 항고장각하결정에 대한 불복신청서, ⑥ 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류를 펀철하여 작성한 ‘경매기록 일부의 등본 등’만을 송부하도록 규정하고 있다.

 

⑥ 이러한 즉시항고사건은 사안이 간명하여 그러한 조치만으로도 항고법원이 판단하는 데에 충분하기 때문에, 위 예규는 항고장각하명령(민소 399조 준용)이나 항고각하결정(민집 15조 5항)에 대한 즉시항고사건에도 유추적용되어야 할 것이다.

 

⑶ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우

 

① 사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 재도의 고안을 하여 원처분을 경정할 수 있다.

 

이와 같은 재도의 고안은 이의신청이 있은 경우에만 가능하다.

 

② 사법보좌관은 원처분을 유지할 경우에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다(사보규 4조 5항).

 

③지방법원 합의부가 재판한 민사합의사건에 관한 소송비용액 확정신청에 대하여 한 사법보좌관의 처분을, 본안사건의 수소법원이라고 할 지방법원 합의부가 아닌 단독판사가 인가하는 것은 전속관할 위반이므로(대결 2008. 6. 23. 2007마634), 이러한 경우 사법보좌관은 이의신청사건을 단독판사가 아닌 합의부에 송부하여야 한다.

 

지방법원 합의부가 재판한 가처분결정에 관하여 제기된 제소명령신청을 기각 또는 각하한 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청이 있은 경우 등에도 마찬가지이다.

 

⑷ 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사의 처리방법

 

사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).

 

① 이의신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.

 

② 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다.

그리고 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하면서 그 이의신청서에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 하고, 이의신청서에 민사집행규칙 13조가 규정하는 항고이유를 구체적으로 적거나 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 이의신청을 각하해야 한다.

이 경우 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.

 

③ 이의신청이 이유 있다"고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.

 

④ 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고, 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하한다.

 

⑤ 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이 경우 인가결정은 이의신청인에게 고지하며, 이의신청은 해당 법률에 의한 즉시항고로 본다.

한편 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하는 취지의 즉시항고장이 제출되면 사법보좌관은 사건기록을 소송법원의 단독판사 등에게 송부하는 등 사법보좌관규칙 4조 5항, 6항이 정하는 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거침이 없이 곧바로 항고법원에 사건기록을 송부하였다면, 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008. 9. 25. 2008마922).

 

나. 집행정지

 

⑴ 민사소송법상의 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지나(민소 447조), 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항).

 

⑵ 한편 즉시항고를 할 수 있는 재판 중에서 확정되어야 효력이 발생하는 것으로는 ① 집행절차를 취소하거나 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 2항), ② 매각허가여부결정(민집 126조 3항), ③ 선박운행허가결정(민집 176조 4항), ④ 전부명령(민집 229조 7항), ⑤ 채권의 특별현금화명령(민집 241조 4항) 등이 있는데, 이 경우에는 즉시항고 자체가 확정을 차단시킴으로써 결정의 효력 발생을 정지시키는 효과가 있으므로 따로 집행정지의 처분이 필요없다.

 

⑶ 이 재판에 대하여 즉시항고를 제기하였음에도 집행절차를 진행하는 경우에는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.

 

그러나 확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다.

 

⑷ 이 경우 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).

 

집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없으므로(민집 15조 9항), 특별항고만이 가능하다.

 

⑸ 한편 집행정지 등의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

 

따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용되지 아니하므로 그에 대한 불복으로서 특별항고도 부적법하다(대결 2004. 10. 14. 2004그69 등).

 

⑹ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 그 사건을 처리함에 있어 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분에 대하여 그 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(사보규 4조 6항).

 

5. 민사집행법상의 즉시항고에 대한 항고법원의 심리와 재판(항고장각하명령, 항고각하결정, 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우, 항고법원의 재판에 대한 재항고) [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.99-102 참조]

 

가. 항고장각하명령

 

⑴ 즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 443조 1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조가 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.

 

⑵ 따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 한다.

 

나. 항고각하결정

 

⑴ 위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

 

⑵ 또한, 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 15조 5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하는데, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

⑶ 즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설령 원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.

 

다. 항고법원의 심리와 재판

 

⑴ 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).

그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(민집 15조 10항).

 

따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열수 있고(민소 134조 1항 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.

 

⑵ 다만 항고법원이 즉시항고에 대한 재판을 유보하여야 하는 경우로서 민사집행법 229조 8항이 있다.

 

전부명령이 있은 뒤에 집행정지문서(민집 49조 2호 또는 4호의 서류)를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 229조 8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대결 2004. 7. 9. 2003마1806, 대결 2008. 1l. 13. 2008마1140 등).

 

⑶ 항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민소 446조 준용).

즉, 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다.

 

⑷ 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.

 

항고법원은 심리결과 항고에 정당한 이유가 없고 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

 

라. 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우

 

⑴ 사법보좌관의 처분에 대하여는 일반적인 불복제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청 제도가 적용되므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등의 재판이 그 심판대상이 될 수 있을 뿐이다.

 

즉, 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우[사보규 4조 6항 5호, 이때 인가결정을 이의신청인에게 고지하여야 한다(사보규 4조 6항 5-2호)]에는 그 인가처분이 항고법원의 심판대상으로 되므로, 그 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

⑵ 한편 단독판사 등이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우(사보규 4조 6항 2호, 6호)나 이의신청이 이유가 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우(사보규 4조 6항 3호)에는 그 각하재판이나 경정재판에 대하여 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사보규 4조 7항), 이에 대하여 다시 즉시항고가 제기되면 그 각하재판이나 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

마. 항고법원의 재판에 대한 재항고

 

⑴ 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다(민소 442조 준용).

이 재항고도 즉시항고에 해당한다.

 

⑵ 따라서 인도명령, 채권압류 및 추심명령, 간접강제결정에 대한 즉시항고(민집 136조 5항, 227조 4항, 229조 6항, 261조 2항)와 같은 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고절차에는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용되므로, 제1심의 인도명령 등에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다(대결 2004. 9. 13. 2004마505, 대결 2008. 4. 25. 2008마228, 대결 2015. 4. 10. 2015마106).

 

⑶ 그리고 집행절차에 관한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할수 있는 재판에 대하여도 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있고(민집규 14조의2 1항), 그 재항고에 관하여도 민사집행법 15조를 준용한다(민집규 14조의2 2항).