【판례<소의 이익>】《회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018다304380, 304397 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<소의 이익>】《회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018다304380, 304397 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [채권조사확정재판에서 어떤 채권을 회생담보권으로 확정한 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 판단한 사건]

 

【판시사항】

 

채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ‘동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항). 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 보아야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 제1심에서 甲을 피고로 하여 미지급공사대금 청구와 그 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권확인청구를 병합하여 제기하였고, 제1심은 2018. 1. 31. 공사대금 청구를 일부 인용하고 유치권확인청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

 

⑵ 원고와 甲이 모두 항소하였고, 항소심 계속 중 甲에 대한 회생절차개시결정이 있었다.

위 회생절차에서 원고는 2018. 9. 5. 이 사건 소송에서 주장하는 공사대금채권 및 유치권에 관하여 회생채권신고서를 제출하였고, 甲의 관리인이 원고가 신고한 채권에 대하여 이의하였다.

 

⑶ 이에 원고는 공사대금 청구를 ‘원고의 회생채무자 甲에 대한 회생채권이 945,896,320원 및 이에 대한 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.’로, 유치권확인청구를 ‘회생채무자 甲에 대하여 원고가 원심판결문 별지 순번 1 내지 8 기재 건물에 관하여 1,174,000,000원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다.’로 청구 취지를 교환적으로 변경하였다.

 

⑷ 원심은 위와 같이 변경된 청구 중 회생채권 확정 청구에 대하여는 “원고의 회생채무자 甲에 대한 회생채권은 945,896,320원 및 이에 대한 2015. 4. 21.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.”라고 판결하였고, 유치권확인청구에 대하여는 이를 회생담보권 확정청구로 선해하여 “원심판결문 별지 목록 순번 1 내지 8 기재 건물에 관한 유치 권에 기한 원고의 회생채무자 甲에 대한 회생담보권은 공사대금채권 1,103,070,598원임을 확정한다.”라고 판결하였다.

 

⑸ 원심이 위와 같이 인용한 회생담보권 1,103,070,598원은 미지급 공사대금채권 원금 945,896,320원과 이에 대한 2015. 4. 21.부터 회생절차개시결정 전날인 2018. 8. 16.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 157,174,278원을 더한 금액이다.

 

⑹ 대법원은, 원심이 회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 중복하여 확정한 것은 잘못이라고 하여 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ양도담보권ㆍ가등기담보권ㆍ「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권ㆍ전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다[「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제141조 제1항]. 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다고 보아야 한다.

 

⑶ 원고(채권자)가 피고(채무자)를 상대로 공사대금채권이 있다고 주장하면서 공사대금의 지급을 구하는 이행청구와 그 공사대금채권에 기한 유치권확인청구를 병합하여 제기하였는데, 원심 계속 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되었다.

 

⑷ 이에 원고는 공사대금이행청구를 회생채권 확정청구로, 유치권확인청구를 회생담보권 확정청구로 청구취지를 각각 변경하였다.

 

⑸ 원심은 공사대금채권을 회생담보권으로 확정하면서 동일한 공사대금채권을 회생채권으로도 확정하는 판결을 선고하였다.

 

⑹ 대법원은 회생담보권으로 확정한 채권을 회생채권으로 중복하여 확정할 이익이 없다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

3. 각종의 소에 공통된 소의 이익

 
가. 행정상․사업상 작성 비치된 장부상의 명의변경을 구하는 소의 이익
 
⑴ 행정상의 편의 또는 사업상의 목적을 위하여 행정관청 또는 기업이 비치하여 일정한 권리자를 기재하는 장부(시가 건축․분양한 시영아파트의 수분양자대장, 시영임대아파트의 임차인명부, 골프장의 회원명부 등)에 등재된 권리의 양도나 명의변경이 허용되어 있는 경우, 그 권리자로부터 권리를 양수한 사람이 양도인을 상대로 그러한 장부상의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하는 소의 이익이 문제된다.
 
판례는 원칙적으로 이러한 경우 소의 이익을 인정한다.
먼저 사업상 목적을 위하여 기업이 비치하는 장부에 관하여 보면, 임대아파트의 임차권을 양도한 경우 임차인(양도인)은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있으므로, 양수인은 임대인의 동의를 받아달라는 취지에서 임대인이 보관하고 있는 임차인명부상의 명의변경을 구할 수 있고 그에 의하여 임차인과 양수인 사이의 분쟁을 해결할 수 있으므로 소의 이익이 있다고 하고(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결), 아파트 수분양자 대장상의 수분양자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결), 농업진흥공사가 매도한 토지에 대한 매수인명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결), 산업기지개발사업에 따른 이주택지에 관한 수분양자대장상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다14017 판결), 토지개발공사에 비치된 주택피공급자명부상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결)가 소의 이익이 있는 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 
또한 골프클럽회원권을 양수한 자가 직접 골프장업자를 상대로 골프클럽회원권의 명의변경절차의 이행을 구하는 소도 소의 이익이 있다고 하였다(대법원 1986. 6. 24. 선고 85다카2469 판결).
 
⑵ 다음으로 행정관청이 관리하는 허가권 등 양도절차이행청구의 소에 있어서의 소의 이익에 관하여 보면, 건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차 이행을 구하는 소(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결), 건축허가서의 건축주 명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주 명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결)는 소의 이익이 있다.
 
또한 학원의 수인가자의 지위를 양도받은 자가 양도인을 상대로 학원인가에 관한 설립자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다39986 판결), 당사자 사이에 다방영업허가명의를 변경하여 주기로 하는 약정이 있는 경우 그 명의변경절차의 이행을 청구하는 소(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결)도 모두 소의 이익이 있다고 한다.
 
한편 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물이 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 하나, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사의 표시에 가름하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결).
 
그러나 행정관청의 허가나 특허 명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고 그러한 명의의 변경절차도 규정하고 있지 아니한 경우에는, 양수인이 양도인을 상대로 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되지 않으므로, 온천발견자 신고상의 명의변경절차 이행청구의 소(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결), 주류제조면허의 명의변경 청구의 소(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다45950 판결), 산림법상 토석채취허가의 명의변경 청구의 소(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결) 등은 모두 소의 이익이 없어 부적법하다.
 
⑶ 그 밖에 구체적 법률관계에 관한 민사상의 쟁송인지 여부가 문제된 사례들을 보면, 임야대장상 소유명의 기재의 말소를 구하는 청구의 소(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다913 판결), 토지대장상의 소유명의자의 주소를 기입하라는 청구의 소(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다36967 판결), 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 소(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다13260 판결), 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 청구하는 소(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결) 등은 모두 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라고 할 수 없어 소의 이익이 없다고 하고, 건축주명의의 착오 기재를 이유로 건축허가상 건축주의 명의경정을 구하는 소는 민사소송의 대상이 될 수 없다고 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다52689 판결).
 
다만, 무허가 건물에 관하여는 무허가건물대장이 건물의 소유권에 관한 권리변동을 공시하는 것은 아니라 할지라도 일률적으로 소의 이익이 없다고 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(소의 이익이 있다고 본 예；대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결, 반면에 소의 이익이 없다고 본 예；대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).
 
나. 중복제소의 금지
 
⑴ 중복제소의 금지(민소 259조)라 함은 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하지 못한다는 것이다.
후소가 중복제소에 해당되려면 후소가 전소와 당사자․청구에 있어서 동일하여야 한다.
 
⑵ 이 경우 전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생 시기의 선후, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의하고, 소제기에 앞서 가압류나 가처분 등 보전절차가 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
 
⑶ 여기서 전후 양소의 당사자가 동일하지 아니하더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장(선결문제이거나 모순관계인 경우)으로 전소의 판결의 효력을 받게 될 경우에는 동일사건이라 할 수 있다.
 
⑷ 가장 문제가 되는 것은 채권자대위권에 기하여 채권자가 소를 제기한 경우에 채무자가 동일한 권리에 대하여 다시 소를 제기한 경우나 그 반대의 경우에 동일 사건인가 하는 점이다.
판례는 중복제소금지규정의 적용에 있어서는 대위소송이 제기된 후 채무자가 같은 내용의 별소를 제기하는 것은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았건 몰랐건 가리지 않고 중복소송으로서 금지된다고 하고 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결).
 
⑸ 반대로 채무자 자신이 자기 권리에 관한 소송을 하고 있는 중에 채권자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우에도 후소는 중복소송에 해당하고(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결), 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소를 제기함도 중복제소로서 금지된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
 
⑹ 그러나 채권자대위권의 경우와는 달리, 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복 소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).
 
⑺ 전소의 소송요건에 흠이 있어 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 전소가 취하․각하 등에 의하여 그 계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소에 해당되어 각하를 면하지 못한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). 중복된 소제기에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 어느 한 쪽이 취하․각하되어 중복 상태가 해소되면 나머지 한 쪽은 적법하게 된다(대법원 1967. 11. 21. 선고 67누76 판결).
 
⑻ 그러나 만약 후소에 관하여 먼저 제1심 판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후에 소를 취하한 자의 재소금지(민소 267조 2항)에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
 
⑼ 한편 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
 
다. 중복제소금지의 취지와 해당 요건
 
⑴ 민사소송법 제259조는 ‘중복된 소제기의 금지’라는 제목으로 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
중복제소를 금지하는 이유는 이미 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로, 법원이나 당사자의 시간·노력·비용을 이중으로 낭비시키는 것이어서 소송경제상 바람직하지 않고 판결이 서로 모순·저촉되는 결과를 빚을 염려가 있기 때문이다.
 
⑵ 소송의 계속은 소장이 피고에게 송달되는 때부터 판결의 확정이나 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하 등으로 소송이 소멸되는 때까지를 의미하는 것으로 보는 것이 일반적이다.
 
⑶ 민사소송법 제259조의 중복제소에 해당하려면 후소가 전소와 동일한 사건이어야 하고, 사건이 동일하다는 것은 당사자와 청구가 동일한 것을 말한다.
 
⑷ 당사자가 다르면 청구가 동일하더라도 전소와 후소는 동일한 사건이 아니지만, 전소나 후소의 당사자가 다른 사람을 위한 소송담당자의 관계에 있어 판결의 효력이 확장되는 경우에는(민사소송법 제218조 제3항) 중복제소금지의 적용과 관련하여 당사자가 동일하다고 할 수 있다.
 
라. 중복제소에 관한 학설·판례
 
⑴ 추심소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 보는 법정소송담당설에서는 압류채권자가 추심명령을 받은 당시 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 소송이 계속 중인 경우, 압류채권자는 민사소송법 제81조에 따라 권리승계인으로서 참가하여야 한다고 설명한다. 이는 추심명령을 받은 압류채권자가 별소로 추심의 소를 제기하는 것은 채무자가 제기한 선행소송과의 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복제소에 해당한다는 것을 전제로 하는 것이라고 할 수 있다. 한편 추심명령이 있어도 채무자가 이미 제기한 이행의 소의 소송수행권을 상실하지 않는다는 견해에서도 이행의 소와 추심의 소는 실질적으로 소송물이 동일하므로 이행의 소와 추심의 소 중 후소는 중복제소에 해당한다고 한다. 우리나라에서 후소인 추심의 소가 중복제소에 해당하지 않는다는 견해는 찾아보기 어렵다.
 
⑵ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
 
대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 이전에 이 사건의 쟁점을 직접 다루고 있는 대법원판례는 찾아볼 수 없다. 중복제소와 관련한 대법원판례는 주로 채권자대위소송과 관련한 것들이다.
반대의견에서 들고 있는 것처럼 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결 등), 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다40204 판결 등), 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등)에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소라는 것이 대법원판례이고, 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다고 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
 
다만 채권자대위소송에서 채권자대위권은 채무자의 권리의 불행사를 행사요건의 하나로 하는 것인데, 채무자가 제기한 소송이 선행하는 경우에는 후에 제기된 대위소송을 중복소송으로 볼 것이 아니라 채권자대위권 행사의 요건을 갖추지 못한 것으로 보아야 한다는 견해가 있고, 이처럼 채권자대위소송의 경우에는 채무자의 소송이 선행하면 채권자대위소송이 허용될 수 없는 것이 되어야 하는 반면, 추심의 소의 경우에는 채무자의 소송이 선행하더라도 그 선행소송이 허용될 수 없는 것이라는 점에 차이가 있다.
 
마. 재소의 금지
 
⑴ 의의
 
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
 
⑵ 같은 소
 
㈎ 당사자의 동일
 
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
 
㈏ 소송물의 동일
 
같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
 
㈐ 권리보호이익의 동일
 
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
 
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
 
본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
 
⑶ 효과
 
재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
 
바. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
 
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
 
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
 
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
 
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
 
사. 재소금지 원칙
 
⑴ 재소금지 원칙
 
민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.
 
⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건
 
판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.
재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.
위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.
 
⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미
 
㈎ 당사자
 
민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
 
㈏ 승계인
 
판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).
다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.
 
⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일
 
① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.
재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.
 
② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.
민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).
판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.
 
⑸ 중복제소와 재소금지의 원칙
 
㈎ 문제점 제기
 
대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결에서 ②소송은 ①소송과 함께 추완항소되어 항소심 계속 중에 있었다.
이 사건 화해권고결정은 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송상 소취하 합의로 서 소취하와 마찬가지로 소취하의 효과 중 하나인 재소금지 원칙의 적용 대상이 될 수 있다.
한편 피고는 원고가 제기한 이 사건 소(①소송) 및 원고승계참가인이 제기한 이 사건 후소(②소송)에 대하여 추완항소하였다.
원고승계참가인은 항소심 계속 중에 이 사건 화해권고결정(= 소취하한다는 내용)을 하고, 이 사건 화해권고결정이 확정 되기 전에 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.
이 경우에 원고 참가신청이 재소 금지의 원칙에 반하여 위법한지 문제 된다.
즉, 원고승계 참가인의 ②소송의 소송계속이 중복제소금지원칙에 해당하는 중복제소인지, 원고 승계참가인이 ②소송 해소를 위해 이 사건 화해권고결정에 이의하지 않고, ①소송에 승계참가한 것이 재소금지 원칙에 위반되는지 문제된다.
 
㈏ 민소법 규정
 
제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
 
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
 
㈐ 전소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 각하 전의 전소 취하의 경우
 
중복소송인 후소가 각하되기 전에 전소에 관하여 본안판결이 선고되고 그 확정 전에 전소가 취하된 경우, 후소에 대하여는 재소금지의 원칙이 적용된다.
재소가 금지되는 동일한 소의 범위를 전소의 취하 후에 제기된 것으로 한정한다면, 전소의 계속 중에 후소를 제기하여 중복제소로서 각하되기 전에 패소판결을 받은 전소를 취하함으로써 재소금지의 원칙을 잠탈할 수 있기 때문이다.
 
㈑ 후소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 취하의 경우
 
판례는 중복소송의 경우, 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다고 하여, 재소금지 원칙의 적용 대상으로 보고 있다(대법원 1967. 3. 7. 선고 66다2663 판결, 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결, 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
 
㈒ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
 
① 위 판례 3개는 모두 1960년대 판시된 것으로, 그 이후에 거의 인용되지 않고 있다.
오히려 판례는 앞서 본 바와 같이 위 3개의 판결 이후 다른 많은 판례를 통하여 재소금지 원칙의 요건 중 ‘권리보호이익 동일성’ 판단에 있어, 재소의 필요성이 있는 경우에 재소금지 원칙 적용 대상을 축소하여 오고 있는 것으로 보인다.
 
② 이 사건의 경우, 위 3개의 판결은 당사자가 동일한데, 장소를 달리하여 소를 제기한 것으로, 이 사건과 같이 원고승계참가인이 채권을 양수한 후 이 사건 후소를 제기하였다가, 피고의 추완항소라는 우연적 상황으로 인하여 중복소송이 된 것을 위 3개의 판결과 동일시하기는 어렵다.
 
⑹ 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준
 
㈎ 구별기준
 
중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.
전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.
즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.
따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.
판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).
 
㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
 
원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.
이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.
따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.
 
사. 원고 승소 확정판결의 기판력에 저촉되는 경우
 
⑴ 기판력 있는 원고 승소 확정판결의 존재는 소극적 소송요건이 된다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결).
확정판결이 원고 승소판결인 경우 신소는 이미 권리보호를 받았음에도 불구하고 다시 이를 구하는 것이므로 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 한다.
 
⑵ 승소 확정판결을 얻은 원고가 변론종결후의 목적물 승계인을 상대로 제기한 신소도 마찬가지로 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2290 판결).
 
⑶ 반대로 확정판결이 원고 패소판결인 경우에는 그 확정판결과 모순되는 판단을 하여서는 안 되는 구속력 때문에 신소에 대하여 청구기각판결을 하여야 할 것이지 소의 이익이 없다는 이유로 소를 각하할 수는 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결).
 
⑷ 다만, ① 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우나(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결), ② 판결이나 화해조서의 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결)에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다. 또한 ③ 확정판결에 기한 채권에 대한 시효중단의 필요가 있는 경우에도 소의 이익이 긍정된다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).
 
⑸ 그러나 시효중단을 위한 경우라도, 예컨대 사찰재산의 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 됨으로써 확정판결에 기한 청구권을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).
 
⑹ 나아가, 위와 같이 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다.
따라서 전소인 약속어음금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부를 다시 심리할 수는 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).
 
아. 간이하고 특별한 구제절차가 따로 마련되어 있는 경우
 
⑴ 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호의 요건이 된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).
 
⑵ 불법행위 피해자가 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 그 감정을 위한 제반 검사비용으로 지출하였다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이어서 이를 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).
 
⑶ 또 경매절차에서 매각대금을 완납한 낙찰인은 민사집행법 144조 1항의 규정에 의하여 경매법원이 낙찰된 부동산에 대하여 낙찰인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁함으로써 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있는 것이므로, 굳이 종전 소유자 등을 상대로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구할 이익이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다17272 판결).
 
⑷ 한편, 소유권보존등기나 부동산의 표시에 관한 등기에 관하여도 그 이행을 청구할 소의 이익이 부정된다. 예컨대, 미등기 부동산을 소유자로부터 매수하였거나 또는 일필의 토지 중 일부만을 매수한 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구함에 있어, 그 소유권이전등기의 전제가 되는 소유권보존등기 또는 분필등기를 청구하는 경우에는 소의 이익이 없는 것으로 각하하여야 한다.
왜냐하면 그러한 등기는 등기신청권자가 단독으로 신청할 수 있는 것인바, 매수인으로서는 소유권이전등기 청구에 관한 승소 확정판결을 받은 후 그 등기청구권에 터잡아 매도인의 등기신청권을 대위하여 단독으로 그러한 등기를 마칠 수 있으므로, 구태여 매도인을 상대로 소를 제기할 법률상의 이익이 없다.
 
⑸ 또한 등기명의인의 표시변경등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 타인을 표상하는 결과에 이른 경우가 아닌 한, 등기명의인은 그 표시변경등기가 잘못되었더라도 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고, 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결).
 
⑹ 그 밖에 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 마쳐진 등기의 말소등기 또는 말소된 등기의 회복등기는 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 그 등기명의인을 상대로 말소등기 또는 회복등기를 구하는 소 역시 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
 
자. 소송의 목적이 이미 실현된 경우
 
⑴ 소송으로 달성하려는 목적이 이미 실현되어 있는 경우에는 소의 이익이 없으며, 특히 소송계속 중 그 청구의 목적이 어떠한 이유로든 실현되어 버린 경우에도 소의 이익이 사후적으로 소멸하여 부적법하게 된다.
 
⑵ 예컨대, 국유지에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 소송의 사실심 심리 도중 국가가 소 제기자에게 대상 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 이미 소유권이전등기를 마친 소 제기자로서는 특별한 사정이 없는 한 더 이상 소유권이전을 구하는 소를 유지할 필요가 없게 되었고, 임의로 소유권을 이전해 준 국가로서도 소 제기자의 소유권이전청구권의 존부에 대하여 다툴 이익을 상실하게 되었으므로, 그 소는 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하게 된다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결).
 
⑶ 또 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 상고심 계속중에라도 그러한 사유가 밝혀지면 소의 이익이 없어 부적법함을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결).
 
⑷ 나아가, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니지만, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복 청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).
즉, 선행 채권자의 사해행위취소 판결이 확정된 것만으로는 그 기판력이 뒤의 다른 채권자에게 미치지는 않지만, 그 판결에 의한 집행까지 끝나 이미 사해행위의 취소 및 원상회복이 이루어진 범위 내에서는 다른 채권자로서도 사해행위취소 소송으로써 달성하고자 하는 목적이 이미 실현되었기 때문에 권리보호의 이익이 없게 되는 것이다.
 
⑸ 그 밖에 형성소송에 관하여 보면, 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로, 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348 판결).
 
4. 확인의 소에 관한 소의 이익
 
가. 확인의 대상
 
⑴ 확인의 소에 있어서는 확인의 대상은 원칙적으로 앞서 본 바와 같이 현재의 권리 또는 법률관계이어야 하며 단순한 사실의 확인은 허용되지 않는다.
예컨대, 종손이라는 지위의 확인을 구하는 것, 통일교가 기독교의 종교단체인지 여부에 대한 확인을 구하는 것, 별도로 보존등기된 2개의 건물이 동일건물이라는 확인을 구하는 것 등은 확인의 소의 대상이 되지 못한다.
 
⑵ 다만 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 승소 확정판결에 의하여 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점에 대하여 다툴 수 없게 되고, 그 결과 공동상속인 간의 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 있다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).
당사자 사이에 제사용 재산이 귀속에 관하여 다툼이 있는 등으로 구체적인 권리 또는 법률관계와 관련성이 있는 경우에 다툼을 해결하기 위한 전제로서 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 법률상의 이익이 있다고 할 이지만, 그러한 권리 또는 법률관계와 무관하게 공동선조에 대한 제사를 지내는 종중 내에서 단순한 제사주재자의 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 종중의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지 등과 관련하여 제사주재자의 지위의 확인을 구하는 것은 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결).
 
⑶ 한편 확인의 소로써 위험 불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2000다2429 판결).
 
⑷ 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하는 종교자유의 영역에 속하므로 원칙적으로 법원은 그 효력 유무를 판단할 수 없지만, 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 그에 관한 판단에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결).
 
⑸ 일반적으로 종단에 등록을 마친 사찰의 주지는 비법인 사단 또는 단체인 당해 사찰의 대표자 지위를 겸유하면서 사찰 재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것이어서, 그 주지의 확인이나 주지해임무효확인 등을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결).
 
⑹ 마찬가지로 교회의 대표자인 담임목사는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련된 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률 관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다41297 판결).
 
나. 확인의 이익과 확인청구의 상대방
 
⑴ 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때 인정된다. 예컨대 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람은 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효 확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다50949 판결).
 
⑵ 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 그 불안․위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되며, 확인의 소의 피고는 원고의 보호법익과 대립․저촉되는 이익을 주장하고 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있게 된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결).
 
⑶ 따라서 권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다. 그러나 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결).
마찬가지로 소제기 전에 피고가 권리관계를 다툰 바 있음을 들어 청구한 경우라면 당해 소송에서 권리관계를 다투지 않더라도 확인청구를 허용하여야 할 것이다.
 
⑷ 또한, 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결).
 
⑸ 예컨대, 저당권의 실행으로 이미 소멸된 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다거나 이미 종료된 임의경매절차의 무효확인을 구하는 청구는 경락인이 아닌 당사자를 상대로 그와 같은 확인판결을 얻는다고 한들 그 확인판결의 효력이 경락인에게 미칠 수 없는 이상 원고들의 권리 또는 법적 지위의 불안을 해소하는 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다4382 판결).
 
⑹ 또한 가장 임차인에게 허위의 임차보증금에 대한 배당이 이루어진 배당표가 확정되었으나 배당금 지급 전에 그 사실을 알게 된 후순위 진정 채권자가 그 배당금지급청구권을 가압류한 경우, 후순위 진정 채권자로서는 곧바로 가장 임차인을 상대로 그가 부당이득한 배당금지급청구권의 반환을 구하는 것이 유효․적절한 구제방법이므로, 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결).
 
⑺ 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있으나, 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정될 필요가 있고, 또 그것이 장 유효·적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결).
 
⑻ 원․피고 당사자 간의 권리관계가 아니라 타인 간의 권리관계라 하더라도 자기의 권리영역에 영향을 미치는 한 확인의 이익이 있다. 예컨대, 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위가 무효라는 확인을 청구하는 것은, 사해판결이 선고․확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되는 것이므로 확인의 이익이 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 89다카20719 판결).
 
⑼ 또한 토지를 수용하는 기업자가 ‘과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때'에 해당하여 절대적 불확지의 공탁을 한 경우, 수용 토지의 원소유자가 기업자를 상대로 하는 공탁금출급청구권 확인의 소는 절대적 불확지공탁의 공탁금 출급을 둘러싼 법적 분쟁을 해결하는 유효적절한 수단이어서 그 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).
 
⑽ 반면 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법 부칙 제6852호 2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 하더라도 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발 조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결하는 데에 반드시 유효·적절한 수단이라고 인정할 수도 없으므로, 확인의 이익이 인정되지 않는다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결).
 
다. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익
 
⑴ 확인의 이익이 인정되는 경우
 
① 과거의 법률관계의 존재확인은 원칙적으로 허용되지 않는다.
 
② 그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).
 
③ 예컨대, 매매계약무효확인의 소는 단순히 과거의 법률행위인 매매계약무효확인을 구하는 것에 그치는 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지로 해석되어 확인의 이익이 긍정된다(대법원 1966. 3. 15. 선고 66다17 판결 참조).
 
④ 주식양도․양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소도 마찬가지이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결).
 
⑤ 사실혼관계에 있었던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결).
 
⑥ 소속 회사의 취업규칙에 따라 갑이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 경우 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 비록 징계처분에서 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인판결을 받음으로써 가장 유효·적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결).
 
⑵ 대학의 교수나 계약직 공무원의 임용기간 만료와 확인소송
 
① 교수가 임용기간 만료 전에 해임을 당한 후 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실하였더라도, 법령에 의하면 교수는 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급되고, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 그로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결).
 
② 이에 반하여 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 계약기간 만료 이전에 무효인 채용계약 해지로 인하여 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 당연히 공무원의 신분을 상실하고, 또 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 무효인 직위해제․면직처분으로 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에도 당연히 교원의 신분을 상실하므로, 그 채용계약 해지 또는 직위해제․면직처분에 대한 무효확인청구는 모두 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않고, 이러한 채용계약 해지나 직위해제․면직처분으로 법률상의 이익이 침해되었다고 할 수 없고 또 침해된 급료 지급이나 명예 회복은 이행청구의 직접적인 권리구제 방법이 있는 이상, 무효확인소송은 적절한 권리구제수단이라 할 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결).
 
③ 다만 현행 사립학교법 53조의 2  4항 내지 8항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부 결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결).
 
라. 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구
 
⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).
 
⑵ 부동산등기법 130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소유권 확인소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).
 
⑶ 그러나 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다20519 판결).
 
⑷ 문제된 토지에 관하여 국가가 시효취득하였다고 주장하는 경우에 이는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지 위 토지에 관한 임야대장상 등록명의자의 소유를 부인하면서 국가의 소유라 주장하는 것이라 볼 수 없으므로 별도로 국가를 상대로 소유권 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결).
 
⑸ 한편, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치․관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).
 
⑹ 또한 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산 등기법 65조 2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로, 이러한 건물에 대하여 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).
 
마. 확인의 소의 보충성 및 수단의 유효적절성
 
⑴ 이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 실효성이 없고 소송경제 비추어도 유효·적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어서 허용되지 아니한다(대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결).

 

⑵ 다만 목적물이 압류된 경우나 또는 현재 손해액수가 판명되지 아니한 경우(대법원 1969. 3. 25. 선고 66다1298 판결 참조)에는 청구권 존재 확인의 이익이 인정된다.
 
⑶ 한편, 소극적 확인의 소에 관하여는 판례가 소의 이익을 부정하는 경우가 많다. 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 점에 관하여 다툼이 있는 경우 그 소유권 등의 권리자를 상대로 그 권리 귀속에 관한 적극적 확인을 구하여야 하고, 소유권 등 권리가 원고에게 귀속되지 않는다는 내용의 소극적 확인을 구하는 것은 근본적인 분쟁의 해결 방법이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다3860 판결).
 
⑷ 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효․적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로, 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).
 
⑸ 또한 채무인수자를 상대로 한 채무이행청구소송이 계속중, 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결).
 
⑹ 그렇지만 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결).
 
⑺ 한편 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않으므로 채무자가 채권자에 대하여 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 후 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재 확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력배제에 있는 것이 아닌 이상 청구 이의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인의 소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결).
 
⑻ 합명회사나 합자회사의 사원총회결의는 그로 인한 법률관계의 주체는 회사이므로 회사를 상대로 하여 사원총회결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고 회사가 아닌 사원 개인을 상대로 한 무효확인판결은 회사에 그 효력이 미치지 아니하므로 즉시확정의 이익이 없어 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14058 판결).
 
⑼ 노동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 하지 아니하고 당선자를 상대로 한 조합장 당선무효확인의 소도 마찬가지 이유로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결).
 
⑽ 토지소유자가 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하여 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 소유자가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결).
 
바. 증서의 진정여부를 확인하는 소에 관한 소의 이익
 
⑴ 증서진부확인의 소는 서면이 그 작성명의자에 의하여 작성되었는가 그렇지 않으면 위조 또는 변조되었는가를 확정하는 소송으로서 서면의 진부라고 하는 사실의 확정에 대하여 독립의 소가 허용된다(민소 250조).
이는 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 판결로 확정되면 당사자 간에 있어서는 그 문서의 진부가 다투어지지 않는 결과 그 문서가 증명하는 법률관계에 관한 분쟁 자체도 해결될 가능성이 있거나 적어도 그 분쟁의 해결에 기여함이 크다는 이유에 의한 것이다.
 
⑵ 따라서 소로써 확인을 구하는 서면의 진부가 확정되어도 서면이 증명하려는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없고, 그 법적 불안을 제거하기 위하여서는 당해 권리 또는 법률관계 자체의 확인을 구하여야 할 필요가 있는 경우에는 즉시확정의 이익이 없다 할 것이며(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결), 어느 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 그와 별도로 그 서면에 대한 진정 여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다29290 판결).
 
⑶ 또한 ‘법률관계를 증명하는 서면’은 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부 여부가 증명될 수 있는 문서를 가리키므로 단지 과거의 사실관계를 증명하는 서면은 여기에 해당하지 아니한다.
예컨대, 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 운영재산상태를 밝힌 장부이거나 그 조합의 운영재산의 손익관계를 밝힌 보고문서로서 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없고(대법원 1967. 3. 21. 선고 66다2154 판결), 부가가치세법상의 세금계산서도 재화 또는 용역을 공급한 과거의 사실을 증명하기 위하여 작성되는 보고문서에 불과하여 증서진부확인의 소의 대상이 되지 아니한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다53714 판결).
 
⑷ 또한 임대차계약금으로 일정한 금원을 받았음을 증명하기 위하여 작성된 영수증은 특별한 사정이 없는 한 임대차 등 법률관계의 성립 내지 존부를 직접 증명하는 서면이 아니므로 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다29290 판결).
 
5. 이행의 소에 관한 소의 이익
 
가. 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우
 
⑴ 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권이 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그이익이 부정되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결).
 
⑵ 순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 통상 공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결).
 
⑶ 또한 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).
 
⑷ 한편, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니므로 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결).
 
나. 아무런 실익이 없는 청구
 
⑴ 매매목적물인 건물이 전부멸실된 경우에는 매수인은 비록 가등기 가처분에 의하여 위 건물에 대하여 가등기를 하고 등기부에 그대로 등재되고 있다고 하여도 이에 대한 가등기는 효력이 없어지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 소유권이전등기나 소유권확인을 구할 수 없다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75다399 판결).
 
⑵ 또한 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으므로, 그 건물에 관하여 경료된 소유권이전등기가 원인무효로 될 사정이 있다 하여도 그 건물의 종전의 소유자로서는 등기부상의 소유명의자에게 그 말소등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결).
 
⑶ 마찬가지로 저당권설정등기가 소송계속 중 저당권 실행에 의한 경락으로 말소된 때에는 그 등기말소를 구하는 소송은 법률상 이익이 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결), 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에도 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로 소를 각하하여야 한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결).
 
다. 장래이행을 구하는 소의 이익
 
⑴ 미리 청구할 필요
 
① 장래이행의 소, 즉 변론종결시를 기준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구의 소는 ‘미리 청구할 필요’가 있는 경우에 한하여 허용된다(민소 251조).
 
② 판례는 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재나 범위를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요가 인정된다고 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다43128 판결).
 
③ 선이행 조건부 청구도 장래이행 청구의 일종이므로 먼저 자기 의무를 이행하여도 상대방의 채무이행을 기대할 수 없는 사정 따위의 ‘미리 청구할 필요’가 있어야 허용된다. 예컨대, 피고 명의의 소유권이전등기가 채무담보를 위하여 경료된 것임에도 불구하고 피고가 이를 다투고 있는 경우에는 피고로 하여금 원고로부터 피담보채권을 변제받는 것을 조건으로 위 등기를 말소하도록 명할 수 있다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결).
 
④ 원고가 피담보채무의 완제에 의한 소멸을 주장하면서 무조건의 등기말소청구를 하였는데 심리결과 저당채무나 양도담보채무가 아직 일부 남아 있는 것이 판명된 경우, 판례는 설사 원고가 그 채무를 변제한다고 하더라도 피고가 수액 등을 다투면서 말소등기절차에 협력하지 않을 사정이 있을 때에는 미리 청구할 필요가 인정되므로, 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 원고의 나머지 채무의 지급을 조건으로 한 선이행판결을 하여야 한다고 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결, 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결).
 
⑤ 그 밖에 ‘미리 청구할 필요성’과 관련하여, 공유물 분할청구소송이 확정되기 전에 공유물이 분할될 것을 전제로 미리 자기에게 분할될 부분에 대한 소유권이전등기청구나 소유권확인청구는 허용되지 아니하며(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결), 또한 지명채권 양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인은 아직 채무자와의 사이에 아무런 법률관계가 없으므로, 채무자를 상대로 “채권양도인으로부터 양도 통지를 받은 다음에 채무를 이행하라”는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452 판결).
 
⑵ 정기금 판결에 대한 변경의 소
 
① 2002년 개정전 민사소송법하에서 판례는 장래이행의 판결을 하였다고 하더라도 그 변론종결 후에 손해 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 달라져 형평에 반하는 경우 그 차액에 대하여는 다시 소를 제기할 수 있다고 판시하였는데(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결, 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결), 2002년 개정 민사소송법은 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있도록 정기금 판결 변경의 소를 신설하였다(민소 252조).
 
② 정기금 판결에 대한 변경의 소는 제1심 판결 법원의 전속관할에 속한다(민소 252조 2항). 이는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 218조 1항에 의하여 확정판결이 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014다31721 판결).
 
6. 형성의 소에 관한 소의 이익
 
① 기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다.
 
② 따라서, 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 소(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결), 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정), 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하면서 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분을 구하는 것(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)은 모두 이를 허용하는 법률상 근거가 없어서 부적법하다.
 
 7. 대상판결의 내용 분석 : [= 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익이 있는지 여부] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.692-693 참조]

 

가. 회생담보권(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항)

 

⑴ 회생담보권이란, ① 회생채권으로서 회생채무자의 재산에 관한 담보물권으로 담보된 것, ② 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생채 무자의 재산에 관한 담보물권으로 담보된 것을 말한다.

회생담보권은 물권이 아니고 ‘담보권이 붙어 있는 회생채권’이다.

 

⑵ 회생담보권은 회생채권 중에서 유치권 등의 담보권에 의하여 담보된 범위의 채권을 의미하므로, 채권조사확정재판 또는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우, 동일한 채권을 회생채권으로 확정할 이익은 없다.

 

나. 대상판결의 요지

 

⑴ 원심은 원고의 공사대금채권 중 일부를 회생담보권으로 확정하면서 동시에 회생채권으로도 확정하였다.

 

⑵ 그런데 어떠한 채권을 회생담보권으로 확정하는 경우 회생채권으로 중복하여 확정할 이익은 없다.

 

⑶ 회생채권의 확정을 구하는 부분은 확정의 이익이 없으므로 각하해야 한다.

회생담보권은 물권이 아니고 ‘담보권이 붙어 있는 회생채권’이다.