【판례<하수급인의 하도급대금의 직접지급청구권과 도급인의 상계, 상계적상>】《도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계에 있는 경우 하수급인의 직접청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였더라도 도급인이 그 채권으로 상계할 수 있는지 여부(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [하수급인이 도급인에게 직접 지급을 요청한 경우 도급인이 수급인에 대한 채권으로 상계할 수 있는지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 정한 직접 지급 요청이 있는 경우, 도급인이 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우, 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였더라도 도급인이 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)
[2] 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 동시이행항변권을 인정하여야 하는 경우
【판결요지】
[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에서 정한 직접 지급 요청이 있는 경우 그에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되므로 도급인은 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다.
도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.
[2] 동시이행항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 피고는 A건설과 피고의 도장공장을 증축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’)에 관하여 공사대 금 11억 원으로 하는 이 사건 도급계약을 체결하였다.
⑵ 원고는 A건설과 이 사건 공사 중 일부에 관하여 제1, 2 하도급계약을 체결하였다.
⑶ 원고는 2016. 7. 29.과 2016. 9. 22. A건설에 미지급 하도급대금 5억 790만 원의 지급을 청구하였으나 지급받지 못하자 2016. 10. 6. 피고에게 하도급대금을 직접 지급할 것을 요청하였다.
⑷ 한편 A건설은 B사와 이 사건 공사에 사용할 레미콘을 공급받는 계약을 체결하였고, 피고는 A건설의 B사에 대한 레미콘대금채무를 연대보증하였다.
⑸ B사는 A건설에 레미콘을 납품하였고, 미지급 레미콘대금을 지급받지 못하자 2016. 12. 29. A건설과 피고를 상대로 지급명령을 신청하였다. 지급명령 사건은 피고의 이의신청으로 소송으로 이행되었다가 2017. 4. 17. 조정을 갈음하는 결정이 있었고 위 결정이 그대로 확정되었다. 피고는 위 결정에 따라 B사에 합계 6,300만 원을 지급하였다.
⑹ 원고는 피고를 상대로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」제14조 제1항 제3호에 따라 하도급대금의 직접 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑺ 이에 대하여 피고는, 피고는 A건설에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권, 구상금채권, 지체상금채권을 자동채권으로 하여 A건설의 이 사건 공사대금채권과 대등액에서 상계하겠다고 항변하였다.
⑻ 이 사안에서, 피고의 구상금채권의 상계 가능 여부가 문제되었는데, 피고의 구상금채권은 원고의 하도급대금 직접지급청구권이 발생한 후에 피고가 연대보증인으로서 A건설의 B사에 대한 레미콘대금채무를 변제함으로써 발생한 채권이다.
⑼ 원심은 피고가 구상금채권을 자동채권으로 한 상계로 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 대법원은 원심판결을 수긍하여 상고기각하였다.
나. 쟁점 : 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계에 있는 경우, 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였더라도 도급인이 그 채권으로 상계할 수 있는지 여부
⑴ 이 사건의 쟁점은, 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부이다.
⑵ 하수급인인 원고가 도급인인 피고를 상대로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제14조 제1항 제3호에 따라 하도급대금의 직접지급을 청구하였다.
⑶ 피고는 원고가 직접 지급을 청구하기 전 수급인의 레미콘대금채무를 연대보증하였고 직접지급청구 후 레미콘대금을 지급하여 구상금채권을 취득한 사안이다.
⑷ 수급인의 구상금채무는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완성할 의무가 변형된 것으로 피고의 공사대금채무와 여전히 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계가 인정되므로 두 채무는 동시이행관계에 있고, 따라서 피고의 구상금채권이 원고의 직접 청구권이 생긴 후에 발생하였다고 하더라도 피고는 구상금채권을 자동채권으로 상계하여 원고에게 대항할 수 있다고 보아, 피고의 상계항변을 받아들인 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다.
3. 상계항변의 요건사실
⑴ 상계항변을 하기 위해서는 ① 자동채권의 발생사실, ② 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있는 사실, ③ 피고가 원고에게 수동채권과의 상계의 의사표시를 한 사실을 주장․입증하여야 한다.
⑵ 민법 492조에서는 상계적상의 요건으로 ㉠ 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채무를 부담하고, ㉡ 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있다.
여기서 말하는 ‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니다(대상판결인 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결).
따라서 이행기가 기간으로 정하여져 있는 경우 그 기간의 초일부터 상계를 주장할 수 있다.
또 이행기의 정함이 없는 채권은 언제든지 청구할 수 있으므로, 채권의 성립과 동시에 이행기가 도래한 것으로 된다(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결).
수동채권은 그 이행기가 도래하고 있지 않더라도 그 채무자가 기한의 이익을 포기하고 자신의 반대채권으로 상계할 수 있으므로(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다662 판결), 여기서 문제되는 것은 자동채권의 이행기이다.
⑶ 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 때에는 성질상 상계가 허용되지 않는다(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결).
자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우에는 상계가 허용된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).
4. 상계적상의 기준시점
⑴ 상계적상은 원칙적으로 자동채권과 수동채권의 변제기가 모두 도래한 시점, 즉 양 채권 중 늦게 변제기가 도래한 시점이 기준시가 된다.
① 수동채권 이행기 도래 후 자동채권 이행기 도래의 경우
☞ 상계적상시는 “자동채권 이행기”이다.
② 자동채권 이행기 도래 후 수동채권 이행기 도래의 경우
☞ 상계적상시는 “수동채권 이행기”이다.
⑵ 자동채권 이행기 도래 후 수동채권 이행기 도래 전 기한이익 포기 상계의 경우
① 자동채권에 변제기 정함이 없는 경우 : 바로 상계가 가능하다. 변제기 정함이 없는 채권은 성립과 동시에 변제기에 있는 것이기 때문이다.
② 자동채권에 변제기 정함이 있는 경우 : 기한 도래 또는 기한이익을 상실해야 상계가 가능하다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결).
③ 수동채권에 변제기의 정함이 없는 경우 : 성립과 동시에 이행기가 도래한 것으로 본다.
④ 수동채권에 변제기의 정함이 있는 때 : 변제기가 도래하여야 한다. 다만 수동채권의 변제기가 도래하기 전이라도 자동채권의 변제기만 도래하면 상계를 하는 것이 가능하다. 상계항변하고자 하는 자가 수동채권의 기한의 이익을 포기할 수 있기 때문이다(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다662 판결). 상계의 의사표시에 기한 이익포기의 의사표시도 포함되어 있다고 본다.
자동채권에 변제기 정함이 있는 경우에는 수동채권의 기한 도래 또는 기한이익을 상실해야 상계가 가능하다.
즉 자동채권의 변제기만 도래한 상태에서 상계를 한 경우, ㉠ 수동채권의 변제기가 이미 도래한 경우 상계가능하고, 이때는 늦게 변제기가 도래한 시점이 기준시가 되고, ㉡ 수동채권의 변제기가 아직 도래하지 않은 경우라도 상계항변하고자 하는 자가 수동채권의 기한의 이익을 포기할 수 있고, 상계의 의사표시에 기한 이익포기의 의사표시도 포함되어 있다고 보기 때문에 수동채권의 변제기가 도래하기 전이라도 자동채권의 변제기만 도래하면 상계를 하는 것이 가능하다.
이 경우 상계 적상시는 “다른 의사표시가 없는 한 자동채권의 이행기”가 된다.
5. 상계
가. 상계의 성질 (형성권, 담보적 기능)
상계제도는 동시이행항변권 제도와 함께 강력한 담보적 기능을 한다.
상계는 형성권, 즉 의사표시에 의하여 법적 효과가 발생하도록 구성되어 있는데, 일반적으로 당사자는 서로 대등하게 채권, 채무를 가지고 있으면 이미 소멸한 것으로 인식하는 경우가 많다.
나. 임대보증금과 공제
임대차관계에서의 공제는, 의사표시 여부와 관계없이 임대차종료 시에 목적물을 반환할 때 까지 발생한 비용 등이 임대보증금에서 자동으로 공제된다.
6. 상계항변의 요건사실
⑴ 상계항변을 하기 위해서는 ① 자동채권의 발생사실, ② 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있는 사실, ③ 피고가 원고에게 수동채권과의 상계의 의사표시를 한 사실을 주장․입증하여야 한다.
상계의 효력이 발생하는 시기는 상계적상이 있었던 때까지 소급하므로(민법 493조 2항), 소멸된 수동채권에 대한 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금은 발생하지 않는다. 이와 같이 상계의 항변은 수동채권의 원금뿐만 아니라 상계적상 이후의 이자 및 지연손해금에 대한 항변으로도 된다.
⑵ 민법 492조에서는 상계적상의 요건으로 ⅰ) 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채무를 부담하고, ⅱ) 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있다. 여기서 말하는 ‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결).
따라서 이행기가 기간으로 정하여져 있는 경우 그 기간의 초일부터 상계를 주장할 수 있다. 또 이행기의 정함이 없는 채권은 언제든지 청구할 수 있으므로, 채권의 성립과 동시에 이행기가 도래한 것으로 된다(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결).
수동채권은 그 이행기가 도래하고 있지 않더라도 그 채무자가 기한의 이익을 포기하고 자신의 반대채권으로 상계할 수 있으므로(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다662 판결), 여기서 문제되는 것은 자동채권의 이행기이다.
ⅰ)의 요건은 통상 앞서 본 ⓐ의 요건사실 중에 포함되어 주장ㆍ증명될 것이지만, ⅱ) 의 요건사실은 계약유형에 따라 주장ㆍ증명책임이 달라진다. 수동채권은 그 이행기가 도래하고 있지 않더라도 그 채무자가 기한의 이익을 포기하고 자신의 반대채권으로 상계할 수 있으므로(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다662 판결), 여기서 문제되는 것은 자동채권의 이행기이다.
⑶ 자동채권의 발생원인이 매매형 계약인 경우에는 원칙적으로 계약의 체결과 동시에 이행기가 도래하므로 ⓐ의 요건사실을 주장ㆍ증명하는 것으로 족하고, 이행기에 관한 약정사실은 상대방이 재항변으로 주장하여야 한다. 자동채권의 발생원인이 대차형 계약인 경우에는 이행기가 계약의 불가결한 요소이어서 ⓐ의 요건사실을 주장하는 과정에서 그 이행기가 드러나게 된다. 따라서 상계를 주장하는 피고에게 자동채권의 이행기가 도래한 사실에 대한 주장ㆍ증명책임이 있다.
⑷ 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 때에는 성질상 상계가 허용되지 않는다.
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결).
다만, 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우에는 이러한 우려가 없으므로 상계가 허용된다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).
⑸ 일반적으로 채무의 성질상 상계가 허용되지 않는다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유이므로, 상계의 효과를 다투는 원고가 자동채권에 동시이행의 항변권이 붙어 있는 사실의 주장ㆍ증명책임을 진다. 성질상 상계가 허용되는 채권이라는 점은 상계권의 발생원인사실이므로 이를 상계를 주장하는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다고 보는 입장도 있다.
그런데 경우에 따라서는 자동채권의 발생에 관한 피고의 주장 자체에서 자동채권에 항변권이 붙어 있는 것이 드러나는 경우가 있는데, 이때에는 피고가 그 항변권의 발생 장애사실 또는 소멸사실까지도 함께 주장하지 않으면 주장 자체로 이유 없게 된다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결, 2004. 6. 24. 선고 2003다65551 판결).
예컨대, 피고가 매매대금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하였다면 피고가 주장하는 매매계약체결사실로부터 피고가 매매대금채권과 동시이행관계에 있는 매매목적물의 이전 등기의무 또는 인도의무를 부담하고 있는 점이 드러나게 되는 것이므로 피고가 이러한 의무를 이행하였거나 이행의 제공을 하였다는 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.
한편, 청구원인단계에서 인정된 채권이 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우와 같이 상계가 허용되지 않는 채권임이 드러난 경우에는 이를 수동채권으로 하는 피고의 상계항변은 주장 자체로 이유 없게 된다.
⑹ 상계의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙일 수 없기 때문에(민법 493조 1항 후문), 상계의 의사표시에 조건 또는 기한이 붙어 있다는 사실은 상계항변에 대한 재항변사유로 될 수 있다.
또 상계자가 상계의 의사표시를 일방적으로 철회할 수는 없지만 상계자와 상대방 사이에 상계가 없었던 것으로 하기로 하는 약정은 제3자에게 손해를 미치지 않는 한 계약의 원칙상 유효하므로, 이러한 약정의 체결사실은 소송 외에서 이루어진 상계에 대한 재항변사유가 될 수 있다.
⑺ 가압류 또는 압류명령을 받은 채권의 추심금 또는 전부금청구소송에서 그 지급금지명령을 받은 채무자는 그 후에 피압류채권의 채권자에 대하여 취득한 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 없다(민법 498조).
수동채권이 지급금지명령을 받은 채권인지의 여부에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재에 관하여 상계의 효과를 다투는 측에 있다는 설과 민법 492조의 요건사실과 함께 상계의 효과를 주장하는 측에 있다는 설이 대립되어 있다.
소구채권이 압류된 채권이라는 사실은 압류채권자인 원고가 청구원인 단계에서 주장ㆍ증명할 것이므로, 전설에 의하면 피고가 상계의 항변을 제출하면 다시 원고가 자동채권이 소구채권의 압류 후에 취득된 것임을 주장ㆍ증명하여야 하는 반면, 후설에 의하면 피고가 상계의 항변을 하면서 자동채권이 소구채권의 압류 전에 취득된 것임도 주장ㆍ증명하여야 한다.
7. 상계적상의 요건
⑴ 동종의 채권이 서로 대립하고 있을 것
⑵ 자동채권의 이행기가 도래할 것
⑶ 상계가 허용되지 않는 채권이 아닐 것
8. 동종의 채권이 서로 대립하고 있을 것
가. 채권의 존재
⑴ 자동채권의 존재
㈎ 소멸시효 등으로 소멸한 채권인 경우
① 의의 및 취지
소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(제495조). 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였거나 추후에 정산될 것이라고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등).
② 상계가 허용되기 위한 요건
이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다.
소멸시효 완성 전에 자동채권의 변제기가 도래하였더라도 수동채권이 발생하지 않았거나 그 변제기가 도래하지 않은 경우는 어떠한가?
채권자가 수동채권에 관한 기한의 이익을 포기하고 상계를 할 수 있었기는 하지만, 그 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등).
설령 자동채권의 채권자는 양 채권이 상계로 정산될 것으로 기대하였다 하더라도, 당연한 상계적상에 있지 않은 이상 채무자는 채권자가 권리를 불행사한다고 신뢰할 여지가 있고, 그러한 사실상태에서 소멸시효가 완성되었다면 시효제도의 취지에 비추어 채권의 소멸을 인정함이 타당하기 때문이다.
㈏ 임대인이 임대차 종료 후에 임대차가 존속하는 동안 이미 소멸시효가 완성한 차임채권으로 임차인의 임대차보증금반환채권과 상계할 수 있는지 여부
임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다.
그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다.
다만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결).
㈐ 임대인이 임대차 종료 후에 임대차가 존속하는 동안 이미 소멸시효가 완성한 구상금채권으로 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부
제626조 제2항에 따르면 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다.
따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결 : 임차인이 유익비를 지출한 뒤에 임대인의 구상금채권이 발생한 사안에서, 임대인이 소멸시효 완성 전부터 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 임차인의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익을 가지고 있었음을 이유로, 위 구상금채권의 소멸시효가 완성된 후에도 임대인은 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 판단한 원심을 파기하였다).
㈑ 자동채권이 보증채권인데 주채무가 시효로 소멸한 경우
주채무가 시효로 소멸하여 연대보증채무도 소멸하였는데, 채권자가 소멸시효 완성 전에 연대보증인과의 사이에 상계적상에 있었던 경우, 연대보증인의 반대채권 행사에 대하여 채권자는 제495조의 유추적용에 의하여 연대보증채권에 의한 상계를 주장할 수 있는가?
채권자는 연대보증인과의 상계 가능성을 믿고 주채무자에 대한 권리 행사를 게을리 하는 것이 보통이기 때문에 이러한 채권자의 신뢰를 보호하여야 한다는 이유로 유추적용을 긍정하는 견해가 있으나, 긍정설에 의하면 연대보증인은 주채무자에게 구상권을 갖게 되고 이는 주채무자의 시효이익을 침해하게 되어 부당하므로, 부정설이 타당하다.
㈒ 제척기간이 완성된 채권인 경우 유추적용 여부(= 긍정)
제척기간이 완성된 채권을 자동채권으로 한 상계에 대하여도 위 규정이 유추적용되는가? 예컨대 매도인의 대금지급 청구에 대하여 매수인이 제척기간이 지난 담보책임에 기한 손해배상청구권으로 상계를 주장하는 경우, 제척기간 도과 전에 상계적상에 있었다면 상계를 허용할 것인가?
이 경우 매수인은 상계에 대한 기대를 갖고 매도인에게 손해배상청구권 행사를 게을리 하는 것이 보통일 것이므로, 이러한 매수인의 신뢰를 보호하는 것이 타당하다. 따
라서 유추적용을 긍정하여야 한다. 판례도 “매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권 또는 수급인의 담보책임을 기초로 한 도급인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산 소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다. 따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.”라고 판시하였다[대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결 : 수급인이 도급인에게 대금의 지급을 청구하자, 도급인이 목적물을 인도받은 날부터 1년(제670조 제1항 참조)이 지난 뒤에 하자 보수를 갈음하는 손해배상채권으로 상계를 주장한 사안이다].
㈓ 양육비채권은 자동채권이 될 수 있는지 여부
대법원은 재산분할 및 위자료 청구에 대하여 양육비채권으로 상계를 주장한 사안에서, “협의·심판에 의해 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 부분은 완전한 재산권으로서 포기·양도·상계의 대상이 될 수 있다.”라고 판시하였다[대법원 2006. 7. 31. 선고 2006므751 판결. 그러나 양육비채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 이를 허용하면 자동채권의 변제기까지 양육비를 지급하지 않다가 상계함으로써 양육비채무를 회피하는 사태가 생길 수 있다. 민사집행법 제246조 제1항 제1호는 ‘법령에 규정된 부양료 및 유족부조료’를 압류금지채권의 하나로 규정하고 있는데, 양육비채권은 자녀의 후생과 복리를 위하여 양육에 필요한 범위에서 인정되는 권리로서 실질적으로는 부모의 자녀에 대한 부양의무에 근거한 것으로 이는 부양료청구권의 성질을 가지므로, 양육비채권을 수동채권으로 한 상계는 허용될 수 없다(민법 제497조)].
⑵ 수동채권의 존재
예를 들어 상계 후 수동채권 발생의 기초가 되는 계약이 해제되면 수동채권이 소급
적으로 소멸되는 결과 상계의 효력도 소급적으로 소멸한다(대법원 1980. 8. 26. 선고 79다1257 판결 : 피고 회사에 대한 채권자가 그 회사를 인수함에 있어 그 채권액을 위 인수 계약금 및 중도금 일부로서 상계하였으나 그 후 위 인수계약이 해제되었다면 인수대금채권 역시 소급하여 소멸하는 것이고 상계도 효력을 발생할 수 없어 상계로 소멸한 채권자의 채권은 다시 살아나는 것이다).
나. 채권의 상호대립
⑴ 자동채권
㈎ 원칙 (= 상계자의 상대방에 대한 채권)
① 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 상계자가 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 한다.
② 제3자의 상대방에 대한 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 예컨대 피고가 A를 대위하여 원고를 상대로 제기한 채권자대위소송에서 원고가 피고에게 직접지급을 명하는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도 피대위채권인 A의 원고에 대한 채권이 피고에게 이전되거나 귀속되지 않는다. 따라서 위 확정된 판결금채권은 피고가 원고에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 원고에 대하여 위 판결금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다( 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다239420 판결).
③ 상계자의 제3자에 대한 채권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 예컨대 상속채권자가 상속인의 한정승인 이후에 피상속인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상속인에 대한 고유한 채무에 대하여 상계하는 것은 민법 제1031조의 취지에 비추어 제3자에 대한 채권을 자동채권으로 한 상계에 해당하여 효력이 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022다254154(본소), 2022다254161(반소) 판결 : 상속채권자가 상속이 개시된 후 한정승인 이전에 피상속인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상속인에 대한 채무에 대하여 상계하였더라도, 그 이후 상속인이 한정승인을 하는 경우에는 민법 제1031조의 취지에 따라 상계가 소급하여 효력을 상실하고, 상계의 자동채권인 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 수동채권인 상속인에 대한 채무는 모두 부활한다).
㈏ 예외
① 제3자의 상대방에 대한 채권으로 상계할 수 있는 경우(제418조 제2항, 제434조)
②상계자의 제3자에 대한 채권으로 상계할 수 있는 경우(제426조 제1항, 제445조 제1항, 제451조 제2항)
⑵ 수동채권
㈎ 원칙： 상대방의 상계자에 대한 채권
㈏ 제3자에 의한 상계의 허용 여부
① 예컨대 A의 재산은 B에 대한 채권(1,000만 원)뿐이고 A의 일반채권자로 C(1,000만 원), D(1,000만 원), E(1,000만 원)가 있을 때 C가 A에 대한 채권을 자동채권으로 하여 A의 B에 대한 채권과 상계할 수 있는가?
② 이를 실질적인 대물변제로 보아 허용하는 견해도 있으나, 대물변제는 계약임에 비하여 상계는 단독행위이기 때문에 이를 대물변제와 마찬가지로 취급할 수는 없고, 만일 이를 허용하면 A의 유일한 책임재산이 없어지게 되어 D, E는 전혀 채권의 만족을 얻을 수 없는 반면 C는 B에게 구상권을 갖게 되어 결국 C 혼자서 A의 책임재산을 독식하는 것과 마찬가지의 결과가 발생하는데 이는 부당하다. 따라서 제3자에 의한 변제, 공탁, 대물변제와는 달리 제3자에 의한 상계는 부정하는 것이 타당하다.
③ 판례도 “상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데에 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 그 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자로부터 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 그 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다[대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결 : 원고는 근저당권에 기한 임의경매절차에서 A 소유의 아파트를 매각 받아 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다. 피고는 원래 위 아파트의 ‘후순위’ 임차인이었는데, 그 임차권이 매각으로 소멸하였음에도 임대인 A에 대한 유익비상환청구권에 기한 유치권을 주장하며 원고가 위 아파트의 소유권을 취득한 이후에도 위 아파트를 계속 점유·사용하였다. 이에 원고가 피고를 상대로 소유권에 기초하여 위 아파트의 인도를 청구하자, 피고는 위 유치권 항변을 하였고, 이에 대하여 원고는 다시 피고에 대한 부당이득금반환채권(이 책 물권법 ‘유치권’ 부분 참조)으로 피고의 A에 대한 유익비상환청구권과 상계한다고 주장하였다. [원심의 판단] "피고의 유익비상환청구권은 A와의 임대차계약에 기한 것이어서 원고에 대한 채권이 아니라 A에 대한 채권이므로 원고가 자신의 피고에 대한 부당이득금 반환채권과 피고의 A에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이 사건과 같이 원고가 피고의 유치권의 대상이 되어 있는 이 사건 아파트를 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 이 사건 아파트에 관한 피고의 유치권을 부담하게 되는 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고에 대한 부당이득금 반환채권과 유치권의 피담보채권인 피고의 A에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다." [대법원의 판단] 본문과 같은 법리를 설시한 다음 “이와 달리, 원고가 피고에 대한 채권으로, 위 피고의 제3자에 대한 채권과 상계할 수 있음을 전제로 원고의 상계 주장을 받아들인 원심판결에는 상계의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”라고 판단하여 원심판결을 파기환송하였다].
④ 상속채권자가 피상속인에 대하여는 채권을 보유하면서 상속인에 대하여는 채무를 부담하는 경우, 상속이 개시되면 위 채권 및 채무가 모두 상속인에게 귀속되어 상계적상이 생기지만, 상속인이 한정승인을 하면 상속이 개시된 때부터 민법 제1031조에 따라 피상속인의 상속재산과 상속인의 고유재산이 분리되는 결과가 발생하므로, 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 상속인에 대한 채무 사이의 상계는 제3자의 상계에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022다254154(본소), 2022다254161(반소) 판결).
다. 목적의 동종성
이와 관련하여 대한민국이 벌금채권을 자동채권으로 하여 사인(私人)에 대한 사법(私法)상 채무와 상계할 수 있는지 문제되는데, 대법원은 “상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 가지고 자동채권의 변제기가 도래하였을 것을 그 요건으로 하는 것인데, 형벌의 일종인 벌금도 일정 금액으로 표시된 추상적 경제가치를 급부목적으로 하는 채권인 점에서는 다른 금전채권들과 본질적으로 다를 것이 없고, 다만 발생의 법적 근거가 공법관계라는 점에서만 차이가 있을 뿐이나 채권 발생의 법적 근거가 무엇인지는 급부의 동종성을 결정하는 데 영향이 없으며, 벌금형이 확정된 이상 벌금채권의 변제기는 도래한 것이므로 달리 이를 금하는 특별한 법률상 근거가 없는 이상 벌금채권은 적어도 상계의 자동채권이 되지 못할 아무런 이유가 없다. 벌금형에는 일반 민사채권과는 달리 납부명령 및 독촉, 소재수사 및 출국금지 조치, 징수명령 등의 집행절차상 제도들이 갖추어져 있고, 특히 자연인에 대하여 부과된 벌금에 관하여는 노역장 유치에 의한 집행도 가능하나, 위와 같은 제도들은 어느 것이나 확정된 벌금의 징수를 용이하게 하자는 데 그 근본 취지가 있는 것이어서 그러한 제도들의 존재가 벌금채권의 실현을 더욱 확실히 담보하는 상계의 가능성을 배제할 근거로 된다고 보기 어렵고, 특히 상계를 허용하지 아니 한다면 소재수사, 출국금지, 노역장 유치 등의 강제적 수단에 의지할 수밖에 없는 결과가 되어 오히려 부당하며, 더구나 이 사건과 같이 벌금 채무자가 법인인 경우 노역장 유치 등의 방법은 통용될 여지가 없으므로 위와 같은 사정은 어느 것이나 벌금을 자동채권으로 하는 상계를 부인할 근거가 되기에 부족하다. 또한, 벌금형을 자동채권으로 하는 상계만을 허용하는 것이 국가를 다른 채권자보다 합리적 이유 없이 우대하는 것이라고 할 수도 없다.”라고 판시하여 이를 긍정하였다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다37891 판결. 그러나 벌금채권을 수동채권으로 하는 상계, 즉 벌금형을 선고받은 피고인이 대한민국에 대한 사법(私法)상의 채권으로 벌금채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다는 것이 통설의 입장이다. 이를 허용하면 국가의 형벌권 행사가 침해 되는 저해되는 결과가 발생할 수 있기 때문이다. 이를 허용하지 않더라도 국가에 대한 채권은 최종적 만족이 사실상 보장되어 있기 때문에 피고인에게 특별히 불리하다고 할 수도 없다).
9. 자동채권의 이행기가 도래할 것
⑴ 자동채권의 이행기는 도래해야 한다. 상계는 상계자가 상대방에게 자동채권의 이행을 강제하는 것과 마찬가지이기 때문이다. 이는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다.
◎ 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 : 공사수급인인 소외 회사가 도급인인 피고에게 준공검사 후 공사대금의 지급시까지 하자보수 보증금을 납부하도록 되어 있고, 피고가 1976. 8. 30. 준공검사를 마치어 같은 해 9. 7. 공사잔대금을 그 전부채권자에게 지급하게 되었다면 같은 해 8. 30. 현재 위 하자보수금 납부채무의 이행기는 도래하였다고 할 것이므로 공사잔대금 채무와 하자보수 보증금 납부채무는 상계적상에 있었다.
◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결
◎ 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결 : 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다.
⑵ 반면에 수동채권의 이행기는 도래하지 않아도 된다. 상계는 상계자가 상대방에 대한 수동채무를 이행하는 것과 마찬가지인데 일반적으로 채무자는 스스로 기한의 이익을 포기하고(만일 채권자도 기한의 이익을 가지고 있다면 그의 손해를 배상하고) 그 이행기가 도래하기 전에 이행을 할 수 있기 때문이다[대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다252501 판결 : 부동산 임대차에서 수수된 임대차보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것이고(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한, 임대인의 임대차보증금반환채무는 장래에 실현되거나 도래할 것이 확실한 임대차계약의 종료시점에 이행기에 도달한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조). 그리고 임대인으로서는 임대차보증금 없이도 부동산 임대차계약을 유지할 수 있으므로, 임대차계약이 존속 중이라도 임대차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기하고 임차인의 임대차보증금반환채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있고(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 참조), 임대차 존속 중에 그와 같은 상계의 의사표시를 한 경우에는 임대차보증금반환채무에 관한 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다].
10. 상계가 허용되지 않는 채권이 아닐 것
상계가 금지되는 채권이라고 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 1994. 3. 16. 자 93마1822, 1823 결정, 대법원 2017. 8. 21. 자 2017마499 결정).
가. 당사자의 의사표시에 의한 상계금지
당사자가 반대의 의사표시를 한 때에는 상계할 수 없다(제492조 제2항 본문). 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 항 단서).
나. 채무의 성질에 의한 상계금지
⑴ 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계금지
만일 이를 허용하면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방(상대방)의 항변권 행사
의 기회를 빼앗는 결과가 되기 때문이다.
㈎ 동시이행항변권
① 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 ‘자동채권’으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 그래서 예컨대 금융기관이 예금자에 대하여 금원을 대출하면서 그 담보 목적으로 약속어음을 발행, 교부받았으나 이를 타인에게 배서, 양도한 경우, 금융기관으로서는 약속어음을 소지하고 있지 않는 한 그 원인관계에 있는 대출금 채권만을 분리하여 따로 행사할 수는 없으며, 이를 자동채권으로 하여 예금반환채무와 상계할 수도 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58880 판결).
② 그러나 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계는 허용된다. 그리고 ‘자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우’에는 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계도 허용된다. 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고, 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권채무관계를 간명하게 해소할 수 있기 때문이다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결).
㈏ 사전구상권에 대한 담보제공청구권 항변
① 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 제442조의 사전구상권에는 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222 판결 등 참조).
② 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 등 참조).
③ 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다.
결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ⓐ 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ⓑ 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결).
⑵ 사해행위취소에 따른 가액반환채권을 수동채권으로 하는 상계금지
채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자로 하여금 자기의 채무자에 대한 반대채권으로써 상계를 허용하는 것은 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하므로, 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다(*대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결).
다. 법률의 규정에 의한 상계 금지
⑴ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계 금지
㈎ 의의
① 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(제496조). 이는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계를 금지하는 것으로서 이를 ʻ자동채권ʼ으로 하는 상계는 허용되며, 상계계약 역시 허용된다.
② 불법행위에서 ‘고의’는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결).
㈏ 취지
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 사람까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다. 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 않는다. 따라서 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776 판결 등 참조).
㈐ 적용범위
① 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대한 상계 금지를 중과실의 불법행위에 의한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결).
② 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결).
③ 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 제496조를 유추적용 함이 상당하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결).
④ 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이라 할 것이고, 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에도, 불법행위의 피해자에게 현실의 변제에 의하여 손해를 전보케 하려는 취지에서 규정된 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유는 없다고 할 것이므로, 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 제496조의 적용을 면할 수는 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결 : 은행의 대출업무 담당 직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 대출자가 은행에 사용자책임을 이유로 손해배상을 청구하자 은행이 대출금채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하였는데, 대법원은 본문과 같은 이유로 은행의 상계 항변을 배척하였다).
⑤ 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고 그 결과 그 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(제451조 제2항 참조), 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 그 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 그 취소에 따른 원상회복의 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 제496조에 반하지 않으므로 허용된다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980, 8997 판결).
⑥ 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 한 경우에도 채무자가 그 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776 판결).
⑵ 압류금지채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계 금지(제497조)
① 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다. 압류금지채권은 이를 가진 채무자의 책임재산에서 벗어나고, 현실적인 변제를 보장할 필요가 있기 때문이다.
② 압류금지채권이 이와 실질적으로 동일한 부당이득반환채권으로 변형된 경우(압류가 금지되는 채권에 대한 압류추심명령은 그 효력이 없으나, 채무자가 선의이고 과실 없이 그와 같이 무효인 압류추심명령을 받은 제3자에게 변제하는 것은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력이 있으므로 그로써 채무자는 채무를 면하고 채권자는 채권을 잃는 대신 변제를 받은 제3자에 대하여 부당이득반환채권을 얻는다고 할 것인데, 그 부당이득반환채권은 압류금지채권의 변형으로서 실질적으로 동일한 채권으로 볼 수 있다)에도 제497조가 유추 적용된다() 대법원 1977. 5. 24. 선고 77다309 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다77719 판결).
③ 그리고 양도 또는 대위되는 채권이 원래 압류가 금지되는 것이었던 경우에는, 처음부터 이를 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하던 것이어서 그 채권의 존재가 채무자의 자동채권에 대한 담보로서 기능할 여지가 없고 따라서 그 담보적 기능에 대한 채무자의 합리적 기대가 있다고도 할 수 없으므로, 그 채권이 양도되거나 대위의 요건이 구비된 이후에 있어서도 여전히 이를 수동채권으로 한 상계로써 채권양수인 또는 대위채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다30171 판결).
④ 반면 압류금지채권을 ‘자동채권’으로 하는 상계는 허용되며, 상계계약 역시 허용된다.
⑶ 지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계(제498조)
㈎ 문제점
① 제498조에 따르면 지급을 금지하는 명령(예컨대 가압류명령, 압류명령)을 받은 제3채무자는 그 ‘후’에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
그러나 지급금지명령 송달 뒤에 생긴 채권에 의하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 경우에는 예외적으로 상계가 가능하다. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등은, “제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 그 자동채권은 민법 제498조에 규정된 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권'에 해당하지 않는다.”라고 판시하고 있다.
예컨대 건설공사 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 압류된 뒤에 도급인이 수급인에게 하자로 인한 손해배상채권을 취득한 경우, 도급인은 그 손해배상채권에 의한 동시이행항변으로 그 금액 상당의 공사대금의 지급을 거절할 수 있고, 따라서 상계로써 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 있다(위 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결).
◎ 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 : [사안] A가 B에게 D에 의하여 가압류된 자기 소유의 부동산을 매도하자, C가 A의 B에 대한 매매대금채권을 가압류하였다. A는 B에게 먼저 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후에 D가 위 부동산에 대하여 강제경매를 신청하자 B는 위 부동산에 관한 소유권을 보전하기 위하여 A를 대위하여 D에게 그 청구채권 및 경매비용을 변제하고 위 경매절차를 취소하였다. C가 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아 B에게 전부금(매매대금)의 지급을 청구하자, B는 A에 대한 구상금채권으로 C의 B에 대한 위 전부금채권과 대등액에서 상계하였다. [판단] 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상의 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 한다. 이 사건에서 보면, 당초 매수인인 B의 이 사건 매매잔대금지급채무와 매도인인 A의 이 사건 대지에 대한 D 명의의 가압류기입등기말소의무는 동시이행의 관계에 있었는데, A가 위 가압류기입등기말소의무를 이행하지 않고 있는 동안 이 사건 대지에 관한 D의 가압류에서 비롯한 강제경매절차가 진행되자 이 사건 대지의 소유명의자로서 제3취득자인 B가 부득이 집행채무자인 A를 대위하여 위 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁한 결과 A가 B에 대하여 구상채무를 부담하게 되었으므로, 이 구상채무는 위 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 B의 이 사건 매매잔대금 지급채무와는 여전히 대가적인 의미가 있어 그 이행상의 견련관계가 인정되므로 두 채무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 옳다. 따라서 비록 제3채무자인 B의 집행채무자인 A에 대한 이 사건 구상금채권이 이 사건 가압류명령이 B에게 송달된 후에 발생하였어도 B는 이 사건 구상금채권에 의한 상계로 압류채권자인 C에게 대항할 수 있으므로, 이 사건 가압류에서 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령에 의하여 C가 그 추심권능을 취득한 이 사건 매매잔대금채권은 이 사건 구상금채권액의 대등액 범위 안에서 상계되어 소멸한 것으로 보아야 한다.
참고로, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결은 채권양도 사안에서도 “채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고, 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 따라서 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.”라고 판시하였다.
② 그렇다면 그 반대해석으로 지급을 금지하는 명령을 받기 ‘전’에 취득한 채권으
로는 어떠한 경우이든지 상계로 대항할 수 있는지가 문제된다.
㈏ 판례의 태도
① 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결 : 민법 제498조에 의하면, 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정을 상계의 요건에 관한 같은 법 제492조 제1항의 규정과 관련하여 볼 때, 가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 달하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우 피압류채권의 변제기가 도래하여 압류채권자가 그 이행을 청구할 수 있는 상태에 이른 때에는 그 이전 또는 그와 동시에 제3채무자는 자동채권에 의하여 피압류채권과 상계할 수 있는 관계에 있어 이러한 제3채무자의 자기의 반대채권으로 장래의 상계에 관한 기대는 정당하게 보호되어야 하기 때문이다.
② 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 : 민법 제498조는 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.’라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 할 것이다[가압류의 효력 발생(2008. 6. 30.) 당시 제3채무자가 이미 반대채권을 취득한 상황이었으나 반대채권의 변제기(2008. 7. 25.)가 피압류채권의 변제기(2008. 6. 10.)보다 뒤인 사안에서, 판례 변경여부를 검토하기 위해 전원합의체에 회부되었으나 종전의 판례가 유지됨. 다만, 무제한설을 지지하는 대법관 3인의 반대의견 있음].
㈐ 결론
대법원은 이 점에 관하여, 압류 당시 상계적상에 있지 아니하여 압류 후에 비로소 상계적상이 되었다고 하더라도, 제3채무자가 가지는 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여 바로 상계할 수 있는 경우에만 위와 같은 압류채권자에 우선하여 보호받을 수 있다는 태도를 여러 번에 걸쳐서 밝혀 왔다. 이러한 태도는, 그렇지 아니하고 제3채무자의 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도래하는 경우에는 제3채무자가 그 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 그 채무를 이행하지 아니하고 있어야만, 따라서 적어도 객관적으로는 자신의 채무에 관하여 채무불이행을 범하고 있어야만 비로소 상계적상에 이를 수 있는 제3채무자를 아직 그러한 상계적상이 도래하기 전에 압류에 착수한 채권자에 우선하여 보호할 가치가 없다는 고려에서 나온 것으로 이해된다.
상계의 담보적 기능은 상계를 통하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 바탕으로 인정되는 것인데, 위와 같은 경우에 설사 제3채무자가 자기 채권의 만족을 상계를 통하여 얻을 수 있다고 믿었다고 하더라도 그것은 보호받을 만한 가치가 있는 정당한 신뢰라고 할 수 없는 것이다.
제3채무자가 자기 채무의 이행을 늦추고 있다가 후에 그 이행기가 도래함으로써 가능하게 된 상계를 가지고 압류채권자에게 대항하여 자기 채권의 우선적 만족을 얻고 압류채권자의 채권 실행을 좌절시킬 수 있다는 것은 상계의 담보적 기능을 지나치게 강조하는 것으로서 부당하다고 할 것이다.
㈑ ‘물상대위권’에 기해 압류·추심명령 또는 압류·전부명령이 내려진 경우
① 양도담보권
동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 그 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는데( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조), 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 ‘그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권’을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이는 보험금청구권과 그 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결).
② 전세권저당권
전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결).
⑷ 임금채권을 수동채권으로 하는 상계 금지(근로기준법 제42조 제1항)
㈎ 원칙적 금지
근로기준법 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다.
㈏ 예외적 허용
① 근로자의 동의를 얻은 경우
사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결).
② 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우
계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).
③ 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 경우
◎ 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 : 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 모두 어디까지나 후불적 임금인 퇴직금의 지급과 직접 관련된 것으로서, 그 금원의 지급시기가 근로자의 퇴직 전이냐 후이냐의 점에서 다를 뿐 퇴직금의 지급이라는 본질에 있어서는 다를 바 없어 양자는 서로 밀접 불가분의 관계에 있고, 나아가 퇴직금 명목 금원의 부당이득반환채권에 기한 상계는 사용자가 근로자에게 퇴직금을 아예 지급하지 않겠다는 것이 아니라 단지 근로자의 퇴직으로 지급하여야 할 퇴직금에서 기존에 이미 지급한 퇴직금 상당액을 공제하겠다는 것에 지나지 아니하므로 이는 공평의 견지에서도 당연한 조치이고, 이로써 근로자가 특별히 불리하게 된다거나 임금전액불의 원칙에 반한다고 할 수도 없기 때문이다. 더구나 이 경우에는 당해 근로자가 이미 퇴직하여 더 이상 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 있지 아니한 상황일 뿐만 아니라, 사용자가 기왕의 근로관계와는 전혀 무관한 채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하겠다는 것이 아니기 때문에, 위와 같은 상계로 인하여 근로자의 경제생활의 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니다. 결국 사용자가 근로자에게 이미 지급한 퇴직금 명목 금원의 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 한 마디로 근로자의 퇴직으로 인하여 사용자가 지급할 퇴직금액의 정산, 조정 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 허용하지 아니할 아무런 이유가 없는 것이다.
그런데 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한 다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(위 2007다90760 전원합의체 판결).
⑸ 조합채권을 수동채권으로 하는 상계 금지(제715조)
제715조는 “조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 즉 조합채권의 채무자는 조합원 중 1인에 대한 채권으로 조합채권과 상계하지 못한다( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결).
이는 조합원 중 1인에 대한 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하지 못하는 것과 같은 이치로서, 조합원 전원이 조합재산을 합유하기 때문에 조합원 일부에 대한 채권으로 상계하여 조합원 중 일부가 조합재산을 처분하는 것과 같은 결과를 막기 위한 규정이다.
이와 반대로 조합채무의 경우에는 조합재산으로 이를 변제할 수 있는 것은 물론이고 조합원 중 일부가 개인재산으로 임의로 변제할 수도 있으며 이러한 변제를 굳이 막을 이유가 없다. 따라서 조합원 중 1인이 조합에 대한 채권자에게 가지는 개인 채권으로 조합채무와 상계하는 방법으로 조합채무를 면책시키는 행위는 유효하다.
11. 상계의 법리
⑴ 상계의 의사표시가 있어야 비로소 상계 효과가 발생함으로 인하여, 그 시점의 간극 때문에 크게 세 가지 문제가 발생한다.
⑵ 상계의 의사표시를 하지 않고 있는 사이에, ① 한쪽 채권이 압류되거나 양도되는 경우(즉 권리자가 바뀌는 경우)에 채권의 이행기가 도래하지 않은 경우, ② 수동채권이 압류되거나 양도되는 경우 그 압류․양도 당시 자동채권이 아직 발생하지 않은 경우, ③ 한쪽 채권의 소멸시효 또는 제척기간이 도과되는 경우이다.
⑶ 대상판결의 사안은 위 ② 경우에 해당한다.
12. 채권의 압류, 양도와 상계 (위 ①의 경우) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.748-751 참조]
가. 채권압류의 경우
⑴ 제한설(다수설, 우리 판례의 입장)
압류 당시에 상계적상에 있었거나 상계적상에 있지 않았더라도 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 또는 동시에 도래하는 경우 상계할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결).
⑵ 무제한설(소수설, 일본 판례)
변제기 순서에 상관없이 상계적상이 되면 상계할 수 있다는 견해이다.
⑶ 소결
무제한설에 의하면 재판을 지연시켜 변론 종결 전까지 자동채권 이행기가 돌아오면 그때 상계해서 기각시킬 수 있는데 이는 부당하다.
특히 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 상당히 오랜 기간 후에 도래하는 경우 부당한 결과가 발생할 수 있다.
심지어 패소 판결 확정 후 자동채권 변제기가 도래하면 상계하고 청구이의의 소도 가능하게 된다.
따라서 제한설이 타당하다.
나. 채권양도의 경우
⑴ 판례(대법원 1998. 8. 20. 선고 99다18039 판결)는, “채권양도에 대한 채무자의 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에 아직 상계적상에 있지 아니하였다고 하더라도, 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.”고 한다.
⑵ 채권양도와 압류 사이에는 차이를 둘 이유가 없으므로, 채권양도에 관하여도 채권압류에 관한 위 전원합의체 판결과 같은 취지이다.
즉 채권양도의 경우에도 채권압류의 경우와 법리는 같다.
13. 수동채권이 압류되거나 양도될 당시 자동채권이 아직 발생하지 않은 경우[위 ②의 경우, 이 사건의 쟁점]
가. 동시이행의 관계에 있는 경우
자동채권이 수동채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는 상계할 수 있다.
동시이행의 관계에 있는 두 채권은 자동채권 발생의 기초가 되는 원인이 이미 성립하여 존재하고 있었기 때문에 늘 상계의 기대권이 있는데, 자동채권의 발생 시기가 수동채권의 압류 또는 양도 이후라고 하여 그와 같은 상계의 기대권을 배제할 이유는 없기 때문이다.
나. 채권압류의 경우
금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있 으므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 그 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어 가압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다. 이 경우에 자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).
다. 채권양도의 경우
채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고, 채무자는 양도통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 따라서 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결).
라. 공사완성의무의 변형과 동시이행관계
공사완성의무와 공사대금지급의무는 동시이행관계에 있는바, 공사자재대금을 도급인이 지급하여 발생하는 구상금채무도 공사완성의무의 변형으로서 공사대금채무와 동시이행관계에 있다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다41917 판결).
◎ 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다41917 판결 : 원심은, 소외회사의 위 구상채무는 소외회사의 이 사건 공사 완성 및 인도의무의 변형으로서 피 고의 공사대금채무와 여전히 대가적인 의미가 있어 그 이행상의 견련관계가 인정되므로 두 채무 는 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 제3채무자인 피고의 집행채무자 인 소외회사에 대한 위 구상채권이 이 사건 가압류명령의 송달 후에 발생하였다고 하더라도 피고 로서는 위 구상채권에 의한 상계로서 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리를 바탕으로 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
14. 소멸시효, 제척기간과 상계[③의 경우]
⑴ 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(민법 제495조).
⑵ 이는 제척기간이 경과한 채권의 경우에도 같다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결).
◎ 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결 : 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 매수인이나 도급인의 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 민법 제495조를 유추적용해서 매수인이나 도급인이 상대방의 채권과 상계할 수 있는지 문제된다. 매도인의 담보책임을 기초로 한 매수인의 손해배상채권 또는 수급인의 담보책임을 기초로 한 도급인의 손해배상채권이 각각 상대방의 채권과 상계적상에 있는 경우에 당사자들은 채권·채무관 계가 이미 정산되었거나 정산될 것으로 기대하는 것이 일반적이므로, 그 신뢰를 보호할 필요가 있다. 이러한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 그 기간이 지나기 전에 상대방에 대한 채권·채무관계의 정산소멸에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 있다는 점은 소멸시효가 완성된 채권의 경우와 아무런 차이가 없다. 따라서 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에 는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.
⑶ 그러나 자동채권이 이미 시효소멸한 후에 수동채권이 발생하였다면, 그 경우까지 상계로 대항할 수는 없다(대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결).
15. 수급인의 직접지급요청
가. 직접지급청구권의 근거규정
● 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조(하도급대금의 직접 지급)
① 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조ㆍ수리 ㆍ시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.
1. 원사업자의 지급정지ㆍ파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
1. 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때
1. 원사업자가 제13조 제1항 또는 제3항에 따라 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 해당 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
1. 원사업자가 제13조의2 제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때
나. 직접지급요청
하도급법 제14조 제1항에서 정한 직접지급요청이 있는 경우 그에 해당하는 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인에게 이전되므로 도급인은 직접 지급 요청이 있기 전에 수급인에게 대항할 수 있는 사유로 하수급인에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결).
11. 하수급인의 도급인에 대한 직접지급청구, 부당이득반환청구
가. 직접지급청구
⑴ 직접지급청구권 발생시점
○ 발주자‧원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의한 경우에, 당사자들의 의사가 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권 자체를 수급사업자에게 이전하여 수급사업자가 발주자에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원사업자는 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원사업자가 발주자에 대한 공사대금채권을 수급사업자에게 양도하고 그 채무자인 발주자가 이를 승낙한 것에 해당함.
그런데 이러한 채권양도에 대한 발주자의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 발주자는 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원사업자의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없음.
반면 당사자들의 의사가 수급사업자가 하도급계약에 기하여 실제로 공사를 시 행 내지 완료한 범위 내에서는 발주자가 수급사업자에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원사업자에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 발주자에게 도달하기 전에 수급사업자가 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 발주자가 원사업자의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 수급사업자의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위 내에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라짐.
구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8539호로 개정되고 2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정 되기 전의 것, 이하 하도급거래 공정화에 관한 법률을 ‘하도급법’이라 함) 제14조 제2항의 규정 취지를 같은 조 제1항의 규정 내용에 비추어 보면, ‘발주자가 하도급 대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자‧원사업자 및 수급사업자 간에 합의 한 경우’에 발주자가 그 하도급대금 전액을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 바로 발생하는 것이 아니라, ‘수급사업자가 제조‧수리‧시공 또는 용역수행한 분에 상당하는’ 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급할 의무가 발생하는 것이고, 그 범위 내에서 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 소멸한다고 해석함이 타 당함(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등).
○ 공사도급계약 시 수급인의 근로자들에 대한 노임이 체불되는 경우 도급인이 그 노임을 수급인에게 지급할 공사대금 중에서 근로자들에게 직접 지급하기로 약정하였다면 도급인은 체불 노임 상당의 공사대금에 대하여는 수급인에게 그 지급을 거부할 수 있고, 수급인의 채권자의 신청에 의하여 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권에 대하여 가압류결정이 송달된 경우에는 도급인은 그 체불 노임을 지급하기 전이라도 그 가압류에 기한 압류 및 추심채권자에게 위와 같은 항변사유를 가지고 대항할 수 있음.
또한 도급인과 수급인 사이에 도급인의 수급인에 대한 공사금채무의 범위 내에서 공사에 필요한 물품의 납품대금을 수급인 대신 납품업자에게 직접 지급하기로 합의하고 이에 따른 납품이 이루어진 경우, 수급인의 집행채권자가 수 급인의 도급인에 대한 위 공사금 채권을 압류하였다 해도 그 압류 전까지 납품이 이루어졌다면 도급인이 납품업자에게 대금을 지급하기 전이라도 수급인의 집행채권자에게 대항할 수 있음(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다33376 판결 등).
⑵ 직접지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력
발주자‧원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업 자에게 지급하기로 합의하여 구 하도급법 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전됨.
그러나 구 하도급법에 직접 지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력을 배제하는 규정은 없으므로, 구 하도급법에서 정한 하도급대금 직접 지급사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행 보전을 한 경우에는 그 이후에 발생 한 하도급대금의 직접 지급사유에도 불구하고 그 집행 보전된 채권은 소멸하지 아니함.
그리고 위에서 본 것과 같이 직접청구권의 발생과 원사업자의 공사대금채권 의 당연 이전 및 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무의 소멸이 서로를 각각 제약하는 관계에 있어서 그중 어느 하나가 일어나지 않으면 다른 법률효과도 발생하지 아니한다고 봄이 타당한 사정 등을 고려하여 보면, 위와 같이 압류 등으로 집행 보전된 채권에 해당하는 금액에 대하여는 수급사업자에게 직접청구권이 발생하지 아니하고, 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 집행 보전된 채권액의 한도에서는 수급사업자에게 이전되지 아니한다고 할 것임(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다85267 판결 등).
⑶ 직접지급의무의 범위
하수급인(수급사업자)이 하도급법 제14조 제1항에 의하여 도급인에게 하수급인 이 제조‧수리‧시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청하면 도급인은 하수급인에게 이를 직접 지급할 의무를 부담하게 되고, 같은 조 제2항에 의하여 도급인의 도급대금채무와 수급인의 하도급대금채무는 그 범위 안에서 각 소멸하게 됨.
또한 하도급법 제14조 제4항은 “제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”고 규정하고, 하도급법 시행령 제9조 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 하도급법은 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인의 요청에 따라 그가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 하수급인을 수급인 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하고자 함을 알 수 있음.
위와 같은 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 도급인으로서는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담하되, 하도급법 제14조 제4항에 따라 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도급대금 중 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담하는 것으로 해석함이 상당함(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등).
⑷ 기성공사대금에의 선급금 충당
○ 건설산업기본법 제35조, 하도급법 제14조 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에 게 하도급대금을 지급하지 아니하거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급 계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없음.
또한 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 함. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다48619 판결 등. 하수급인의 납품 등이 있은 후에 도급계약이 해지되었다 하더라도 마찬가지임).
○ 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하 기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없음.
그러나 이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 됨(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결).
⑸ 직접지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계
｢A(수급인)의 피고에 대한 9, 10차 기성 공사대금채권이 발생하여 2011. 5. 27. 및 2011. 7. 11. 변제기가 도래하였고, 피고의 A에 대한 지체상금채권은 2011. 11. 14. A가 공사를 포기하여 A의 공사대금채권을 정산한 6차 변경계약 이후에 비로소 발생하였으므로, 피고에 대한 9, 10차 기성 공사대금과 관련하여 직불합의에 따른 원고의 피고에 대한 직접 지급청구권이 발생하기 이전에 피고의 A에 대한 지체상 금채권이 발생하였다고 볼 수 없으며, 자동채권인 지체상금채권의 변제기가 수동채 권인 A의 피고에 대한 9, 10차 기성공사대금채권의 변제기보다 앞선다고 볼 수도 없다.
따라서 피고는 A 등 공동수급체에 대하여 가지는 지체상금채권을 자동채권으 로 한 상계로 직불합의에 따른 직접 지급청구권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 원고의 직접 지급청구권 취득 이후 발생한 지체상금채권과의 상계를 이유로 공사대 금채권의 소멸을 주장할 수 없다｣고 본 사례(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다25153 판결)가 있음.
⑹ 원도급인이 하도급법 제14조 제1항에 따라 재하수급인에게 공사대금 직접 지급의무를 부담하는지 여부
원심이 재하수급인의 다음과 같은 주장, 즉 원도급인이 재하도급관계에 있어 서도 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률’ 소정의 ‘발주자’에 해당하므로 같은 법 제14조 제1항에 따라 재하수급인에게 공사대금을 직접 지급할 의무가 있다는 주장을 배척한 데 대하여[서울고등법원 2013. 11. 20. 선고 2013나12091 판결로, ｢하도급법 제2조 제10항은 이 법에서 “발주자”란 제조·수리·시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말하고, 다만, 재하도급의 경우에는 원사업자를 말한다고 규정하고 있으므로, A가 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 도급받아 그중 일부를 B에게 하도급하고 B가 원고에게 이 사건 주방가구 설치공사를 재하도급한 이 사건에서는 원사업자인 A가 하도급법 제14조 제1항의 ‘발주자’에 해당한다｣고 판시하였다] 이를 수긍한 대법원 판결55)이 있음(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다99973 판결).
나. 부당이득반환청구
계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약 당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 함(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다40568 판결 등).
12. "근로기준법 제44조"가 정한 직상 수급인의 임금 지급 연대책임
가. 관련 규정
* 근로기준법 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급)
① 사업이 한 차례 이상의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 수급인을 말한다)이 직상 수급인(도급이 한 차례에 걸쳐 행하여진 경우에는 도급인을 말한다)의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.
② 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.
* 근로기준법 시행령 제24조(수급인의 귀책사유)
법 제44조제2항에 따른 귀책사유 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우
2. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우
3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우
나. 규정의 취지 및 입법 연혁
여러 차례 도급이 이루어지는 경우 하수급인이 직상 수급인 등에 대한 종속도가 높고 영세하여 근로자에게 임금을 지급하지 못할 위험성이 상대적으로 크므로, 직상 수급인이 하수급인과 연대하여 임금을 지급하도록 함으로써 하수급인의 근로자들에 대한 임금채권을 보장하기 위한 규정이다.
2020. 3. 31. 법 제17185호로 개정되기 전 근로기준법은 “사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우”라고 규정하고 있어 ‘1차에 걸친 도급’의 경우도 포함되는지 여부가 문제되었는데, 판례는 이미 1차에 걸친 도급의 경우도 포함되는 것으로 해석하고 있었다.
위 개정규정은 이를 입법적으로 분명히 한 것이다.
다. 인정 요건
⑴ 직상 수급인의 ‘귀책사유’(근로기준법 시행령 제24조가 이를 구체화하고 있음)
⑵ 직상 수급인 등의 귀책사유와 임금 미지급 사이의 ‘인과관계’
직상 수급인의 귀책사유가 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 상위 수급인도 함께 연대책임을 부담한다(제44조 제1항 단서).
라. 연대책임의 내용
① 직상수급인 등은 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 관계없이 하수급인이 사용한 근로자의 임금 지급 책임을 부담한다.
② 직상수급인 등이 위 규정에 따라 임금을 지급했다고 하여 하수급인에게 지급할 공사대금 채무가 그 지급액 범위 내에서 당연히 소멸하는 것은 아니고, 직상 수급인 등은 하수급인에 대해 임금 상당액의 구상권을 취득함에 그친다.
③ 직상수급인 등이 그 지급액을 가지고 자신의 공사대금 지급 채무를 면하기 위해서는 하수급인에게 상계 의사표시를 해야 한다.
④ 최저임금법은 근로기준법 제44조와 유사한 규정을 두고 있다[) 최저임금법 제6조(최저임금의 효력) ⑦ 도급으로 사업을 행하는 경우 도급인이 책임져야 할 사유로 수급인이 근로자에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 경우 도급인은 해당 수급인과 연대하여 책임을 진다].
⑤ 다만, 직상수급인 등이 임금 지급에 대한 연대책임을 부담하는 경우에도 곧바로 근로자에 대한 사용자로 인정되는 것은 아니므로, 근로자가 직상 수급인의 다른 채권자들에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수는 없다[대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결 : 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항은 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결 등 참조). 따라서 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 위 법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 위 법조 소정의 사용자에 해당한다고 볼 수 없으므로 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다].
13. "근로기준법 제44조의2"가 정한 직상수급인 등의 임금 지급 연대책임
가. 관련 규정
* 근로기준법 제44조의2(건설업에서의 임금 지급 연대책임)
① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급”이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다.
② 제1항의 직상 수급인이 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다.
* 근로기준법 제109조(벌칙)
① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호, 제56조, 제65조, 제72조 또는 제76조의3제6항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제51조의3, 제52조제2항제2호 또는 제56조를 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다.
나. 위 규정의 취지
불법 하도급, 즉 건설 관련 법령에 따라 등록 등을 한 건설사업자에게 도급을 하지 않고 영세한 미등록 건설사업자에게 공사를 도급한 경우, 그 미등록 건설사업자가 임금을 체불함으로써 건설 일용 근로자가 피해를 입는 것을 개선하기 위한 규정이다.
다. 인정 요건 (= 귀책사유와 인과관계 불필요))
① 위 규정에 따라 직상 수급인이 책임을 부담하는 경우, 근로기준법 제44조가 적용되는 경우와 달리 직상 수급인은 귀책사유와 관계없이 책임을 부담하고, 불법 하도급과 임금 미지급 사이의 인과관계도 요하지 아니한다[대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 : 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다].
② 직상 수급인도 미등록 건설사업자일 경우, 상위 수급인 중 최하위의 등록 건설사업자를 ‘직상 수급인’으로 본다(제2항).
라. 연대책임
연대책임의 내용은 근로기준법 제44조와 같다.
① 하수급인에게 공사대금을 지급했는지 여부와 무관하게 임금 지급 책임을 부담한다.
② 임금을 지급해도 하도급대금 채무가 곧바로 소멸하지 않고, 구상권으로 상계해야 소멸한다.
마. 처벌규정 (= 반의사불벌죄)
근로기준법은 위 규정(제44조도 포함)을 위반한 직상 수급인에 대하여 처벌 규정을 두고 있고, 근로자의 명시적 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다(반의사불벌죄).
14. "근로기준법 제44조의3"이 정한 직상 수급인 등의 임금 직접지급의무
가. 관련 규정
* 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례)
① 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다.
1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우
2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우
3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우
② 「건설산업기본법」 제2조제10호에 따른 발주자의 수급인(이하 "원수급인"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항 제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다.
③ 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.
나. 위 규정의 취지
위 규정은 ‘직불합의’ 내지는 ‘집행권원’ 등이 있는 경우 직상 수급인 또는 원수급인의 임금 직접지급의무를 정하여 하수급인의 근로자를 보호하는 규정이다.
연대책임을 규정한 근로기준법 제44조, 제44조의2의 경우와는 달리, 위 규정에 따라 직상 수급인 또는 원수급인이 하수급인이 사용한 근로자에게 임금을 직접 지급한 경우 하수급인에 대한 하도급대금 채무가 그 범위에서 곧바로 소멸한다(제3항).
14. 도급 근로자의 임금 보호를 위한 위 규정들의 비교표
15. 직업안정법상 직업소개와 근로자공급, 근로자파견, 도급
가. 관련 규정
● 직업안정법 제2조의2(정의)
2. "직업소개"란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다.
4. "무료직업소개사업"이란 수수료, 회비 또는 그 밖의 어떠한 금품도 받지 아니하고 하는 직업소개사업을 말한다.
5. "유료직업소개사업"이란 무료직업소개사업이 아닌 직업소개사업을 말한다.
● 제19조(유료직업소개사업)
① 유료직업소개사업은 소개대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 하여 국내 유료직업소개사업과 국외 유료직업소개사업으로 구분하되, 국내 유료직업소개사업을 하려는 자는 주된 사업소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 및 구청장에게 등록하여야 하고, 국외 유료직업소개사업을 하려는 자는 고용노동부장관에게 등록하여야 한다. 등록한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
② 제1항에 따라 등록을 하고 유료직업소개사업을 하려는 자는 둘 이상의 사업소를 둘 수 없다. 다만, 사업소별로 직업소개 또는 직업상담에 관한 경력, 자격 또는 소양이 있다고 인정되는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람을 1명 이상 고용하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항에 따른 등록을 하고 유료직업소개사업을 하는 자는 고용노동부장관이 결정·고시한 요금 외의 금품을 받아서는 아니 된다. 다만, 고용노동부령으로 정하는 고급·전문인력을 소개하는 경우에는 당사자 사이에 정한 요금을 구인자로부터 받을 수 있다.
④ 고용노동부장관이 제3항에 따른 요금을 결정하려는 경우에는 「고용정책 기본법」에 따른 고용정책심의회(이하 "고용정책심의회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다.
⑤ 제1항에 따른 유료직업소개사업의 등록기준이 되는 인적·물적 요건과 그 밖에 유료직업소개사업에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 제1항에 따른 등록을 하고 유료직업소개사업을 하는 자 및 그 종사자는 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1. 구인자가 구인신청 당시 「근로기준법」 제43조의2에 따라 명단이 공개 중인 체불사업주인 경우 구직자에게 그 사실을 고지할 것
2. 구인자의 사업이 행정관청의 허가·신고·등록 등이 필요한 사업인 경우에는 그 허가·신고·등록 등의 여부를 확인할 것
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
● 직업안정법
제2조의2(정의)
7. "근로자공급사업"이란 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다. 다만, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 근로자파견사업은 제외한다.
● 제33조(근로자공급사업)
① 누구든지 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.
② 근로자공급사업 허가의 유효기간은 3년으로 하되, 유효기간이 끝난 후 계속하여 근로자공급사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 연장허가를 받아야 한다. 이 경우 연장허가의 유효기간은 연장 전 허가의 유효기간이 끝나는 날부터 3년으로 한다.
③ 근로자공급사업은 공급대상이 되는 근로자가 취업하려는 장소를 기준으로 국내 근로자공급사업과 국외 근로자공급사업으로 구분하며, 각각의 사업의 허가를 받을 수 있는 자의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 국내 근로자공급사업의 경우는 「노동조합 및 노동관계조정법」에 따른 노동조합
2. 국외 근로자공급사업의 경우는 국내에서 제조업·건설업·용역업, 그 밖의 서비스업을 하고 있는 자. 다만, 연예인을 대상으로 하는 국외 근로자공급사업의 허가를 받을 수 있는 자는 「민법」 제32조에 따른 비영리법인으로 한다.
● 파견근로자 보호 등에 관한 법률
제2조(정의)
1. "근로자파견"이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.
6. "근로자파견계약"이란 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다.
● 제5조(근로자파견 대상 업무 등)
① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.
② 제1항에도 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다.
1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무
2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무
4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무
5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무
⑤ 누구든지 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 하거나 그 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무(역무)를 제공받아서는 아니 된다.
나. 직업안정법상 ‘직업소개’
⑴ 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결).
⑵ 대법원은 직업안정법 제2조의2 제2호에서 말하는 '고용계약'이나 근로기준법상의 근로계약은 모두 노무제공의 종속성을 전제로 하는 점에서 다를 바 없고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 직업안정법상 ‘고용계약’도 근로기준법상 ‘근로계약’과 그 의미가 같다고 보아야 한다는 입장이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결).
따라서 같은 법 제2조의2 제5호가 정하는 ‘유료직업소개사업을 하는 자’와 ‘구직자’ 간에는 노무제공의 종속성을 전제로 하는 고용계약이 존재하지 않고, 구인자와 구직자 간에 직접 고용계약이 성립한다.
⑶ 판례의 태도
① 가사도우미로서 구직을 원하는 부녀자로부터 회비 명목으로 소개알선료를 받고, 가사도우미를 고용하고자 하는 사람으로부터도 역시 회원등록비 명목으로 소개알선료를 받으며 일당 고용관계의 가사도우미를 알선ㆍ소개한 행위를 직업안정법 소정의 유료직업소개사업을 한 것으로 본 사례등이 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3034 판결).
② 그러나 여관방에 사무실 겸 숙소를 차려 놓고 무자격 안마사 겸 윤락녀를 확보한 다음 손님들의 전화연락에 따라 숙박업소에 가서 안마를 하거나 윤락을 하도록 알선하면서 소개비조로 대가를 받은 행위는 손님들과 윤락녀 사이에 직업안정법 제4조 제2호가 규정한 고용계약이 성립되었다고 볼 수 없어 제19조 제1항이 규정한 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다고 본 사례도 있다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000도2798 판결).
나. 직업안정법상 ‘근로자공급사업’
⑴ 직업안정법 제2조의2 제7호가 정한 “근로자공급사업”의 경우 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다.
이러한 근로자공급사업에 해당하기 위해서는 근로자공급사업자와 근로자 간에 고용 기타 유사한 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계에 있어야 하고, 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 간에는 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계에 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판결).
◎ 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판결 : 피고인 1은 피고인 2회사(s기업)의 대표이사로서 d은행과의 사이에 운전기사용역계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 1989. 3. 29.경부터 1993. 4. 23.경까지 사이에 모두 38명의 운전기사를 채용하여 이
들을 d은행에서 사용하게 하고 그에 대한 용역비를 d은행으로부터 지급받아 회사의 경비를 제외한 나머지 돈으로 공급된 운전사들에게 임금을 지급하여 왔으며, 한편 d은행과 피고인 2회사는 운전기사의 근무수칙을 제정하고 명기하며 각 운전기사는 이를 준수하여야 하고, 또 d은행은 운전기사들에 대하여 운행업무관리상 직접 지시, 확인을 할 수 있는 권리를 가지고 있는 사안에서, 대법원은 피고인 2회사는 위 운전기사들을 지배하는 관계에 있고 피고인 2회사와 위 은행 사이에는 제3자의 노무제공을 목적으로 하는 공급계약이 있으며 위 은행은 공급된 운전기사들을 지휘 감독하는 사실상의 사용관계가 있다고 할 것이고, 따라서 피고인 1의 위와 같은 행위는 구 직업안정및고용촉진에관한법률 소정의 근로자 공급사업에 해당한다고 판시하였다.
⑵ ‘근로자공급사업’은 근로기준법 제9조에서 금지하는 중간착취의 염려 때문에 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없도록 엄격히 통제되어 왔고, 현재도 원칙적 금지를 전제로 한 허가제가 유지되고 있으나, 1998. 2. 20. 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’) 제정을 통하여 근로자공급사업 중 근로자공급사업자와 근로자 사이에 계약상 지배관계인 근로계약관계가 존재하는 경우가 파견법의 규율대상으로 분리됨으로써 현재는 노동조합이 영위하는 것과 같이 고용관계를 전제로 하지 않는 사실상 지배관계가 있는 경우로 제한되게 되었다. 국내 근로자공급사업의 경우 노동조합법상 노동조합만이 허가를 받을 수 있다.
국내 근로자공급사업의 유일한 합법적 형태로 인정되던 항운노조와 관련하여 대법원은 “조합원은 조합에 가입하거나 등록함으로써 위 조합과의 사이에 조합의 지시 감독 아래 각 하역업체에게 노무를 제공하고 그에 따른 대가를 지급받기로 하는 내용의 근로계약관계를 맺은 근로자에 해당한다”는 취지로 판시하여 항운노조가 산업재해보험법상 사용자에 해당함을 인정하였다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두2927 판결 등).
다. 파견법상 ‘근로자 파견’
⑴ 파견법상 근로자파견은 종래 직업안정법상 규제되던 근로자공급의 유형 중 파견사업주와 근로자 사이의 고용관계가 존재하는 경우를 분리하여 합법화한 것이라고 할 수 있으므로, ‘합법적’인 근로자파견에서 ‘파견사업주와 파견근로자 사이의 근로계약관계의 존재’, ‘사용사업주와 파견근로자 사이의 근로계약의 부존재’는 불가결한 개념 요소이다.
⑵ 가령 ’근로자가 A에게 고용된 후 B 사업장에서 B의 업무에 종사하는 경우’ B와 해당 근로자는 그 계약관계의 실질에 따라 근로계약관계로 인정될 수도 있고, 파견관계나 도급관계로 인정될 수도 있다.
⑶ 근로계약관계란 고용관계와 지휘명령관계(이른바 사용관계)가 함께 존재하는 것이고, 파견관계는 이 중 지휘명령관계만 존재하는 관계이며, 도급관계는 양자 모두 존재하지 않는 관계이므로, 근로계약관계와 파견관계가 도급관계와 본질적으로 구별되는 점은 근로 제공에 관한 주도권이 B에게 있다는 점이다.
⑷ 도급관계로 인정되면 B는 해당 근로자에 대하여 원칙적으로 노동법상 책임을 지지 않겠지만, 파견관계로 인정되면 파견법에 따라 사용사업주로서의 의무를 부담하고, 근로계약관계로 인정되면 근로기준법상 사용자로서의 의무를 부담하게 되므로, 이른바 사내하청 분쟁에서는 근로자와 B 사이에 묵시적 근로관계가 성립하는지, 묵시적 근로관계가 성립하지않는다면 파견관계와 도급관계 중 어디에 해당한다고 볼 것인지가 주로 다투어진다.
다만 파견법은 제조업의 직접생산공정업무를 근로자파견 대상업무에서 원칙적으로 제외하고, 건설공사현장에서 이루어지는 업무 등을 근로자파견이 금지되는 업무로 정하고 있으므로, 이 경우 근로자와 B 사이에 묵시적 근로관계가 성립하지 않는다 하더라도 최소한 지휘명령관계만 존재한다면 B는 근로자에 대하여 직접 고용의무를 부담하게 되는바, 이러한 이유로 다수의 사건에서는 파견인지 도급인지 여부가 주로 다투어진다.
16. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.748-751 참조]
⑴ 피고는 레미콘대금채무를 대위변제하여 A건설에 대하여 구상금채권을 취득하였다.
이때 A건설의 구상금채무는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완성할 의무가 변형된 것이다.
⑵ A건설의 구상금채무는 피고의 공사대금채무와 여전히 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계가 인정되므로, 두 채무는 동시이행관계에 있다(대법원 2005다41917 판결 참조).
공사를 해야 할 의무와 공사대금을 지급해야 할 의무는 동시이행의 관계에 있는데, 공사를 해야 할 의무에는 레미콘을 구입하여 이를 이용하여 공사를 할 의무가 포함된다.
⑶ 그런데 이러한 레미콘대금을 원고가 대신 지급한 것이어서 수급인의 공사이행의무 속에는 원고에 대한 구상금 지급의무도 포함되어 있는 것이다.
따라서 피고의 구상금채권이 원고의 직접청구권이 생긴 후에 발생하였다고 하더라도 피고는 구상금채권을 자동채권으로 하는 상계로 원고에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결 등).
