【판례<사증발급과 체류자격>】《재외동포에 대한 입국금지결정을 이유로 한 사증발급 거부처분의 적법성(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<사증발급과 체류자격>】《재외동포에 대한 입국금지결정을 이유로 한 사증발급 거부처분의 적법성(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [재외동포에 대한 입국금지결정이 있는 경우에 행정청이 그에 구속되어 아무런 재량을 행사하지 않고 사증발급 거부처분을 한 것이 적법한지가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 행정처분의 성립요건 / 행정처분의 성립 시점 및 그 성립 여부를 판단하는 기준

 

[2] 병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였으므로 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라’고 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 갑에게는 통보하지 않은 사안에서, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않는다고 한 사례

 

[3] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 구속력이 있는지 여부(소극) 및 처분이 행정규칙에 적합한지 여부에 따라 처분의 적법 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극) / 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극)

 

[4] 행정처분의 처분 방식에 관한 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 처분이 무효인지 여부(적극)

 

[5] 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호에서 정한 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’의 의미 및 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’의 경우 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는지 여부(소극) / 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분이 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 인정되는 사항이거나 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수 있는 것인지 여부(소극)

 

[6] 재외동포에 대한 사증발급이 행정청의 재량행위에 속하는지 여부(적극)

 

[7] 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 처분으로 달성하려는 공익과 처분상대방이 입게 되는 불이익을 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 한 경우, 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소해야 할 위법사유가 되는지 여부(적극)

 

[8] 헌법상의 기본원리로서 비례의 원칙의 내용

 

[9] 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우, 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

 

[10] 병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였다’는 이유로 입국 금지를 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국금지결정을 하였는데, 갑이 재외공관의 장에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하자 재외공관장이 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않은 채 갑의 아버지에게 전화로 사증발급이 불허되었다고 통보한 사안에서, 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있고, 재외공관장이 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 그에 구속되어 사증발급 거부처분을 한 것이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단했어야 함에도, 입국금지결정에 따라 사증발급 거부처분을 한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다.

 

[2] 병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였으므로 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라’고 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 갑에게는 통보하지 않은 사안에서, 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 위 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없고, 위 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는데도, 위 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 있다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

 

[3] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.

 

상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시도 마찬가지이다. 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 대외적으로 처분 권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.

 

[4] 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다.

 

[5] 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다. ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다.

 

외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다. 그러나 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵다. 또한 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분을 하면서 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없다.

 

[6] 출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제3항, 제10조, 제10조의2, 제11조 제1항 제3호, 제4호, 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 제2호, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제5조 제1항, 제2항과 체계, 입법 연혁과 목적을 종합하면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다. 재외동포에게 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항에서 정한 재외동포체류자격 부여 제외사유(예컨대 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’)가 있어 그의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 행정청이 재외동포체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다.

 

[7] 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다.

 

[8] 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다. 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다.

 

[9] 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정(양정) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다. 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다.

 

[10] 병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였다’는 이유로 입국 금지를 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국금지결정을 하였는데, 갑이 재외공관의 장에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하자 재외공관장이 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않은 채 갑의 아버지에게 전화로 사증발급이 불허되었다고 통보한 사안에서, 갑의 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급 신청에 대하여 재외공관장이 6일 만에 한 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없으므로 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있음에도, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당하여 행정절차법의 적용이 배제된다고 판단하고, 재외공관장이 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 그에 구속되어 사증발급 거부처분을 한 것이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단했어야 함에도, 입국금지결정에 따라 사증발급 거부처분을 한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 1976. 12. 대한민국에서 태어났으나, 2002. 1. 18. 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 외국국적의 재외동포이다.

 

⑵ 병무청장은 2002. 1. 법무부장관에게 “원고는 공연을 위하여 병무청장의 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였는데, 원고가 재외동포의 자격으로 입국하여 방송활동, 음반출판, 공연 등 연예활동을 할 경우 국군 장병들의 사기가 저하되고 청소년들이 병역의무를 경시하게 되며 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단으로 악용하는 사례가 빈번히 발생할 것으로 예상되므로 원고가 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라.”라고 요청하였다.

 

⑶ 법무부장관은 2002. 2. 병무청장의 입국금지 요청에 대해 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나 원고에게 통보를 하지는 않았다(이하 ‘이 사건 입국금지결정’이라 한다).

 

⑷ 원고는 2015. 8. 피고인 주 LA총영사에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였다.

 

⑸ 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지에게 전화로 “원고가 입국규제대상자에 해당하여 사증발급이 불허되었다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다.”라고 통보하였고, 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐, 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지는 않았다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한 다).

 

⑹ 이에 원고가 이 사건 거부처분의 취소를 청구하였다.

피고의 이 사건 거부처분의 직접적 근거 규정은 다음의 출입국관리법 시행규칙이다.

 

나. 이 사건의 쟁점

 

이 사건의 쟁점은 첫째, 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하는지, 둘째, 피고 가 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 거부처분을 한 것이 적법하다고 볼 수 있는지, 셋째, 이 사건 사증발급 거부처분이 행정절차법에 위반되는지 등이다.

 

3. 사증발급과 체류자격과의 관계 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

가. 외국인의 대한민국 입국 절차 : [국적국의 여권발급 ➜ 사증의 발급 ➜ 입국허가]

 

⑴ 오늘날 대한민국 입국 외국인 중 사증면제로 입국하는 외국인이 전체 외국인의 75% 가량으로 전체 외국인 입국자 중 전체 25% 정도만이 사증 또는 이에 준하는 인정서를 받고 입국한다.

 

⑵ 사증의무가 적용되지 않는 대다수 외국인들은 출입국 관리 공무원의 입국허가 단계에서 비로소 그 체류자격이 정해진다.

 

⑶ 입국허가 절차와 관련하여, 출입국관리법 제12조는 외국인의 유효한 사증을 가졌 는지 등을 포함하여 출입국관리공무원의 입국심사권한을 규정하고 있고, 그 권한행사에는 동법 제12조 제4항의 “출입국관리공무원은 외국인이 제3항 각호의 요건을 갖추었음을 증명하지 못하면 입국을 허가하지 아니할 수 있다.”라는 규정에 따라 재량이 인정된다.

 

⑷ 예컨대, 체류허가는 ㉠ 사증발급이 요구되는 경우에는 사증발급 단계에서, ㉡ 사증발급이 필요없는 경우(무사증 입국이 허용되는 경우)에는 입국심사 단계에서 부여된다.

 

나. 사증발급과 체류자격부여는 별개의 절차임

 

재외동포의 사증발급과 관련한 이 사건 거부처분에 출입국관리법령이 적용된다.

사증의 규율내용에 체류허가 사항이 포함되어 있고(출입국관리법 시행령 제 7조 제1항) 사증발급 시 체류자격 및 체류기간에 대한 심사가 동시에 이루어지지만, 이는 절차의 간소화와 편의를 위한 것으로, 사증발급과 체류자격이 사실상 동일하다거나 체류자격 심사가 사증발급 심사요건을 대체한다는 의미로 볼 수는 없다.

 

다. 이 사건 입국금지결정의 처분성이 인정되는지 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

⑴ 이 사건 입국금지결정은 처분으로 보기 어렵다.

 

⑵ 이 사건 입국금지결정의 처분성을 부정한다고 하여 모든 입국금지결정의 처분성이 부정된다는 의미는 아니다. 입국금지결정을 행한 행정청이 그 결정의 상대방에게 공식적이고 외부적인 형식으로 표시를 하였다면 처분성이 긍정될 수 있다.

 

⑶ 이 사건 입국금지결정의 처분성은 인정되기 어려우므로 이 사건 거부처분의 위법성 심사에서 이 사건 입국금지결정의 실체적 위법성을 심사할 수 있다.

 

4. 이 사건 거부처분의 실체적 위법성 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

가. 이 사건 거부처분의 이유

 

⑴ 이 사건 입국거부결정의 이유는 “이 사건 원고가 입국 시 대한민국의 이익 또는 사회질서를 해하거나 해하는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는자 또는 이에 준하는 자로서 법무부장관이 그 입국이 부적당하다고 인정할 수 있는자에 해당하고, 원고의 입국으로 인한 사회적 영향을 고려하여 일정기간 입국을 불허함이 타당하다.”라는 것이다.

 

⑵ 이 사건 거부처분의 유일한 이유는 이 사건 입국거부결정이다.

 

나. 이 사건 거부처분이 재량행위인지

 

⑴ 이 사건 거부처분의 재량이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

그 이유는 다음과 같다.

 

① 대외적 처분이 적법한지를 심사할 때에는 상부의 지시를 따랐다는 것만으로 무조건 적법해지는 것은 아니다.

법원은 물론이고 처분청인 피고 또한 적법한 처분권 행사를 위해 이 사건 입국금지결정의 법령 적합성을 다시 심사․확인했어야 한다.

행정내부적으로 하급행정기관을 구속하는 일반․추상적 지시인 행정규칙에 따른 처분이 언제나 적법한 것은 아닌 것처럼(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 하급행정기관을 구속하는 개별․구체적 지시에 따른 처분도 언제나 적법한 것은 아니기 때문이다.

 

② 출입국관리법 시행규칙 제9 조의2 후단은 “사증발급을 신청한 외국인이 각호의 요건을 갖추어야 한다.”라고 규정하는 대신, ‘다음 각호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사․확인’해야 한다고만 규정하고 있다.

나아가 사증발급에 있어서는 광범위한 재량이 인정된다.

 

그러므로 피고는 이 사건 입국금지결정에도 불구하고 원고에 대해 사증을 발급할 수도 있었고, 최소한 사증발급이 가능한지 여부를 판단하기 위한 재량을 적법하게 행사했어야 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조).

 

다. 이 사건 거부처분은 재량권 불행사로 위법함

 

⑴ 피고는 자신에게 주어진 재량권을 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하였다.

 

⑵ 대법원은 이 사건 거부처분이 재량권 불행사로 위법하다는 점까지만 판단할 수도 있었으나 분쟁의 1회적 해결을 위해 피고가 재량권을 적법하게 행사했을 때 고려되어야 할 요소를 함께 판시하였다.

 

주된 고려사항은 다음과 같다.

 

첫째, 관계 법령상 기한의 정함이 없는 이 사건 입국금지결정은 비례의 원칙에 위반될 소지가 높다. 가령 출입국관리법은 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하고 있을 뿐이다.

 

둘째, 구 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 등은 대한민국 국적을 상실하여 병역의무를 면할 수 있는 가능성을 열어놓았다. 원고가 미국 국적을 취득함으로써 병역의무를 면하게 된 행위 자체가 국내 법질서에 위반된다고 보기 어렵다. 재외동포법 제5조 제2항은 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’ 38세가 되기 전까지는 재외동포체류자격을 부여할 수 없지만 그 이후에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포체류 자격의 부여를 제한할 수 없다. 즉, 38세가 된 이후에는 병역기피 목적의 외국국적 취득만을 이유로 다시금 재외동포체류자격 부여를 제한해서는 안 된다.

 

셋째, 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 특별히 개방적이 고 포용적인 태도를 취하고 있다. 따라서 일반 외국인도 아니고 재외동포에 대해 기한의 정함이 없는 입국금지결정을 취하는 것은 신중해야 한다.

요컨대, 이 사건 거부처분 당시 이 사건 입국금지결정이 있었지만 이상과 같이 이 사건 입국금지결정은 관계 법령 및 비례의 원칙에 위반될 소지가 다분하므로 피고로서는 형식적으로 입국금지결정이 존재한다는 이유만으로 곧바로 이 사건 거 부처분을 해서는 안 되며 다시 한번 이 사건 입국금지결정이 실체적으로 적법한지 여부를 심사하고 확인했었어야 했다.

 

5. 이 사건 거부처분이 행정절차법을 위반하였는지 여부 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

가. 관련 규정과 판례

 

⑴ 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 법 시행령 제2조 제2호는 ① 외국인의 출입국 관련하여 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 및 ② 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 외국인의 출입국에 관한 사항에 대해서는 동법의 적용을 배제하고 있다.

 

⑵ 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등은 “행정절차법의 적용이 제외되는 공무원 인사관계 법령에 의한 처 분에 관한 사항이란 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 말 하는 것으로 보아야 한다.”라고 하여 행정절차법 적용의 배제 대상을 엄격히 제한하고 있다.

 

나. 이 사건 거부처분이 행정절차법 적용 배제대상인지

 

행정절차법 제3조 제2항 제9호, 법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정과 행정절차법의 입법목적에 따르면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다.

 

다. 이 사건 거부처분의 행정절차법상 이유제시 의무 위반 여부

 

⑴ 대법원은 “처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다.”라고 인정되는 경우에는 이유제시의 하자를 인정하지 않고 있다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조).

 

⑵ 피고는 ‘원고가 입국규제대상자’라는 이유 로 이 사건 거부처분이 이루어졌음을 원고에게 밝혔으므로 원고가 이 사건 입국금지결정이 이 사건 사증발급 거부처분의 이유임을 충분히 알고 있었다.

 

⑶ 원고는 이 사건 사증발급 거부처분에 대해 제소기간 내에 다투면서 이 사건 입국금지결정의 위 법성을 주장하고 있으므로 이유제시의 하자를 인정하기 어렵다.

 

라. 이 사건 거부처분의 문서주의 위반 여부

 

⑴ 행정절차법 제24조 제1항은 문서주의를 엄격히 요구하고 있으면서 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에 한해 문서가 아닌 다른 방법으로 처분을 할 수 있다고 규정하고 있다.

특히 이러한 예외적인 경우에도 당사자가 요청하면 처분문서를 교부해야 한다고 명시하고 있다.

 

⑵ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26067 판결에서 피고는 원고를 명예전역수당 지급대상자에서 제외하는 이 사건 처분을 하였는데 문서로 인사명령이 있었으나 이를 문서가 아닌 피고의 부하직원을 통해 유선으로 원고에게 통지하였고, 이에 대해 대법 원은 문서주의를 위배한 처분이 무효임을 확인하였다.

이 사건 거부처분이 문서주의의 예외에 해당하는 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우라고 보기 어려우며, 기타 문서주의의 적용을 배제할 특별한 사유를 발견하기 어렵다.

 

⑶ 따라서 이 사건 거부처분은 행정절차법상 제24조 제1항 위반으로 무효이고 절차적 하자만을 이유로 원심판결은 파기되어야 하지만 분쟁의 1회적 해결을 위해 이 사건 사증발급 거부처분의 실체적 위법성에 대한 판단을 하는 것이 타당하다.

 

6. 대상판결의 내용 [이하 대법원판례해설 제122호, 우미형 P.64-84 참조]

 

⑴ 이 사건 거부처분이 있기 13년 7개월 전에 있었던 이 사건 입국금지결정은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하지 않는 행정내부의 지시에 불과하므로, 피고는 입국금지결정만을 이유로 사증발급 거부처분을 하여서는 안 되고, 사증발급권한을 가진 행정청으로서 관계 법령이 부여한 재량권을 적법하게 행사하였어야 한다는 점을 분명히 하였다.

 

⑵ 또한, 이 사건 대법원판결은 피고가 사증발급 거부처분 당시 고려하였어야 하는 사항들을 구체적으로 제시하였는데, 핵심은 출입국관리법과 재외동 포법 등 실정법에 규정된 입법자의 결단에 관한 것이다.

 

⑶ 특히 재외동포법이 ① 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점, ② 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우에도 38세 전까지만 재외동포(F-4) 체류자격 부여를 제한하도록 규정하고 있는 점 등을 중요한 고려요소로 판단하였다.