【판례<분할연금수급권, 연금분할, 재산분할청구권>】《이혼 및 재산분할 등에 관한 조정조서에 ‘향후 재산분할청구를 하지 않기로 하는 조항(이른바 청산조항)’을 두었을 때, 이를 국민연..

【판례<분할연금수급권, 연금분할, 재산분할청구권>】《이혼 및 재산분할 등에 관한 조정조서에 ‘향후 재산분할청구를 하지 않기로 하는 조항(이른바 청산조항)’을 두었을 때, 이를 국민연금법 제64조의2 제1항에서 정한 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우’로 볼 수 있는지 여부(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018두65088 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [이혼 및 재산분할절차에서 국민연금법상 연금의 분할에 관하여 별도로 결정되었는지 여부가 문제된 사건]

 

국민연금법 제64조에 규정된 이혼배우자의 분할연금 수급권은 이혼한 배우자에게 전 배우자가 혼인 기간 중 취득한 노령연금 수급권에 대해서 그 연금 형성에 기여한 부분을 인정하여 청산⋅분배를 받을 수 있도록 하는 한편, 가사노동 등으로 직업을 갖지 못하여 국민연금에 가입하지 못한 배우자에게도 상대방 배우자의 노령연금 수급권을 기초로 일정 수준의 노후소득을 보장하려는 취지에서 마련된 것이다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바182 전원재판부 결정 참조). 이는 민법상 재산분할청구권과는 구별되는 것으로 국민연금법에 따라 이혼배우자가 국민연금공단으로부터 직접 수령할 수 있는 이혼배우자의 고유한 권리이다.

원칙적으로 일정한 수급요건을 갖춘 이혼배우자는 국민연금법 제64조에 따라 상대방 배우자의 국민연금 가입기간 중 혼인 기간에 해당하는 노령연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다. 다만 이 사건 특례조항에 따라 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자의 협의나 법원의 심판으로 연금의 분할 비율에 관하여 달리 정할 수 있다. 이는 당사자의 의사를 존중하고 개별 사안의 특수성을 고려하여 구체적 타당성을 도모하기 위한 것이다(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마54 전원재판부 결정 참조).

이러한 국민연금법상 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 이 사건 특례조항의 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 특례조항에서 정한 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우’라고 보기 위해서는, 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산 분할절차에서 이혼당사자 사이에 연금의 분할 비율 등을 달리 정하기로 하는 명시적인 합의가 있었거나 법원이 이를 달리 결정하였음이 분명히 드러나야 한다. 이와 달리 이혼당사자 사이의 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 연금의 분할 비율 등이 명시되지 아니한 경우에는, 재산분할절차에서 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하거나 자신에게 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의가 있었다거나 그러한 내용의 법원심판이 있었다고 쉽게 단정해서는 아니 된다.

 

2. 이 사건의 쟁점 [= 이혼 및 재산분할 등에 관한 조정조서에 ‘향후 재산분할청구를 하지 않기로 하는 조항(이른바 청산조항)’을 두었을 때, 이를 국민연금법 제64조의2 제1항에서 정한 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우’로 볼 수 있는지 여부]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 특례조항의 시행 이후에는 이혼당사자 사이의 재산분할 과정에서 이혼배우자가 갖는 분할연금 수급권(국민연금법 제64조)을 사실상 포기하는 내용으로 그 분할비율(이혼배우자의 비율 0%)을 정하여 국민연금공단에 신고해도 유효하다고 볼 수 있는지 여부, ② 이혼당사자가 재산분할 조정과정에서 향후 서로에 대해 이혼과 관련하여 더 이상 재산분할을 청구하지 않기로 하는 이른바 ‘청산조항’을 조정조서에 기재한 경우, 조정조서에 분할연금 수급권에 관한 명시적인 기재가 없더라도, 이 사건 특례 조항에서 규정한 바와 같이 ‘연금의 분할에 관하여 별도로 결정되었다고 볼 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 국민연금가입자인 원고가 배우자와 이혼소송을 하던 중 이혼 및 재산분할 등에 관한 조정이 성립하자 그 조정조서에 ‘향후 서로에 대하여 이혼과 관련한 재산분할 등을 청구하지 않는다.’는 취지의 조항(이른바 청산조항)이 포함되어 있음을 이유로 피고(국민연금공단)에게 분할비율 별도결정 신청(원고 : 배우자 = 100 : 0)을 하였으나, 피고는 조정조서에 국민연금법상 연금의 분할에 대하여 별도로 명시되어 있지 않음을 이유로 그 신청을 거부하였다.

 

⑶ 이에 원고가 피고를 상대로 위와 같은 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 원심은 이 사건 특례조항의 시행으로 배우자 일방이 자신의 연금수급권을 포기하고 다른 배우자에게 온전히 귀속시키는 것이 가능하게 되었으며 이혼배우자는 향후 연금 분할을 청구하지 않겠다는 의사로 조정조서에 청산조항을 포함시킨 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고의 거부처분을 취소한 제1심판결을 유지하였다.

 

⑷ 그러나 대법원은 국민연금법상 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 이 사건 특례조항의 내용과 입법취지 등에 비추어 조정조서에 연금의 분할비율을 명시하지 않은 채 청산조항을 둔 것만으로는 이혼당사자 사이에 연금의 분할비율 등을 달리 정한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 이혼배우자가 국민연금법에 의해 가지는 분할연금 수급권의 법적 성격과 분할비율 결정방식 [이하 대법원판례해설 제119호, 정영호 P.604-641 참조]

 

가. 국민연금법상 분할연금 수급권

 

법원 1997. 3. 14. 선고 96므1533, 1540 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005므1245, 1252 판결 등은 연금(年金)을 장래의 재산으로 보아 재산분할의 대상으로 삼지 않고 있었는데, 국민연금법은 1998. 12. 31. 법률 제5623호로 개정되면서 노령연금에 대하여 이혼배우자를 위한 분할연금 수급권을 신설하였다(제57조의2, 3, 4 = 현행 제64조, 제65조, 제66조).

대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결은, 종래 대법원판결과 달리, 장래의 퇴직급여 역시 이혼당사자 사이의 재산분할대상이 될 수 있다고 보았다.

대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결은 그 분할의 방법에 관하여는 정기금 지급방식의 재산분할이 가능하다고 하였고, 분할 권리자의 위와 같은 정기금 채권은 제3자에게 양도되거나 상속될 수 없으며, 다른 일반재산과 달리 가액 특정의 어려움이 있어 다른 일반재산과 구분하여 개별적으로 분할 비율을 정하는 것이 가능하다고 하였다.

 

나. 국민연금법상 이 사건 특례조항의 신설

 

분할연금 수급권을 취득하려면 혼인 기간이 5년 이상이어야 하고, ‘혼인’은 법률혼 기간은 물론, 사실상의 혼인관계도 포함된다(국민연금법 제3조 제2항 참조).

2015. 12. 29. 법률 제13642호로 개정된 국민연금법은 민법상 재산분할청구제도에 따라 연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우에는 그에 따르도록 하는 분할연금지급의 특례조항을 신설하였다(제64조의2).

이 신설규정은 공포 후 1년이 경과한 날(2016. 12. 30.)부터 시행하며(부칙 제1조), 시행 후 최초로 분할연금 지급사유가 발생한 경우부터 적용된다(부칙 제2조 제1항).

이 사건 이혼소송은 2016. 9. 19. 제기되어 2017. 9. 29. 이 사건 조정이 성립하여 원고와 A가 이혼하였으므로, 이 사건에 대해서도 이 사건 특례조항이 적용된다.

 

나. 다른 법령에 의한 분할연금제도

 

⑴ 개별 법령에 의한 분할연금제도의 현황

 

｢공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것)｣, ｢사립학교교직원연금법(2018. 4. 17. 법률 제15554호로 개정된 것)｣, ｢별정우체국법(2015. 12. 1. 법률 제13515호로 개정된 것)｣이있다.

 

⑵ 개별 법령에 의해 도입된 분할연금제도의 특징 비교

 

개별 법령에서 요구하고 있는 분할연금 지급요건은 ① 배우자의 가입기간 중 혼인 기간이 5년 이상일 것, ② 배우자와 이혼하였을 것, ③ 배우자였던 사람이 연금수급권자가 되었을 것이라는 점에서는 서로 동일하다.

또한 분할연금액 역시 배우자였던 사람이 받는 노령연금액 또는 퇴직연금액 중 혼인 기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액으로 하고, 민법상 재산분할제도에 따라 연금분할이 별도로 결정된 경우에는 그에 따르도록 하고 있는 점에서도 서로 동일하다.

다만 ｢국민연금법｣에서는 분할연금 수급권자의 연령이 60세에 달하였을 것을 요구하는 반면, ｢공무원연금법｣, ｢사립학교교직원연금법｣, ｢별정우체국법｣은 65세에 달하였을 것을 요구한다는 차이가 있다.

한편 ｢군인연금법｣에는 아직 연금분할과 관련된 조문이 마련되어 있지 않다. 그 결과 군인과 혼인한 일반국민, 공무원, 사립학교교직원 등은 군인연금 지급기관을 상대로 직접 연금분할을 청구할 수는 없고, 법원의 재산분할 심판에 따라 전 배우자를 상대로 그가 지급받는 연금 중 일정 비율을 다시 자신에게 지급하여 줄 것을 청구할 수 있을 뿐이다[대법원 2012므2888호 전원합의체 판결에서 설시한 집행방법(정기금 지급 방식)]. 따라서 퇴직연금을 수령한 배우 자가 그 분할채무를 이행하지 않는다면, 그 연금 자체를 압류할 수는 없으므로, 집 행에 상당한 어려움이 있을 수 있다.

 

다. 이 사건 특례조항의 신설 후 이혼배우자의 분할연금 수급권의 법적 성격과 그 분할비율의 결정

 

⑴ 분할연금 수급권의 법적 성격

 

헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바182 전원재판부 결정 및 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012 므2888 전원합의체 판결에 의하면, 공법상 청구권(사회보장적 성격)과 사법상 청구권(재산권적 성격)의 특질을 가지고 있다.

 

⑵ 이 사건 특례조항에 의한 분할비율의 결정

 

㈎ 분할연금 수급권자의 비율을 0%(사실상 포기)로 정하여 신고하는 것이 가능한가?

 

① 이 사건 특례조항의 시행(2016. 12. 30.) 이전 단계에서 이혼배우자의 분할연금 수급권 사전 포기를 인정하지 않았다.

이 사건 특례조항이 도입되기 전에는 이혼배우자의 분할연금은 재산분할의 대상이 될 수 없었고, 동시에 국민연금법상 다른 급여(노령연금 등)와 마찬가지로 분할연금 수급권은 국민연금법 제58조 제1항에 의해 양도, 압류, 담보제공 행위 등이 금지되고 있었다.

② 이 사건 특례조항의 시행 이후 단계에서는 이혼당사자의 합의 또는 법원의 결정에 의해 같은 법 제46조의3이 정하고 있는 비율(균분)보다 적은 비율 또는 많은 비율로 정하는 것이 모두 가능하다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

또한 이 사건 특례조항은 이혼당사자가 협의 또는 법원의 심판에 의한 재산분할과정에서 연금의 분할에 관하여 별도로 결정하면 그에 따르도록 하고 있을 뿐, 분할비율의 범위 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다.

따라서 적어도 이 사건 특례조항이 시행된 이후에는 이혼당사자가 서로 재산분할에 관한 협의 또는 법원의 심판에 따라 국민연금공단에 분할비율을 0%로 적법하게 신고를 하였다면, 이는 유효하고 국민연금공단은 이에 따를 수밖에 없을 것으로 보인다.

 

㈏ 국민연금 가입자(분할의무자)의 분할비율을 0%로 정하여 신고하는 것도 가능 한가?

 

가능할 것으로 보이고, 위와 같은 분할비율을 정하는 당사자의 합의나 법원의 심판이 이 사건 특례조항에 근거를 두고 있는 이상, 국민연금공단이 그 효력을 부인하기는 어려울 것으로 생각된다.

 

4. 이 사건 조정조항(특히, 이른바 ‘청산조항’)의 해석과 그 효력  [이하 대법원판례해설 제119호, 정영호 P.604-641 참조]

 

⑴ 이혼당사자가 이혼과정에서 재산분할에 관하여 작성한 협의서나 재판서(조정조서 포함)에 “향후 이혼과 관련한 일체의 재산분할을 청구하지 하지 않는다.”라는 취지의 문구(이른바 ‘청산조항’)를 삽입한 경우(이러한 청산조항의 의미는 통상 이혼배우자의 분할연금비율을 0%로 정한 경우를 의미한다), 이를 이 사건 특례조항에 의한 ‘별도의 정함’이 있는 경우로 볼 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

⑵ 이 사건의 제1심 및 원심은, 위와 같은 ‘청산조항’은 이 사건 특례조항에서 규정한 ‘연금분할에 관하여 별도로 결정된’ 경우로 보았다.

 

⑶ 반면 대상판결 (대법원 2019. 6. 13. 선고 2018두65088 판결) 은, 이 사건 특례조항의 시행으로 이혼당사자는 이혼배우자가 갖게 되는 분할연금 수급권의 분할비율을 재산분할 과정에서 별도로 정할 수 있게 되었지만, 재산분할을 위한 재판이나 조정과정에서 연금의 분할비율이나 처분 여부 등에 대해 충분히 심리가 이루어졌다거나 협의서 또는 재판서 등에 이를 명시하였다는 사정이 없는 이상, 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하였거나 연금의 분할에 관하여 별도로 결정된 경우로 볼 수 없다고 보았다.

 

5. 재산분할청구권   [이하 민법교안, 노재호 P.1854-1872 참조]

 

가. 의의

 

㈎ 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리(제839조의2, 제843조)로서 이혼의 성립에 따라 비로소 발생한다.

 

① 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고, 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결).

 

② 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 판결).

 

③ 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

 

㈏ 그렇지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수는 없다.

 

① 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결: 이혼 및 재산분할 재판 계속 중에 이혼에 관한 조정이 먼저 성립한 사안).

 

② 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 그 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결).

 

③ 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결).

 

나. 법적 성격

 

㈎ 실질적인 부부공동재산의 청산: 재산분할의 핵심적 요소

 

① 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 따라서 재산분할은 증여가 아니고 재산분할에 대해서 증여세를 부과하는 것은 위헌이다.

 

한편 양도소득세와 관련하여 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결은 “재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼 시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 또한 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다.”라고 판시하였다. 그러나 위자료적 요소를 포함하여 협의분할을 한 경우, 위자료적 요소에 해당하는 부분은 양도소득세의 과세대상에 해당하는 바, 그 증명책임에 관하여 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두4573 판결은 “과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세요건의 존재에 대한 증명책임이 처분청에 있는 것과 마찬가지로, 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등의 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우 그 자산 중 양도소득세의 과세대상이 되는 유상양도에 해당하는 위자료 및 자녀양육비의 증명책임도 원칙적으로는 처분청에 있고, 다만 이 때 처분청이 위자료나 자녀양육비의 액수까지 구체적으로 주장·증명할 필요는 없고, 단지 그 액수를 정할 수 있는 자료를 법원에 제출하는 것으로 충분하며, 이에 대하여 법원은 이와 같은 자료를 토대로 혼인기간, 파탄의 원인 및 당사자의 귀책사유, 재산정도 및 직업, 당해 양도자산의 가액 등 여러 사정을 참작하여 직권으로 위자료나 자녀양육비의 액수를 정하여야 한다.”라고 판시하였다.

 

② 마찬가지로 서면에 의하지 않은 재산분할을 증여라는 이유로 해제할 수도 없다.

 

㈏ 이혼 후의 부양 (= 부수적 요소)

 

일반적으로 재산분할청구권은 이혼후 부양을 갈음하는 의미도 있다고 설명된다. 하지만 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할 받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 재산분할청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

㈐ 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 있는지 여부

 

우리나라의 경우 재산분할과 위자료의 근거 규정과 절차가 별도로 구분되어 있으므로 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 대법원 판례는 ‘협의에 의한 재산분할’에 있어서는 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다.”라고 판시하여 이를 인정하고 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 다수. 그래서 협의에 의한 재산분할이 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 “상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다).

 

다.  재산분할청구권의 행사

 

㈎ 행사상 일신전속권

 

재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서 행사상 일신전속권으로 보는 것이 타당하다. 재산분할청구권은 혼인관계에 그 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하기 때문이다. 따라서 재산분할청구권은 권리자가 이를 행사하기 전에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없고 그 상속성도 인정되지 않는다고 하여야 한다.

 

㈏ 협의가 성립한 경우 (이혼 전의 협의분할)

 

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지(이 경우 협의이혼 후 상대방이 재산분할약정을 이행하지 않으면 가정법원에 재산분할청구를 할 것이 아니라 재산분할약정의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여야 한다), 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

 

⑷ 가정법원에 청구하는 경우

 

가정법원에서는 먼저 분할의 대상과 그 가액을 결정하고, 다음 분할의 비율을 결정한 후, 마지막으로 분할의 방법을 결정한다.

 

㈎ 청구의 성질

 

가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 나-⑵ 마류사건 4호)이므로 직권탐지주의가 적용된다. 다만 가사소송법 제14조 제1항에 따라 이혼소송과 병합하여 제기할 수 있다. 이때에는 판결절차가 개시되나, 이 경우에도 재산분할청구에 있어서는 직권탐지주의가 적용된다.

 

㈏ 청구권자

 

유책배우자도 포함된다. 재산분할은 실질적인 부부공동재산을 청산하는 것이기 때문에 혼인의 파탄에 대한 유책성은 문제되지 않는다.

 

㈐ 분할의 대상

 

① 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 분할의 대상이 된다. 쌍방의 협력에는 직업을 갖고 경제활동을 하여 소득을 얻는 등의 직접적·실질적·적극적인 협력은 물론, 내조 등에 따른 간접적인 협력도 포함된다. 부부가 혼인 중에 이룬 공동재산을 부부 중의 일방이 별거 중에 임의매각 한 경우 그 매각대금도 재산분할의 대상이 된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166 판결. 다만 이 판결은 “그 매각이 적정한 시가에 따라 이루어졌고 그 대금으로 부부 공동으로 부담하여야 하는 동액 상당의 채무를 변제하였다면 그 매각대금을 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없다.”라고 한다).

 

② 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이다(대법원 2000. 5. 2. 자 2000스13 결정 등 참조). 다만 혼인관계가 파탄된 이후 사실심 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 하나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 참조), 부부의 일방이 혼인관계 파탄 이후에 취득한 재산이라도 그것이 혼인관계 파탄 이전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다[대법원 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결(甲이 혼인 전에 개설한 주택청약종합저축 계좌를 통해 청약주택 관련 1순위 자격요건을 충족한 상태에서 乙과 혼인신고를 한 다음 아파트의 예비당첨자로 당첨되어 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 그 후 별거로 인하여 혼인관계가 파탄된 시점까지 아파트의 분양대금 중 계약금 및 중도금 등을 납입하였으며, 혼인관계의 파탄 이후 잔금을 지급하고 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 乙과 혼인생활을 시작한 후에 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 이후 혼인관계가 파탄에 이르기 전까지 계약금 및 중도금으로 아파트의 분양대금 중 70%가량을 납입함으로써 혼인관계 파탄 이전에 이미 분양대금 잔금의 납입을 통해 아파트의 소유권을 취득할 것이 잠재적으로 예정되어 있었던 점, 甲이 공급계약을 체결하고 분양대금을 납입하는 기간 동안 乙은 자녀를 출산하고 가사와 육아를 돌보았을 뿐만 아니라 회사에 복직하여 소득활동을 하는 한편 가사와 육아에 관하여 乙의 모친의 도움을 받은 점 등에 비추어 설령 甲이 혼인관계 파탄 이후 아파트의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이는 혼인관계파탄 이전에 甲과 乙 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 터 잡은 것이므로, 재산분할의 대상은 혼인관계 파탄 이전에 납입한 분양대금이 아니라 사실심 변론종결일 이전에 취득한 아파트가 되어야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).

 

③ 이는 법원이 직권으로 탐지해야 한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결).

 

라. 문제가 되는 재산분할 대상

 

아래에서는 특히 문제되는 경우를 살펴본다.

 

⑴ 부부 일방의 특유재산

 

특유재산 추정이 번복되지 않는 경우라고 하더라도, 그 재산을 취득하거나 유지하는 데 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것으로 인정되는 경우에는 분할의 대상이 된다.

 

⑵ 퇴직금

 

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다.

 

⑶ 장래의 퇴직금

 

㈎ 종래의 판례

 

그런데 종래 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다. 대법원이 종래 위와 같은 입장을 취하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다.

 

㈏ 판례의 변경

 

① 물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다.

 

② 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.

 

③ 그리하여 대법원 전원합의체 판결은 이를 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 즉 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다고 한 것이다. 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 : 이 사건 기록에 의하면, ① 원고는 1970년생으로 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 2011. 7. 29. 기준으로 예상퇴직일시금은 86,014,920원, 예상퇴직수당은 24,927,350원인 사실, ② 피고는 1970년생으로 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소의 연구원으로 재직 중이고, 2011. 7. 13. 기준으로 예상퇴직금은 39,601,000원이며 정년은 61세인 사실, ③ 퇴직급여채권 외에 원고의 순재산은 54,721,327원, 피고의 순재산은 233,453,784원인 사실, ④ 피고는 원심 변론과정에서나 상고이유에서 위 예상퇴직급여액을 기준으로 퇴직급여채권을 분할하여 달라고 요구하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 따르면 원고와 피고의 퇴직급여채권은 모두 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 이혼 확정 전의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 받을 수 있는 예상퇴직급여 상당액을 각자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다].

 

④ 위 예상퇴직급여에는 공무원의 경우 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)도 포함된다. 그러므로 이혼 당시 부부 일방이 아직 공무원으로 재직 중이어서 실제 퇴직급여 등을 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여 및 퇴직수당 채권은 이에 대하여 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정되는 한 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 및 퇴직수당 상당액의 채권이 그 대상이 된다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

㈐ 공무원연금법상 신설된 분할연금제도와의 관계

 

① 그런데 2016. 1. 1.부터 시행된 개정 공무원연금법에 의하면 이혼한 배우자도 공무원연금법상 일정한 요건을 갖춘 경우 연금을 분할하여 지급받을 수 있는 규정이 신설되었다.

 

공무원연금법상 분할연금제도는 공무원과 이혼한 배우자에게 공무원이 재직기간 중의 혼인기간에 취득한 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권에 대해 그 연금형성에 기여한 부분을 인정하여 청산·분배를 받을 수 있도록 하는 한편, 상대방의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권을 기초로 일정한 수준의 노후소득을 보장하려는 취지에서 마련되었다.

 

구체적으로 공무원연금법 제45조 제1, 2항에 따르면 혼인기간(배우자의 공무원 재직기간 중 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았던 기간을 제외한 기간)이 5년 이상인 사람이 배우자와 이혼하고, 배우자였던 사람이 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권자이며, 자신이 65세가 되었을 때에는, 그때부터 그가 생존하는 동안 공무원연금공단에 별도의 청구를 하여 배우자였던 사람의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금액 중 위 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다(만일 배우자였던 사람이 퇴직연금 대신 퇴직연금일시금 등을 청구할 경우에는 공무원연금법 제49조에 따라 퇴직연금일시금 등의 분할을 청구하여 지급받을 수도 있다).

나아가 공무원연금법 제46조에서는 “위 균등분할 조항에도 불구하고 민법 제839조의2 또는 제843조에 따라 연금분할이 별도로 결정된 경우에는 그에 따른다.”라는 취지의 규정을 두고 있다.

 

② 따라서 법원은 이혼당사자가 재산분할 청구 시, 공무원연금법이 정한 이혼배우자의 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할 청구권에 관한 규정에도 불구하고 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여(공무원연금법 제28조 제1호에서 정한 퇴직연금, 퇴직연금일시금 등을 말한다) 채권을 재산분할 대상에 포함할지 여부에 관하여서는, 혼인 생활의 과정과 기간, 그 퇴직급여의 형성 및 유지에 대한 양 당사자의 기여 정도, 당사자 쌍방이 혼인 생활 중 협력하여 취득한 다른 적극재산과 소극재산의 존재와 규모, 양 당사자의 의사와 나이 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있다.

 

즉 법원은 재산분할청구 사건에서 위와 같은 사정을 고려하여 예상퇴직급여 채권을 재산분할 대상에 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수도 있고, 재산분할 대상에 포함하지 아니한 채 이혼당사자들이 공무원연금법에서 정한 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할청구권에 관한 규정을 따르도록 할 수도 있다.

 

하지만 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)에 관하여서는 위와 같은 이혼배우자의 분할 청구권 규정이 적용되지 아니하므로, 이혼배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직수당 상당액의 채권은 충분히 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 위 채권을 보유한 이혼당사자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

⑷ 이미 퇴직하여 ‘퇴직연금’을 실제로 수령하고 있는 경우

 

① 종래 대법원은 공무원 퇴직연금은 수급권자의 사망으로 그 지급이 종료되는데 수급권자의 여명을 확정할 수 없으므로 그 자체를 재산분할의 대상으로 할 수 없고, 다만 이를 분할액수와 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타의 사정’으로 삼는 것으로 족하다는 입장을 취해 왔다.

 

② 그러나 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우에, 위 공무원 퇴직연금에는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 혼인기간 중의 근무에 대하여 상대방 배우자의 협력이 인정되는 이상 공무원 퇴직연금수급권 중 적어도 그 기간에 해당하는 부분은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 수 있다.

 

③ 그리하여 최근 대법원 전원합의체 판결은 퇴직연금 자체에 대한 재산분할을 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 재산분할제도의 취지에 비추어 허용될 수 없는 경우가 아니라면, 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 재산분할의 대상에 포함될 수 있다고 한 것이다. 그리고 구체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다고 하였다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결. 그 이유를 다음과 같이 설명하고 있다. “물론 위와 같은 정기금 방식의 재산분할의 경우에는 강제집행의 불편함과 어려움이 예상된다고 할는지 모르나, 분할의무자가 정당한 이유 없이 정기금을 지급하지 아니하면 가정법원은 가사소송법 제64조에 의하여 이행명령을 내릴 수 있고, 정당한 이유 없이 위 이행명령을 위반할 경우에는 같은 법 제67조 제1항에 의하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 정기금의 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 같은 법 제68조에 의하여 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 분할의무자를 감치할 수 있는 등으로, 간접적으로 그 이행을 강제할 수 있는 방법도 있다. 그럼에도 연금수급권자인 배우자의 여명을 확정할 수 없다는 등의 이유만으로 공무원 퇴직연금수급권을 재산분할의 대상에서 제외하고 이를 재산분할의 내용과 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타 사정’에만 해당한다고 한다면, ① 공무원인 배우자가 퇴직급여를 연금이 아닌 일시금의 형태로 수령한 경우와 비교하여 현저히 불공평한 결과가 초래되고, ② ‘기타 사정’으로 참작한다고 하더라도 어느 정도로 참작하여야 하는지 명확한 기준이 없고, 분할할 다른 재산이 얼마나 있는지 등에 따라 기타 사정으로도 충분히 참작할 수 없거나 아예 참작할 수 없는 결과가 초래될 수 있으며, ③ 국민연금법 제64조가 혼인기간이 5년 이상인 경우 이혼한 배우자의 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액의 절반을 지급받을 수 있도록 규정하고 있는 것과도 균형이 맞지 아니하므로, 혼인 중에 취득한 부부의 공동재산을 공평하게 청산·분배하기 위한 재산분할제도의 취지에 반하게 된다].

 

④ 다만 위와 같은 정기금 방식의 재산분할에서 예상되는 이행 내지 집행의 어려움 등을 고려하여 보면, 분할권리자가 공무원 퇴직연금수급권에 대한 재산분할을 원하지 아니하거나, 혼인기간이 너무 단기간이어서 매월 지급할 금액이 극히 소액인 경우 등 퇴직연금 자체를 재산분할의 대상으로 하는 것이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자들의 자력 등을 고려하여 이를 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 고려하는 것도 허용될 수 있다고 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

 

⑤ 한편, 법원이 합리적인 근거 없이 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정하는 것은 허용될 수 없으나, 공무원 퇴직연금수급권에 대하여 위와 같이 정기금 방식으로 재산분할을 할 경우에는 대체로 가액을 특정할 수 있는 다른 일반재산과는 달리 공무원 퇴직연금수급권은 연금수급권자인 배우자의 여명을 알 수 없어 가액을 특정할 수 없는 등의 특성이 있으므로, 재산분할에서 고려되는 제반 사정에 비추어 공무원 퇴직연금수급권에 대한 기여도와 다른 일반재산에 대한 기여도를 종합적으로 고려하여 전체 재산에 대한 하나의 분할비율을 정하는 것이 형평에 부합하지 아니하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우에는 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 타당하고, 그 결과 실제로 분할비율이 달리 정하여지더라도 이는 분할비율을 달리 정할 수 있는 합리적 근거가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그 경우에 공무원 퇴직연금의 분할비율은 전체 재직기간 중 실질적 혼인기간이 차지하는 비율, 당사자의 직업 및 업무내용, 가사 내지 육아 부담의 분배 등 상대방 배우자가 실제로 협력 내지 기여한 정도 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 : 원심은 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하지 아니한 채 전체 재산에 대하여, 재산형성의 경위, 원고와 피고의 실질적인 혼인생활의 기간이 약 15년 이상인 점, 재산분할의 대상이 되는 재산 중 이 사건 아파트는 피고가 원고와 혼인하기 전에 취득한 재산이고, 그 외 대부분의 재산은 피고의 급여로 형성된 점, 피고가 주식투자를 통하여 상당한 수익을 거둔 점, 반면에 원고는 별다른 재산이 없고, 대부분의 혼인생활 동안 가정주부로 지낸 원고에 대한 부양적 요소를 고려할 필요가 있는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 재산분할비율은 원고 30%, 피고 70%로 정함이 상당하다고 한 다음, 일반재산과 공무원 퇴직연금을 나누어서, ① 일반재산에 대하여는 적극재산과 소극재산을 모두 현재의 명의인에게 확정적으로 귀속시키되, 피고는 원·피고의 순재산 합계액 중 30%에 해당하는 금액에서 원고의 순재산을 공제한 금액에 해당하는 237,000,000원을 원고에게 지급하고, ② 공무원 퇴직연금에 대하여는 피고가 사망할 때까지 매월 수령하는 퇴직연금액 중 마찬가지로 30%의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 원고에게 지급하라고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고의 공무원 연금수급의 기초가 되는 재직기간이 모두 29년인데 그 중 원고와의 혼인기간이 13년이어서 그 혼인기간이 피고의 전체 재직기간의 40% 정도에 그침을 알 수 있다. 그럼에도 퇴직연금의 30%를 원고에게 귀속시키는 것은 실질적 혼인기간의 고려라는 점에서만 보면 그 혼인기간에 해당하는 퇴직연금의 대부분을 원고에게 돌리는 것과 같은 결과가 된다. 사정이 이러하다면, 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산에 대하여 일괄하여 분할비율을 정할 것이 아니라 공무원퇴직연금수급권과 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 보다 합리적이 아닌지를 검토하여 볼 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 먼저 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 공무원퇴직연금수급권과 일반재산에 대하여 분할비율을 일괄하여 정하는 것이 타당한지 아니면 개별적으로 정하는 것이 타당한지를 면밀하게 심리한 다음 그에 따라 가장 합리적이고 공평한 분할비율을 정하였어야 한다).

 

⑸ 부부 일방이 혼인 중 부담한 채무

 

① 부부 중 일방이 제3자에 대하여 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 참조. 위 2003므1166 판결은 “파탄 이전의 정상적인 혼인생활 중에 주 수입원으로 영위하였던 사업상의 거래관계에서 발생하여 상대방도 용인하였던 채무는 결국 부부 공동의 이익을 위한 것으로 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이라고 평가되어야 할 것이다.”라고 한다).

 

② 종래 대법원 판례는 부부의 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 하였으나(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결 : 재산분할 청구인인 원고는 적극재산이 소극재산보다 많은 반면 상대방인 피고는 소극재산이 적극재산보다 많았던 사안), 최근 대법원은 “이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법[법원이 상대방으로 하여금 채무의 일부를 인수하도록 명하거나, 상대방이 분담하여야 할 채무 상당액을 재산분할 청구인에게 지급할 것을 명하는 방안 등이 있는데, 전자의 경우 채권자가 채무인수를 승낙하지 아니한 경우 그 채무인수를 명한 재산분할심판이 어떠한 효력을 가지는지 분명하지 아니한 문제가 있어 실무에서는 주로 후자의 방식(이른바 대상분할방식)이 사용된다] 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. ‥ 다만 재산분할청구사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.”라고 판시하여 판례를 변경하였다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결].

◎ 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 : 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고 겸 반소피고(이하 ‘반소피고’라 한다)의 적극재산으로는 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있고, 소극재산으로는 대구은행 대출금채무 3,529,280원이 있는 반면, 피고 겸 반소원고(이하 ‘반소원고’라 한다)의 적극재산으로는 시가 185,000,000원 상당의 아파트 1채가 있고, 소극재산으로는 위 아파트에 대한 임대차보증금반환채무 100,000,000원, 국민은행에 대한 대출금채무 96,045,008원, 삼성화재에 대한 대출금채무 11,776,021원, 대한생명에 대한 대출금채무 15,870,000원, 교보생명에 대한 대출금채무 3,180,000원이 있어서, 반소원고가 주장하는 오** 등 4인에 대한 차용금채무를 제외하고도 총 226,871,029원의 채무가 있는 사실을 인정한 다음, 결국 반소원고와 반소피고의 총재산가액 190,744,010원(= 5,509,190원 + 234,820원 + 185,000,000원)에서 채무액 230,400,309원(= 3,529,280원 + 226,871,029원)을 공제하면 남는 금액이 없으므로, 반소원고의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 사실관계에 의하면, 재산분할 청구인인 반소원고는 적극재산보다 소극재산이 더 많아 적어도 순재산으로 41,871,029원(= 226,871,029원 - 185,000,000원)의 채무를 부담하고 있는 반면 상대방인 반소피고는 2,214,730원(= 5,509,190원 + 234,820원 - 3,529,280원)의 적극재산을 보유하고 있는 셈이다. 그러므로 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 부부의 총 적극재산 가액이 채무액보다 적다는 그 이유만으로 재산분할 청구는 당연히 인정될 수 없다고 할 것이 아니라, 반소원고와 반소피고의 순재산관계를 기초로 채무초과의 실질적인 이유 등을 살펴보고 반소원고 명의로 된 채무 일부를 반소피고도 분담하게 하는 것이 합당하다고 할 만한 사정이 인정된다면 적절한 분담 방법을 정하여 반소원고의 재산분할 청구를 받아들일 수도 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 이유만으로 반소원고의 재산분할 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑹ 제3자 명의의 재산

 

제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 등 참조).

 

⑺ 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산

 

합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로(민법 제272조 본문, 제273조 제1항) 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009므2840, 2857 판결).

 

마. 분할대상의 가액 산정

 

반드시 시가감정에 의하여야 하는 것은 아니다. 경우에 따라 공시지가나 은행대출용 감정평가액에 의하여 가액을 산정할 수도 있다(위 2003므1166 판결).

객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 평가하면 충분하다.

 

바. 분할의 대상과 그 가액 산정의 기준 시기

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 그 법적 효과로서 비로소 발생하므로, 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할의 경우 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 원칙적으로 이혼 성립시점에 가장 가까운 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하고(실무상으로는 혼인관계가 파탄에 이른 시점부터 사실심 변론종결일까지 부부 중 어느 한 쪽이 재산을 일방적으로 처분하는 등 재산변동이 문제되는 경우가 대부분이다. 이와 같이 파탄 무렵부터 사실심 변론종결일까지 어느 한 쪽이 금융계좌에서 돈을 찾거나 부동산을 처분한 경우에는 그 용도가 생활비나 양육비, 부부공동재산의 형성· 유지비용 등으로 사용되었음이 밝혀진 경우 외에는 인출금이나 부동산처분대금을 그대로 보유한 것으로 추정한다), 협의이혼을 전제로 한 재산분할의 경우에는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정한다.

 

사. 분할의 비율

 

① 재산의 수액 기타 사정을 참작한다. 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할 받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하므로, 법원이 합리적 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

 

② 실무상 가사노동을 하는 처에 대하여는 혼인관계가 일정 기간 이상에 도달할 경우 40~50% 정도의 선에서 분할비율을 인정하고 있는데, 혼인기간이 길수록 높게, 짧을수록 낮게 인정되며, 분할대상 재산이 적을수록 높게, 많을수록 낮게 인정되는 경향이 있다.

 

아. 분할의 방법

 

① 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상이 있다.

 

② 일방 당사자가 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 법원은 이에 구속되지 않고 타당하다고 인정되는 방법에 따라 재산분할을 명할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 참조).

 

③ 그러나 재산분할심판은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 하는 것이므로, 쌍방 당사자가 일부 재산에 관하여 분할방법에 관한 합의를 하였고, 그것이 그 일부 재산과 나머지 재산을 적정하게 분할하는 데 지장을 가져오는 것이 아니라면 법원으로서는 이를 최대한 존중하여 재산분할을 명하는 것이 타당하다. 그 경우 법원이 아무런 합리적인 이유를 제시하지 아니한 채 그 합의에 반하는 방법으로 재산분할을 하는 것은 재산분할사건이 가사비송사건이고, 그에 관하여 법원의 후견적 입장이 강조된다는 측면을 고려하더라도 정당화되기 어렵다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021므10898 판결).

 

④ 현물분할은 복잡하고, 경매에 의한 대금분할은 경매 시 가액의 감소라는 문제가 발생한다. 따라서 실무상 주로 가격배상에 의한다. 즉 당사자 쌍방이 가진 재산과 그 가액을 확정한 뒤 순재산(적극재산에서 소극재산을 공제한 재산가액)을 구하고, 여기에 재산분할의 비율을 정한 다음 청구인이 보유하고 있는 순재산에서 위 비율에 따른 금액에 모자라는 부분을 상대방으로부터 금전적으로 받도록 하는 방식을 취하고 있다.

 

⑤ 가격배상의 경우 그 지연손해금은 재산분할이 확정된 다음 날부터 연 5%로 발생한다. 가집행선고도 할 수 없다.

[예] 분할대상인 원고의 순재산 가액이 5억 원, 피고의 순재산 가액이 10억 원이고, 분할비율이 각 50%인 경우, 원·피고 각자 명의의 재산은 그 소유 명의대로 소유권을 확정하고 재산분할비율에 따라 원고에게 귀속되어야 할 금액(15억 원의 50%인 7억 5천만 원) 중 부족한 부분(7억 5천만 원에서 5억 원을 뺀 2억 5천만 원)을 피고가 원고에게 돈으로 지급한다.

 

자. 재산분할청구권의 소멸

 

⑴ 제척기간

 

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다(제839조의2 제3항, 제843조). 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구 목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있으나(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결), 추가 재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다(대법원 2018. 6. 22. 자 2018스18 결정).

 

⑵ 포기

 

① 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 등 판결).

 

② 한편, 혼인이 파탄에 이른 당사자가 협의이혼을 할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의하였다면, 이는 협의이혼절차가 유효하게 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시로서 유효하다. 그리고 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, ‘재산분할에 관한 협의로서 이를 포기하는 행위’ 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다[대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결(사안 : 원고는 A녀의 금전채권자이다. A녀는 남편인 B남과 협의이혼하면서 재산분할청구를 포기하는 내용의 약정을 하였다. 원고는 ① 채권자취소권의 행사로서 채무자인 A녀의 ‘재산분할포기약정’을 취소하고, ② A녀를 대위하여 A녀의 B남에 대한 재산분할청구권을 행사하여 B남 명의 재산에 대하여 이전등기청구를 하였다)].

 

③ 다만 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정 : 청구인과 상대방 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 청구인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 청구인이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다).

 

자. 재산분할청구권과 상속

 

재산분할청구권을 청산적 요소와 부양적 요소로 나누어 청산적 요소는 상속이 되지만, 부양적 요소는 상속이 되지 않는다는 견해가 일반적이나, 앞서 보았듯이 부양적 요소는 어디까지나 청산적 요소에 부수하는 것에 불과하므로 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가정법원 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

⑴ 권리자가 사망한 경우

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사 상의 일신전속권에 해당하므로 재산분할청구권을 가진 배우자 일방이 사망 이전에 이를 행사한 경우에만 그 권리가 상속인들에게 승계된다고 하여야 한다.

 

⑵ 의무자가 사망한 경우

 

① 재산분할의무를 부담하고 있는 배우자 일방이 사망한 경우에는 다른 일방이 그 사망 이전에 의무자를 상대로 재산분할청구권을 행사하지 않았더라도 그 의무는 상속인들에게 승계된다고 하는 것이 타당하다. 재산분할청구권이 행사상의 일신전속권이라 하더라도, 그 전속권으로서의 성질은 행사를 하는 면, 즉 능동적으로 행사하는 면에 국한되어야 하고, 상대방으로부터 재산분할청구를 당하는 면, 즉 수동적인 면에까지 위와 같은 성격을 확장할 수는 없다. 상대방으로부터 재산분할청구권 행사를 당하는 것까지도 행사라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피상속인의 사망이라는 우연한 결과 때문에 상대방의 재산분할청구권 행사가 방해되어서는 안 되기 때문이다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판 : 청구인과 망인이 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마친 사실, 망인은 2008. 7. 9. 사망한 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 청구인이 2009. 12. 14. 이 사건 재산분할 심판청구를 한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 망인 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고, 제척기간 내에 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할 심판청구를 함으로써 위 권한을 행사하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다).

 

② 한편, 재산분할청구권이 행사된 뒤에 의무자가 사망한 경우에는 그 의무가 당연히 상속인들에게 승계된다고 하는 점에 관하여는 별 다른 이견이 없다. 대법원 2009. 2. 9.자 2008스105 결정도 사실혼관계의 당사자 중 일방인 을이 의식불명이 되자 상대방인 갑이 일방적으로 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 하였는데 그 재판 과정에서 을이 사망한 사안에서, 갑과 을의 사실혼관계는 갑의 일방적 파기로 인해 해소되었고, 이에 따라 갑은 을에게 재산분할청구권을 가진다고 한 다음(원심은 이와 달리 “사실혼관계의 당사자 중 일방인 소외인이 갑자기 의식불명상태에 빠지고 그 의식불명기간에 다른 당사자인 청구인이 한 사실혼관계를 해소하는 의사표시를 수령하지 못한 상태에서 끝내 의식을 회복하지 못한 채 사망한 경우 그 사실혼관계는 청구인의 의사표시에 의해서 해소된 것이 아니라 망인의 사망으로써 종료된 것으로 보아야 할 것이므로 청구인에게는 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다), 그 뒤 을이 사망함으로 인하여 을의 재산분할의무가 을의 상속인들에게 승계되었음을 전제로 위 재산분할청구심판 절차를 을의 상속인들이 수계하여야 한다고 판시하였다.

 

차. 적용범위

 

⑴ 혼인취소

 

민법에는 규정이 없으나, 이 경우에도 재산분할이 인정된다(가사소송법 제2조 제1항 나.⑵ 마류사건 4호 참조).

 

⑵ 사실혼

 

사실혼은 당사자 간에 혼인의사가 있고 실제로 부부공동생활을 하고 있지만 다만 혼인신고가 안 되어서 법률상 혼인으로서 인정되지 않는 경우이므로, 사실혼의 경우에도 법률혼에 관한 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 효과 이외의 것은 유추적용 할 수 있다. 재산분할청구권은 부부공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이기 때문에 사실혼의 경우에도 유추적용할 수 있다.

 

⑶ 중혼적 사실혼

 

판례는 중혼적 사실혼은 특별한 사정이 없는 한 사실혼으로서 보호받을 수 없다고 하여 중혼적 사실혼이 해소된 경우에 재산분할청구를 부정하고 있다. 그러나 재산분할청구권 중 적어도 청산적 요소에 해당하는 부분은 중혼적 사실혼의 경우에도 인정하여야 한다는 견해가 유력하다.

 

카. 채권자대위권과의 관계

 

⑴ 피보전채권

 

협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정되기 전에는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적인 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).

 

⑵ 피대위권리

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사상의 일신전속권에 해당하므로, 협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정된 경우 등과 같이 당사자에게 그 권리행사의 확정적인 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 하여야 한다.

 

타. 채권자취소권과의 관계

 

⑴ 재산분할청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

 

재산분할을 명하는 재판이 확정되었거나 또는 이혼 당사자 사이에서 재산분할에 관한 합의가 성립하였을 때에는 그 재산분할의 액수나 범위도 구체적으로 확정되므로 이를 보전하기 위하여 일반 민사소송으로 채권자취소권을 행사할 수 있다는 데 의문의 여지가 없다.

 

문제는 아직 그와 같은 단계에 이르기 전에, 가령 부부의 일방(예컨대 처)이 이혼 및 재산분할청구를 준비하는 단계에 있거나 또는 이미 이혼 및 재산분할청구를 하여 소송이 계속되어 있는 상태에서 부부의 다른 일방(예컨대 夫)이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해하기 위하여 자신의 재산을 처분한 경우에 그 상대방 배우자에게 어떤 구제방법이 있을까 하는 점이다.

 

이에 관하여 종래의 통설과 실무례는 앞서 본 채권자대위권에 관한 판례의 영향으로 채권자취소권 행사를 부정하였으나, 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)에 “① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다. ② 제1항의 소는 제406조 제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.”라는 규정을 신설하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다. 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여도 이 규정이 준용된다(제843조). 이 소는 가정법원에 제기하도록 되어 있는데, 이는 가정법원에서 재산분할청구의 소와 채권자취소청구의 소를 병합하여 심리할 필요성을 고려한 것이다.

 

하지만 이 규정의 실효성에 대하여는 의문이 많이 제기되고 있고, 입법론으로는 근본적으로 부부재산제의 내용으로 특유재산의 처분제한 제도(㉠부부의 일방이 주택을 처분하거나 담보로 제공하는 경우, 주택임대차보증금반환채권을 양도하거나 행사하는 경우, 재산을 무상으로 증여하는 경우, 보증채무를 부담하는 약정을 체결하는 경우에는 다른 일방의 동의를 얻도록 하고, ㉡부부의 일방이 다른 일방의 동의를 얻지 않고 위와 같은 행위를 한 때에는 다른 일방은 그 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있은 날부터 3년 내에 이를 취소할 수 있으며, ㉢부부의 일방이 위와 같은 행위를 하는 경우에 다른 일방이 동의를 할 수 없거나 정당한 이유 없이 동의를 하지 아니하는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 그 동의에 갈음하는 결정을 할 수 있도록 하는 내용)를 도입해야 한다는 주장이 유력하다.

 

⑵ 재산분할협의가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

이혼시의 재산분할이 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다. 이 때 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 등 다수).