【형사판례<통신비밀보호법, 정보통신망법>】《정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해’의 의미(..

【형사판례<통신비밀보호법, 정보통신망법>】《정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해’의 의미(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [컴퓨터에 저장되어 있던 직장 동료의 사내 메신저 대화내용을 몰래 열람·복사한 행위가 정보통신망에 의해 처리·보관·전송되는 타인 비밀의 침해·누설 행위에 해당하는지 여부에 관한 사건]

 

가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”라고 정하고, 제71조 제1항 제11호는 “제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다.

 

정보통신망법은 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 목적으로 제정되었다(제1조). 정보통신망은 전기통신사업법 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다(제2조 제1항 제1호). 전기통신설비는 전기통신을 하기 위한 기계․기구․선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다(전기통신사업법 제2조 제2호). 정보통신망법 제49조의 규율내용이 포괄적이기 때문에, 위와 같은 정보통신망법의 입법목적이나 정보통신망의 개념 등을 고려하여 그 조항을 해석해야 한다.

 

나. 정보통신망법 제49조 위반 행위의 객체인 ‘정보통신망에 의해 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에는 정보통신망으로 실시간 처리․전송 중인 비밀, 나아가 정보 통신망으로 처리․전송이 완료되어 원격지 서버에 저장․보관된 것으로 통신기능을 이 용한 처리․전송을 거쳐야만 열람․검색이 가능한 비밀이 포함됨은 당연하다. 그러나 이에 한정되는 것은 아니다. 정보통신망으로 처리․전송이 완료된 다음 사용자의 개인용 컴퓨터(PC)에 저장․보관되어 있더라도, 그 처리․전송과 저장․보관이 서로 밀접하게 연계됨으로써 정보통신망과 관련된 컴퓨터프로그램을 활용해서만 열람․검색이 가능한 경우 등 정보통신체제 내에서 저장․보관 중인 것으로 볼 수 있는 비밀도 여기서 말하는 ‘타인의 비밀’에 포함된다고 보아야 한다. 이러한 결론은 정보통신망법 제49조의 문언, 정보통신망법상 정보통신망의 개념, 구성요소와 기능, 정보통신망법의 입법목적 등에 비추어 도출할 수 있다.

 

또한 정보통신망법 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 뜻한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 등 참조).

 

다. 정보통신망법 제49조에서 말하는 타인의 비밀 ‘침해’란 정보통신망에 의하여 처 리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결 참조). 타인의 비밀 ‘누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 등 참조).

 

정보통신망법 제48조 제1항은 정보통신망에 대한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것 을 구성요건으로 하지 않고 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어’ 정보 통신망에 침입하는 행위를 금지하고 있다. 정보통신망법 제49조는 제48조와 달리 정보통신망 자체를 보호하는 것이 아니라 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보나 비밀을 보호대상으로 한다. 따라서 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀침해 또는 누설’에서 요구되는 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에는 부정하게 취득한 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 직접 입력하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 행위에 한정되지 않는다. 이러한 행위가 없더라도 사용자가 식별부호를 입력하여 정보통신망에 접속된 상태에 있는 것을 기화로 정당한 접근권한 없는 사람이 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득․누설하는 행위도 포함된다. 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다.

 

2. 공소사실의 요지

 

피고인과 피해자 1, 피해자 2는 회사의 같은 부서 소속 선후배 관계에 있는 사람 들이다. 피해자들은 특정 기독교종파에 소속되어 피고인을 상대로 선교활동을 하다 가 갈등이 있게 된다. 이에 피고인은 피해자들의 무리한 포교 활동이나 부당한 처사와 관련된 증거자료를 확보하기 위해 피해자 1이 잠시 자리를 비운 사이에 피해자 1의 업무용 컴퓨터(PC)에서 메신저 프로그램의 ‘보관함’에 저장된 피해자들의 메신저 대화내용을 열람, 복사하여 자신의 업무용 컴퓨터로 전송받은 다음, 이를 부서 상급자인 공소외 1에게 전송하였다. 전송된 위 파일에는 피해자들의 선교활동 계획 및 피고인을 비롯한 회사 직원들에 대한 피해자들의 개인감정, 피해자들과 함께 하는 선교모임의 구성원 이름, 피해자 1의 건강검진 내용 등에 관한 대화내용이 포함되어 있었다.

 

3. 원심의 판단

 

피고인은, 통신기능과 무관하게 PC의 하드디스크에 저장된 전자파일을 열어 본 것만으로는 정보통신망에 의해 처리․전송․보관되는 타인의 비밀을 침해․누설한 것이라 볼 수 없다는 점, 피해자들은 사내 전산망 관리주체인 회사에 대해 대화내용을 열람하는 데에 동의하였으므로 그 내용은 비밀이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 행위에 대해 회사의 승낙이 있었던 것으로 볼 수 있다는 점, 로그인 된 상태에 있던 PC를 이용한 것에 불과하여 정보통신망에의 침입 등 부정한 수단․방법으로 타인의 비밀을 취득한 것으로 볼 수 없다는 점, 피해자들의 부당한 포교 및 괴롭힘으로부터 벗어나기 위해 한 행동으로서 회사의 추정적 승낙에 따른 행위이거나 정당방위 또는 정당행위에 해당되어 위법성이 조각된다는 점 등을 항소이유로 주장하였으나 항소는 기각되었고, 피고인만이 상고하였다.

 

4. 정보통신망법 제49조의 해석 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

가. 취지

 

* 제49조(비밀 등의 보호) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해․도용 또는 누설하여서는 아니 된다.

 

위 조항은 정보통신망에 의해 처리되는 개인 정보 또는 비밀 보호가 주된 보호법익이고 이를 통해 정보통신망 자체의 안정성이나 유통되는 정보의 신뢰성 유지도 함께 보호하려는 취지로 이해함이 타당하다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는’의 의미와 관련된 사안

 

㈎ 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011도1450 판결

 

① 피고인은 한국공인중개사협회 직원으로서 국토교통부에서 문서로 제공받은 소속 회원의 개인정보를 엑셀(EXCEL) 파일로 입력․정리하여 컴퓨터(PC)에 보관하던 중, 신규 회원들에게 상조회 가입 혜택을 제공하기 위해 부하 직원의 전자우편을 이용해 위 엑셀파일을 상조회사에 전송하게 한 행위에 대해 제1심에서 개인정보 취급자의 이용자 개인정보 누설혐의(정보통신망법 제28조의2 제1항)로 기소되었다가, 원심에서 예비적으로 정보통신망법 제49조 위반의 죄로 공소사실이 추가되었다.

② 제1심은 피고인이 ‘정보통신서비스제공자로서 개인정보를 취급하는 사람’으로 볼 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하였고 검사가 항소하였는데, 원심은 주위적 공소사실에 관한 제1심 판단을 유지하면서 피고인이 개인정보를 문서로 제공받아 컴퓨터로 입력하여 파일 형태로 보관한 사실만으로 누설의 대상인 회원개인정보 등이 ‘정보통신망에 의하여’ 처리․보관․전송되는 타인의 비밀에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로 예비적 공소사실에 대해서도 무죄로 판단하였다.

③ 대법원은 법리판시 없이 원심을 수긍하면서 상고를 기각하였다.

 

㈏ 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도3344 판결

 

① 피고인 1은 회사의 감사로서 피해자 1이 회사의 신용을 훼손하였다고 의심하여 증거를 찾기 위해 사무실에 있던 피해자 1의 노트북PC에서 그의 전자우편 계정에 침입해 전자우편을 열어보았고, 회사 간부인 피고인 2는 피해자 2가 회사의 내부 사정을 언론에 유출하였다고 의심하여 해고의 구실을 찾기 위해 다른 직원을 시켜 피해자 2의 전자우편을 열람하도록 하고 그 결과를 보고받은 사실로 각각 통신비밀보호법 위반죄 및 정보통신망법 제49조 위반의 죄로 기소되었다.

② 제1심은 피고인들이 전자우편을 열람한 행위가 통신비밀보호법상의 ‘감청’에 해당하는 동시에 정보통신망법 제49조 위반에도 해당한다고 보아 전부 유죄를 인정하였다.

③ 반면 원심은 감청은 통신행위와 동시에 이뤄질 것이 요구되고 송수신이 완료된 전기통신의 내용만을 열람하는 행위는 이에 해당하지 않는다는 이유로 통신비밀보호법 위반죄에 대해서는 무죄로 판단하고, 정보통신망법 제49조의 위반죄에 대해서만 유죄를 인정하였다.

④ 이에 대법원은 법리판시 없이 원심을 수긍하여 검사의 상고를 기각하였다. 통신비밀보호법상 감청의 대상인지 여부가 원심에서의 주된 쟁점이었다. 원심은 정보통신망에 의해 처리․전송된 타인의 비밀이나 정보가 ‘전송 중인 것’과 ‘전송이 완료된 것’의 두 가지로 구분될 수 있음을 전제로 ‘전송이 완료되어 보관 중인 정보’는 감청의 대상은 아니라고 보면서도 정보통신망법 제49조 위반의 죄의 범행 대상은 될 수 있음을 인정한 셈이다. 즉, 전송이 완료되어 보관 중인 비밀은 감청의 대상은 될 수 없더라도 경우에 따라서는 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에는 해당할 수 있다는 점을 밝히고 있다.

 

⑵ ‘타인의 비밀’의 의미 등과 직접 관련된 사안

 

㈎ 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결

 

① 피고인 1은 회사 직원, 피고인 2는 회사 대표이사로서 피고인 1이 정당한 권한 없이 피해자의 전자우편 계정에 침입하여 보관된 회사 사업계획서 등 전자우편 내용을 프린터로 출력하여 피고인 2에게 보여줌으로써, 피고인 2는 피해자의 전자우편을 출력한 인쇄물을 다른 사람에게 보여줌으로써 각각 타인의 비밀을 누설하였다는 사실로 정보통신망법 위반의 죄로 기소되었다.

② 원심은 여기서 ‘타인의 비밀’이란 ‘개인의 사생활의 비밀 내지 평온’을 의미한다고 보아 비밀의 내용, 비밀누설의 목적 여하를 불문함을 전제로, 설령 위 전자우편의 내용이 피해자가 아닌 회사의 영업비밀에 속하는 사항이라도 피해자 허락 없이 이를 열어봄으로써 타인의 비밀에 해당할 수 있다고 보아 유죄를 인정하였다.

③ 반면 대법원은 “제49조가 정보와 비밀을 구분하여 정보의 경우에는 훼손행위를 금지하고 있는 반면, 비밀의 경우에는 이보다는 정도가 약한 침해, 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점에 비추어 정보의 개념보다는 비밀의 개념을 좁게 보아야 하는 점, 법 제48조는 타인의 비밀을 누설하는 행위와는 별도로 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위 자체를 금지하고 있는데, 만약 개인의 사생활의 비밀 내지 평온에 속하는 사항은 그 내용에 상관없이 모두 타인의 비밀에 해당한다고 본다면 이는 결국, 개인의 이메일 등 정보통신망에 의하여 보관되어 있는 모든 정보가 타인의 비밀에 해당한다는 것과 다름 아닌 결과가 되고, 따라서 타인의 이메일에 함부로 접속하여 그 내용을 읽어보는 것 자체만으로도 정보통신망 침입죄뿐만 아니라 비밀침해죄를 구성할 수 있는 등 정보통신망 침입행위와 비밀침해․누설행위의 구분이 모호해지게 될 뿐만 아니라, 양자에 대하여 법정형에 차등을 두고 있는 법의 취지에도 반하게 되는 점 등에 비추어 보면, 법 제49조에서 말하는 타인의 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 제한적으로 해석함이 상당하다.”라고 전제한 후 그 내용이 특정되어야 함에도 전자우편 출력물의 내용이나 제목 등에 대한 기재가 없어 타인의 비밀에 관한 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵거나 비밀성 자체를 인정할 수 없다는 점, 그 취지상 피해자가 아닌 회사의 비밀일 가능성이 있다는 점 등을 이유로 피고인들의 상고이유 주장을 받아들여 원심을 파기하였다.

④ 정보통신망법 제49조 위반죄가 사생활의 자유보장과 밀접한 관련이 있지만, 단순히 사적 생활 영역의 안전과 평온을 보호하려는 것이 아니라, 비밀이 되는 내용이나 그 유지의 이익을 보호한다는 점을 밝힌 선례라고 할 수 있다.

⑤ 특히 그 판시 중에는 비밀의 보관용기로서 정보통신망 자체의 안정성, 그에 따른 비밀의 무결성이나 신뢰성의 유지는 정보통신망 침입행위를 처벌하는 정보통신망법 제48조 제1항과 주로 관련된 반면, 정보통신망법 제49조는 그 내용물로서 비밀 자체의 가치와 비밀유지에 따른 비밀주체의 이익과 관련된 것이어서 두 규정은 적용상의 차이가 있음을 강조하고 있는 점에서 상당한 의미가 있다.

 

㈏ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005도9259 판결

 

① 피고인은 인터넷통신 사이트인 한미르(www.hanmir.net)에서 제공되는 전화번호 가입자조회를 통해 서울, 경기, 인천, 부산 등에 거주하는 약 560만 명의 전화번호 가입자 성명, 전화번호, 주소를 복사한 뒤 국회의원 선거 입후보자들로부터 선거구 주민들의 성명과 주민등록번호 등이 기재되어 있는 선거인명부 파일을 받아 위 전화번호 가입자와 조합하여 새로운 개인정보를 만들어 이를 입후보자들에게 판매한 사실에 대해 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 혐의로 기소되었다.

② 제1심은 유죄를 인정하였으나 원심은 성명과 주민등록번호는 입후보자들이 제공한 것이어서 새로운 정보가 아닌 이상 비밀에 해당하지 않고 전화번호만이 비밀성 여부가 문제 됨을 전제로 인터넷통신 사이트에서 제공되는 KT전화번호 가입자조회 서비스를 통해 수집한 가입자의 전화번호를 비밀이라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

③ 대법원도 “구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 할 것인바(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005 도7309 판결 참조), 주식회사 케이티(KT)가 제공하는 가입자의 전화번호는 누구나 쉽게 접근하여 전화번호를 안내받거나 검색할 수 있도록 되어 있으므로 이러한 전화번호를 일반적으로 알려져 있지 않은 사실이라 볼 수 없고, 그 전화가입자들도 주식회사 케이티에게 자신의 전화번호가 공개되지 않도록 특별히 요구한 경우 이외에는 자신의 전화번호를 알고자 하는 자에게 공개되어도 무방하다고 허용하는 의사가 있는 것으로 보이므로 전화번호를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것으로 볼 수 없어, 이러한 전화번호가 위 법률 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다.”라는 이유로 정보통신망법상 타인의 비밀을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍하면서 검사의 상고를 기각하였다.

 

⑶ 침해․도용․누설의 의미와 수단에 직접 관련된 사안

 

㈎ 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도8644 판결

 

① 피고인 1은 A 회사 동료직원인 피해자로부터 거래처에서 온 전자우편을 대신 확인하고 첨부된 자료를 출력해 달라는 부탁과 함께 피해자의 계정 비밀번호를 넘겨받은 후 피해자 컴퓨터로 계정에 접속하여 자료를 출력하던 중, B 회사 간부가 피해자에게 보낸 다른 전자우편(위 간부가 피해자에게 발주대가로 금원을 요구하는 취지임)을 임의로 열람하여 내용을 확인한 후 이를 출력하여 그 출력물을 가지고 퇴사하였는데, 그로부터 1년이 지난 시점에 B 회사의 직원이던 피고인 2가 납품업체이던 A 회사에 의해 고발을 당해 징계를 받게 된 상황에서 피고인 2에게 위 출력물을 유리한 자료로 교부한 사실로 정보통신망에 의해 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 누설한 혐의로 기소되었고, 피고인 2는 위 출력물을 계속 중인 자신의 징계절차에 증거로 제출한 사실에 대해 피고인 1과 공동으로 같은 혐의로 기소되었다.

② 원심은 피고인 1의 정당행위 주장을 배척하면서 항소를 기각하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 반면, 피고인 2에 대해서는 계정에 보관 중인 전자우편 자체는 정보통신망에 의해 처리, 보관 또는 전송된 타인의 비밀에 해당할 수 있지만 피고인 2가 전달받은 출력물 사본은 이에 해당하지 않는다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다.

③ 이에 대해 대법원은 자신의 징계사건에서 결백을 밝히기 위한 정당행위라는 주장을 배척한 원심의 판단은 그대로 수긍하면서 정보통신망법 제49조는 누설의 수단이나 방법, 범행주체에 제한이 없음을 전제로, 출력물 사본 자체가 정보통신망에 의해 처리․보관․전송되는 타인의 정보 또는 비밀에 해당하지 않는다는 점은 옳지만 출력물 내용의 비밀성이 유지되는 상황에서 침해자로부터 이를 전달받아 다른 사람에게 제공한 행위는 출력물 사본을 수단으로 한 별도의 누설행위에 해당한다는 이유로 유죄 취지로 원심을 파기하였다.

④ 대법원은 정보통신망에 의해 처리․보관․전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에서 직접 취득하지 않더라도 이를 취득한 사람으로부터 출력물의 형식으로 전달받은 제3자인 경우에는 누설행위의 주체가 될 수 있다는 점을 밝히면서, 그 주된 논거로 정보통신망법 제49조가 범행주체나 범행의 방법을 문언상 제한하고 있지 않다는 점을 들고 있다.

이로써 동 규정에 의한 처벌대상이 상당히 확대되는 결과가 초래되기는 하지만 이는 법문의 해석에 따른 불가피한 결과로 볼 수 있다.

⑤ 한편 위 사안에서 피고인 1이 타인의 비밀 ‘침해’ 행위의 성립 자체를 다투지 않아 쟁점으로 부각되지는 않았으나 이 사건과 관련하여 다음과 같은 세 가지의 중요한 시사점이 있다고 생각된다. 먼저 정보통신망에 의해 처리․전송․보관되던 타인의 정보나 비밀이라도 일단 그 내용을 프린터로 출력하는 등 다른 방법에 의한 처리를 거쳐 독립적 형태를 갖는 경우, 더 이상 정보통신망법 제49조 소정의 정보통신망과 연계된 ‘타인의 비밀’에는 해당하지 않는다고 봄으로써 그 범행대상과 관련하여 일응의 소극적 판단 기준을 제시하였다는 점이다. 다음으로 ‘타인의 비밀’로서 위 전자우편은 피해자가 수신 완료하여 저장해 둔 상태였던 것으로 보이는바(다만 저장매체가 원격지 서버인지, 사무실 PC 보조기억장치인지는 불분명하다), 정보통신망에 의해 처리, 전송이 완료되어 보관 중인 전자우편 등 과거의 정보도 범행대상이 될 여지가 있음을 밝히고 있다. 나아가 접속을 위한 비밀번호 등 식별부호를 갖춘 정보통신망 서비스에의 접속 당시에는 정당한 접근권한을 갖추었더라도 같은 기회에 그 권한을 넘어 타인의 비밀에 대한 열람, 출력을 한 경우에는 침해행위가 될 수 있다고 봄으로써 침해가 반드시 정보통신망서비스제공자가 강구한 기술적․관리적 보호조치를 훼손․우회하거나 그 밖에 정보통신망에 강제로 접속하기 위한 은밀한 수단을 적극적으로 사용한 경우에 국한될 필요는 없다고 보았다.

 

㈏ 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결

 

① 피고인은 개인정보가 담겨 있는 교인 명단 파일을 자신이 운영하는 인터넷 카페에 업로드하여 다른 회원들로 하여금 다운로드할 수 있게 한 사실에 대해 정보통신망법 제49조 위반의 죄로 기소되었다.

② 제1심은 공소사실에 대해 유죄를 인정하였고, 피고인은 양형부당만을 이유로 항소하였다.

③ 원심은, 정보통신망법 제49조 위반의 죄는 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단이나 방법에 의하는 경우에만 성립한다고 전제하면서 공소사실 중 명단 작성자나 그 취득 경위가 적시되어 있지 않고 명단은 피고인이 성명불상의 대학동창으로부터 전자우편으로 전달받았을 뿐이며 설령 위 명단이 비밀로서 보호필요성이 있다 하더라도, 원래 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되던 것으로서 정보통신망에 침입하는 등의 방법으로 그 작성자나 관리자 승낙 없이 취득된 것이 아니라는 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

④ 이에 대법원은 “정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법목적과 규정 체제, 정보통신망법 제49조의 입법 취지, 비밀누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 정보통신망법 제49조의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적․합리적 해석이기 때문이다.”라는 법리판시와 함께 원심을 수긍하여 검사의 상고를 기각하였다.

⑤ 정보통신망법 제49조를 해석할 때 이를 정보통신망법 제48조 제1항과 관련지어 타인의 비밀에 대한 ‘침해’나 ‘누설’ 행위에 해당하기 위해서는 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법이 반드시 전제되어야 한다는 점을 최초로 밝힌 선례로 볼 수 있다. 대법원은 누설에 해당하기 위한 요건으로서 ‘부정한 수단 또는 방법’의 사용을 제시하면서 그 예시로 정보통신망법 제48조 제1항에 규정된 ‘정보통신망에 침입하는 행위’를 들고 있는데 부정한 수단 또는 방법이 반드시 그에 준하는 정도의 것, 특히 이 사건 상고이유 주장과 같이 ‘정보통신망에의 무단접속이나 침투행위’와 같은 적극적인 거동에 의한 것이어야 하는지는 판시의 취지만으로는 명확하지 않다.

 

㈐ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도3202 판결

 

① 피고인이 자신의 주민등록번호 등으로 전자우편계정을 개설하여 여자 친구인 피해자로 하여금 비밀번호만 변경한 채 계정을 사용하게 하였는데 피해자가 피고인과 헤어진 후 피고인이 변경된 비밀번호를 우연히 알아내어 계정에 접속한 다음 피해자가 다른 남자와 주고받았던 전자우편의 내용을 열람하고 다른 남자에게는 마치 피해자가 작성한 것처럼 가장하여 헤어질 것을 요구하는 취지의 전자우편을 보낸 사실에 대해 정보통신망법 위반 혐의로 기소되었다.

② 원심은 피고인이 비밀번호가 변경된 후에는 피해자로 하여금 독점적으로 전자우편 계정을 사용하도록 묵인하였음에도 비밀번호를 알아낸 다음 피해자 의사와 무관하게 이를 이용해 전자우편의 내용을 열람한 행위는 타인의 비밀침해에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 제1심을 유지하였다. 이에 피고인은 정보통신망법은 정보통신서비스 ‘이용자’의 개인정보를 보호하기 위한 취지인데 피고인이 전자우편서비스 이용자이므로 보호대상이 되는 타인의 비밀은 피고인의 개인정보 및 비밀에 한정되는 것이지, 이를 빌려 사용한 피해자의 비밀은 보호대상이 아니라는 취지로 상고하였다.

③ 대법원은 법리판시 없이 원심을 수긍하면서 피고인의 상고를 기각하였다.

원심의 논리는, 계정 자체의 개설이나 접속에 관한 정보에 대한 접근권한과 계정 에 보관된 비밀에 대한 접근권한은 달라질 수 있음을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다. 즉, 정보통신서비스제공자와 직접 이용계약을 체결함으로써 해당 계정의 이용권과 지배권을 갖는 명의자라 하더라도 자신의 전자우편 계정을 타인에게 사용하게 하면서 그 타인이 계정에 보관시킨 내용에 임의로 접근하는 것을 제한하거나 거부할 의사가 표시된 경우라면(위 사안에서는 비밀번호를 변경한 행위가 이에 해당할 것이다), 계정 자체의 개설이나 접속에 관한 정보에 대한 권리 여부와는 별개로 보관 중인 내용에의 접근은 제한되어야 한다는 취지를 밝힌 것이다.

 

㈑ 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14619 판결

 

① 피고인은 인터넷 리니지(Lineage)게임 아이디를 만들어 사용하다가 타인에게 양도하였고 위 아이디는 수차례 양도되어 甲이 사용하던 중, 피고인이 위 게임 사이트에 접속한 후 명의자의 지위에 있음을 이용하여 甲이 설정한 비밀번호를 변경함으로써 정보통신망에 의해 처리․보관되는 ‘타인의 정보를 훼손’하였다는 사실로 기소되었다.

② 제1심은 유죄를 인정하였고 이에 피고인은 자신이 계정 명의자로서 정당한 권한을 갖고 이를 변경하였으므로 죄가 성립하지 않는다는 취지로 항소하였다.

③ 원심은, 게임서비스이용약관에서 계정의 양도나 매매를 금지하는 점, 정보통신망법 제48조 제1항 등 관련 규정상 계정에 대한 접근권한이 있는지 여부는 정보통신서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 피고인이 계정의 양도를 승낙함으로써 甲 등 제3자로 하여금 계정을 사용하도록 한 경우이더라도 원칙적으로 甲 등 제3자에게는 정당한 접근권한이 없는 점, 甲의 계정 사용은 자신의 이익을 위한 것으로서 사회통념상 정보통신서비스제공자가 피고인에게 부여한 접근권한을 피고인이 직접 이용한 것과 동일시할 수 있는 경우라고 할 수 없으며 이용약관상 요구되는 정보통신서비스제공자의 승낙이나 동의가 없었음이 명백하므로 甲으로서는 계정의 양수에도 불구하고 계정에 대한 정당한 접근권한이 없는 반면 피고인으로서는 여전히 계정에 대한 정당한 접근권한을 가지고 있는 점, 설령 甲이 계정을 정당하게 양수하였다고 하더라도 그 권한은 그가 계정을 배타적이고 포괄적으로 사용할 수 있게 되었다는 것에 불과할 뿐 그로 인하여 정보통신서비스 제공자가 피고인에게 부여한 계정정보마저 甲의 것으로 바뀐다고 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 비밀번호를 변경하였더라도 타인의 정보를 훼손한 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대해 무죄를 선고하였다.

④ 대법원은 “‘정보통신망법 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 전제가 되는 정보의 귀속은 정보통신서비스 제공자에 의하여 그 접근권한이 부여되거나 허용된 자가 누구인지에 따라 정해져야 할 것이고, 이는 정보통신서비스 제공자가 정한 인터넷온라인게임 이용약관상 계정과 비밀번호 등의 관리책임 및 그 양도나 변경의 가부, 그에 필요한 절차와 방법 및 그 준수 여부, 이용약관에 따른 의무를 이행하지 않았을 경우 행해질 수 있는 조치내용, 캐릭터 및 아이템 등 게임정보에 관한 이용약관상 소유 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서 정보통신망에의 접속이 침입에 해당하는지 여부는 이용자들 사이의 관계가 아닌 이용자와 서비스제공자의 관계에서 서비스 제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다는 법리를 전제로 원심을 수긍하고 검사의 상고를 기각하였다.

이를 앞서 살펴본 대법원 2003도3202 판결 사안(여자 친구에게 전자우편 계정을 빌려준 사안)과 대비해 볼 때 그 취지가 상반되는 것처럼 보일 수도 있지만 각 사안에서 훼손이나 침해의 대상이 된 정보의 성격이 다르다는 점에 주목할 필요가 있다. 즉, 대법원 2003도3202 판결 사안에서 문제된 보관 중인 전자우편은 해당 정보통신서비스 이용 과정에서 생성된 정보로서, 해당 정보주체가 그에 대해 권리를 갖고 그 자신의 이익과 관련된 것인 반면, 이 사안에서 문제된 비밀번호는 정보통신서비스 그 자체의 이용을 위한 계정정보로서, 정보통신서비스제공자의 이익이나 계정개설자의 이익과 관련된 것이라는 점이 다르다. 이 사안에서는 정보통신서비스의 이용을 어느 범위에서 누구에 대해 허락할지에 관한 정보통신서비스제공자의 의사가 1차적인 판단 기준이 되어야 한다고 볼 수 있다.

 

라. 비밀, 통신 등 침해행위를 규율하는 유사 법령의 개관

 

⑴ 형법상 비밀침해죄(제316조 제2항) 및 공무상 비밀표시무효죄(제140조 제3항)

 

① 사생활에 대한 비밀이나 공무상 비밀을 보호법익으로 한다.23) 비밀주체의 비밀 자체를 보호대상으로 한다는 점에서 정보통신망법 제49조와 보호법익 측면에서 공통점이 있다.

범행대상으로서 ‘기타 비밀장치’란 비밀주체가 비밀유지를 위해 외부자의 접근을 차단할 목적으로 강구한 일체의 장치를 말한다.

 

즉, 외부포장을 만들어 내용을 알 수 없게 하는 일체의 장치로서 특수매체기록에 있어서는 컴퓨터나 기록 자체가 시정되어 있는 경우와 같은 물리적 접근을 차단하는 외형적 장치, 정보의 호출이나 접근을 위한 비밀번호, 전자카드, 지문인식 또는 음성인식 체제와 같은 특수한 작동체계(소위 ‘기술적․관리적 보호조치’) 등을 모두 포함하는 개념이다. 다만 컴퓨터나 기록에 접근을 금지한다거나 접근시 허가가 필요하다고 기재․경고한 것만으로는 비밀장치를 한 경우에 해당하지 않는다.

 

② ‘전자기록 등 특수매체기록’이란 전자기록 및 광기술이나 레이저기술을 이용한 기록으로서 문자 등 가독적 기호가 아닌 전기적․자기적 방식에 의하여 기록된 것을 말한다. 본죄의 취지가 사람의 지각으로 인식불능인 기록에 대한 비밀보호에 있다는 점에서 기록을 포함하고 있는 매체까지도 포함한다는 견해(다수설), 매체는 이에 해당하지 않고 그 안에 저장된 정보만을 의미한다는 견해의 대립이 있다. 형법은 본죄의 객체를 전자기록 등 특수매체기록으로 규정하고 있어 문서에 준하는 것으로 취급하고 있기 때문에 유체물에 고착되지 않은 전송 중인 데이터는 기록에 해당할 수 없고 후술하는 통신비밀보호법상 감청의 대상이 될 뿐이라고 보는 것이 타당하다. 또한 특수매체기록은 정보통신망에 연동된 정보처리장치를 전제로 하지 않으므로(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결) 정보통신망법 제49조 위반죄에서 정한 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 정보나 비밀’보다는 넓은 개념이다.

 

③ 행위태양으로서 ‘기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 행위’란 비밀장치한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 개봉하지 않고 원형을 유지한 채 투시장치에의 투과, 화학적 반응의 이용, 컴퓨터 사용 등 물리적ㆍ화학적 방법 등을 사용하여 내용을 인식하는 행위를 말한다. 비밀번호의 해킹 등 기술적 수법으로 보호․잠금장치를 해제한 후 내용을 탐지하는 경우, 암호화된 특수매체기록의 내용을 암호를 해독하거나 파괴하여 탐지하는 경우 등이 이에 해당할 것이다. 기술적 수단을 이용하는 행위만으로는 처벌대상이 되지 않고 특수매체기록의 내용을 알아내어야 기수가 된다는 견해(침해범설), 내용 인식의 단계까지는 이르지 않더라도 그 내용을 알 수 있는 상태에 이른 때에 본죄의 기수가 된다는 견해(추상적 위험범설)의 대립이 있으나 침해범설이 다수설이다. 한편 정보통신망에 의해 처리․전송․보관되는 타인의 비밀내용을 기술적 수단을 이용하여 알아내는 행위는 정보통신망법 제49조 위반의 죄가 가중적 구성요건으로 특별관계에 있다는 이유로 정보통신망법 위반죄만 성립된다고 보아야 한다는 견해가 있다. 다만 기술적 수단을 이용하여 비밀장치를 해제할 것을 전제로 한다는 점에서는 정보통신망법 위반죄에 비하여 범죄성립 범위가 더 좁다고 볼 수 있다.

 

⑵ 통신비밀보호법 제3조 위반죄

 

* 제3조(통신 및 대화비밀의 보호)

① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열․전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.

* 제16조(벌칙)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자

2. 제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

 

헌법 제18조에 의하여 보장되는 전기통신의 비밀이 보호법익이다.

개인 간의 사소통 자체를 사생활의 일부로 보호대상으로 삼는다는 점에서 정보통신망법 제49조 위반의 죄와 보호법익에서 일맥상통하는 면이 있다.

 

범행대상으로서 ‘전기통신’이란 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향․문언․ 부호 또는 영상을 ‘송신하거나 수신하는 것’을 말하므로 그 침해행위로서 감청행위는 통신행위와 동시에 이루어질 것이 요구된다고 해석되고 송수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득․채록하는 것은 감청에 해당하지 않는다. 문언상 감청의 대상이 되는 전기통신은 송신하거나 수신하는 행위의 동시성(simultaneity) 내지 실시간성(real-time)을 본질적인 속성으로 하므로 전송 중인 통신행위에 한하여 그 범행대상에 포함된다고 해석되고 같은 취지의 원심판단을 수긍한 대법원판결이 있었다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도3344 판결). 그에 따라 통신 수단별로 나누어 검토할 필요가 있다. 먼저 유․무선전화의 경우 동시성이 본질적인 작동 방식이므로 항상 위 전기통신에 해당한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도6213 판결). 전자우편이나 팩스 등의 경우 송수신자 사이에서 송수신이 완료되기 전의 전송 중인 것에 한하여 대상이 된다고 보아야 하고 처리․전송이 완료되어 서버 등에 저장 중이거나 용지에의 출력물은 전기통신이라 볼 수 없으며 단지 전자기록이나 문서에 불과하다(대법원 2003도3344 판결). 한편 메신저 서비스(instant messanger)나 문자메시지(text message)의 경우에도 실시간 송수신되는 메시지만이 전기통신의 범위에 속하고 처리․전송이 완료되어 서버 등에 저장된 데에 불과한 경우에는 제외된다고 보아야 한다.

 

전기통신이 정보통신망에 의한 처리․전송 중인 경우로서 타인의 비밀에 해당할 경우 통신비밀보호법 위반죄와 정보통신망법 제49조 위반의 죄가 동시에 성립할 수 있는지 여부가 문제 된다. 입법목적이 달라 별개의 범죄로 취급하여 상상적 경합이 된다는 견해, 반면 보호법익이 사실상 같으므로 법조경합으로서 통신비밀보호법 위반죄만 성립한다고는 견해를 상정해 볼 수 있다. 헌법재판소는 통신비밀보호법 제2조 제7호 등 위헌소원 사건에서 통신비밀보호법 위반죄와 정보통신망법 제49조 위반의 죄는 그 입법 취지나 적용대상이 명백히 구분되어 동일한 행위가 위 두 가지 죄로 거듭 처벌될 위험 은 없다는 취지의 판시를 한 적이 있다(헌재 2004. 11. 25. 선고 2002헌바85 전원재판부 결정).

 

행위태양으로서 ‘감청’이란 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치․기계장치 등을 사용하여 통신의 음향․문언․부호․영상을 청취․공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 행위를 말한다. 문언상으로도 ‘감청’은 ‘몰래 엿들음’을 의미하고 통신행위와 동시에 이루어질 것이 요구되어 송수신이 이미 완료된 전기통신의 내용을 지득, 채록하는 것은 감청에 해당한다고 볼 수 없다.

 

5. 정보통신망에서의 처리․전송이 완료되어 보관 중인 비밀의 범행대상성 여부 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

가. 정보통신망법 제49조에서 ‘정보통신망’ 및 ‘처리․보관․전송’의 개념

 

⑴ 정보통신망

 

① 정보통신망법 제2조 제1호은 정보통신망을 ‘전기통신을 목적으로 한 기계․기구․선로 등 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 정보통신체제’로 정의하고 있다.

 

② 정보통신체제의 일반적 구성물로는 정보를 전달하고 처리하는 하드웨어(PC, 서버 등), 이들을 상호 연결하여 양방향으로 신호를 전달하는 통신회선 및 신호변환장치(통신용 케이블, 중계기, 무선신호 등), 신호를 발생․제어하는 각종 통신제어장치(라우터, 허브스위치, 게이트웨이 등), 이를 전체적으로 제어하는 소프트웨어(TCP/IP, UDP 등 통신프로토콜, 응용프로그램 등)가 제시되고 있다.

 

⑵ 처리(processing), 보관(storing), 전송(transmitting)

 

① 정보의 ‘처리’란 정보의 입력․저장․편집․검색․삭제․출력, 기타 이와 유사한 행위를 말한다. 정보를 가공하는 공정으로서 일정한 정보를 정보처리장치에 집어넣어 가공함으로써 보다 높은 부가가치의 정보를 새로 만들어 내는 과정이다.

 

② 정보의 ‘보관’이란 정보를 작성․취득하거나 유지․관리하는 행위이다. 다른 기관에 위탁하는 경우를 포함한다. 정보를 수집․분류하여 일정한 기간 그 성상을 유지하도록 관리하는 행위로서 정보의 가치를 유지하고 계속적으로 이용하기 위한 절차라고 볼 수 있다. 정보통신망에 의한 보관은 그 양상에 따라 정보통신망과 연계하여 실시간으로 전송․처리되는 과정에서의 임시보관 등 아직 송수신이 완료되지 않은 보관, 정보통신망에 의한 전송․처리․송수신이 완료된 보관의 2가지 유형으로 나누어 볼 수 있다.

 

③ 정보의 ‘전송’은 정보를 수신하거나 접근하게 할 목적으로 유․무선통신의 방법에 의해 송신하거나 이용에 제공하는 행위이다.

 

나. 메신저(instant messenger) 서비스의 기본 개념과 구조

 

① ‘메신저 서비스’, 또는 ‘인스턴트 메신저 서비스’란 가입자 상호 간 메시지의 즉시 전송, 수신자의 상태 정보표시, 친구 목록 관리기능의 제공 등을 주된 요소로 하는 정보통신서비스이다. 복수의 사용자 사이에 메시지 교환을 위한 접속 대기 상태가 유지됨을 전제로 메시지 교환이 실시간으로 이루어지면서 전달 여부도 즉시 확인할 수 있다는 점이 특징이다. 메시지 교환이 단속적으로 일괄처리(batch processing)되는 전자우편과는 구별된다. 전송 중인 메시지는 감청의 대상이 될 수 있다.

 

② 서비스 구조는 크게 ‘서버 종속형’과 ‘서버 독립형’이 있는데 대부분 중앙 서버를 두고 사용자가 클라이언트에 로그인을 하면 사용자의 상태, 메시지 교환 등 작업을 서버가 통제하는 서버 종속형으로 운영된다.

 

③ 사용자 단말장치(terminal, 통상은 PC)와 서버 사이에 정보통신망이 구축되어 있음을 전제로 단말장치에는 클라이언트 프로그램이, 서버에는 서버 프로그램이 각 설치되고, 클라이언트와 서버 간, 클라이언트와 클라이언트 간 메시지를 상호 교환하는 방식으로 작동한다. 클라이언트(client)란 사용자가 메신저 서비스를 이용하기 위해 접속하는 컴퓨터 장치의 총칭으로서 프로그램 및 프로그램이 설치되는 PC를 말한다.

 

다. 정보통신망에 의한 정보의 처리․전송․보관의 유형

 

이 사건에서 피해자 1의 로컬 PC와 메신저 클라이언트는 사내전산망에 물리적으로 연결되어 정보통신서비스 제공을 위해 대기 중인(stand-by) 전기통신설비 겸 정보처리장치로서 정보통신망의 구성물이다. 위 로컬PC는 접속(on-line)상태였으나 이 사건 대화내용은 통신기능을 이용해 피해자들 사이에 전송 중인 비밀이 아니라 과거에 이루어진 통신 내용으로서 로컬PC에 저장되어 있던 것이다. 피고인이 위 대화내용에 접근, 확인한 방식이 정보통신망의 구성물로서 메신저 클라이언트를 이용하기는 하였지만 정보통신망의 통신기능을 직접 이용하지는 않았다는 점에 특징이 있다.

 

다음의 4가지 경우로 나눌 수 있다.

 

① 정보통신망의 통신기능을 이용해 실시간으로 처리․전송 또는 이를 위한 일시보관 등이 이루어지는 타인의 비밀을 대상으로 한 경우 : 예를 들면, 메신저 프로그램을 통한 실시간 대화내용, 전자메일 프로그램을 통해 전송 중인 전자메일 등

 

② 정보통신망에 의한 처리․전송 등이 완료된 후 이와 연계된 원격지 서버에 저장된 대화내용, 전자메일 사본 등 타인의 비밀을 대상으로 한 경우 : 예를 들면, 정보통신망에 의해 처리․전송이 완료된 후 원격지 서버에 저장된 경우가 이에 해당함. 저장된 내용에 접근하기 위해서는 일단 메신저 프로그램 및 전자메일 프로그램 클라이언트에 접속한 후 정보통신망의 통신기능을 이용하여 서버에 접근하여야 하는 경우임.

 

③ 정보통신망에 의한 처리․전송 등이 완료된 후 이와 연계된, 즉 메신저 프로그램이나 전자우편 프로그램이 클라이언트가 설치된 로컬PC에 저장된 대화내용, 전자메일 사본 등 타인의 비밀을 대상으로 한 경우 : 예를 들면, 정보통신망에 의해 처리․전송이 완료된 후 정보통신망을 구성하는 메신저 프로그램 및 전자메일 프로그램 클라이언트에 의해 로컬PC의 보조기억장치 등에 저장된 경우임. 정보통신망의 통신기능을 사용하지는 않더라도 위 클라이언트 프로그램에 무단 접속해야만 비밀의 침해가 가능함.

 

④ 정보통신망에 의한 처리․전송이 완료된 후 이와 연계된 로컬PC 등에 단순저장된 타인의 비밀을 대상으로 한 경우 : 예를 들면, 정보통신망에 의한 처리․전송이 완료된 후 PC나 기타 전자기록매체의 저장기능만을 활용하여 저장된 경우가 이에 해당함. 정보통신망의 통신기능은 물론, 정보통신망의 구성부분인 메신저프로그램 등을 전혀 이용하지 않고도 직접 그 내용에 접근, 확인함으로써 침해가 이루어지는 경우임.

이 사건 사안은 위 ③에 해당한다.

 

라. 소결

 

⑴ 최협의설(범행대상은 정보통신망의 통신기능을 이용한 처리․전송 또는 적어도 일시 보관 중이거나 통신기능을 이용해야만 접근할 수 있는 타인의 비밀로 한정되어야 한다는 견해로서 위 유형 중 ①과 ②만 해당한다고 보는 견해, ⑵ 협의설(정보통신망을 이용해 처리․전송이 완료된 비밀이라도 정보통신망 내에 이와 연계하여 보관 중인 비밀, 즉 정보통신망에 물리적으로 연결된 로컬PC 및 정보통신망의 구성물인 클라이언트 프로그램 등 하드웨어와 소프트웨어의 유기적 결합에 의해 관리되는 비밀이라면 이에 포함된다는 것으로서 위 유형 중 ①, ② 및 ③이 범행대상에 해당할 수 있다고 보는 견해, ⑶ 광의설(과거 정보통신망을 이용해 처리․전송․보관이 완료된 정보라면 현재 정보통신망과의 관련성 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다는 것으로서 위 ① 내지 ④)의 유형 모두가 이에 해당할 수 있다고 보는 견해이다.

‘⑵ 협의설’이 타당하다.

 

6. 사내 정보통신망에 의한 근로자들 간 사적 통신내용의 비밀성 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

가. 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀’의 의의

 

타인의 비밀이기 위해서는 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서의 ‘비밀성’과 본인에게 비밀로서 이익이 있는 ‘비밀이익’의 두 가지 요건이 구비되어야 한다.

 

나. 사내 정보통신망에 의한 근로자들 간 사적 통신내용과 프라이버시에 대한 기대

 

⑴ 문제 제기

 

사용자(업주)가 소유․관리하는 사내 정보통신망을 이용해 근로자가 업무시간 중 나눈 사적인 통신내용을, 사용자가 자신의 재산권이나 직장 내 감시권 등을 근거로 감시․열람할 수 있는지, 근로자의 동의 여하에 따라 결론이 달라지는지가 문제된다.

나아가 감시권 등이 인정된다고 볼 경우 그 통신내용이 사용자에 대한 관계에서는 공개된 것이나 마찬가지라고 보아 정보통신망법 제49조에서 요구하는 비밀로서의 요건을 상실하였다고 볼 것인지도 문제된다.

 

⑵ 사용자 감시권과 근로자 프라이버시의 관계

 

◎ 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도3898 판결

 

① 피고인은 국내 모 방송국 정보콘텐츠실장으로 회사 관제서버에 전자우편 감시프로그램의 일종인 ‘트로이컷’ 프로그램을 설치하고 회사 인트라넷에 접속하는 컴퓨터에 ‘트로이컷’ 프로그램이 이용자에 대해 동의 여부를 묻지 않고 자동으로 설치되도록 하여, 임직원들의 전자우편, 그 첨부문건 등 파일을 회사 관제서버에 자동저장되도록 한 후 이를 열람함으로써 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해한 사실로 기소되었다.

② 제1심은 기소된 내용 전부에 대해 유죄를 인정하였으나 원심은 공소장변경을 통해 비밀로 특정된 파일 중 일부(상당 부분 업무와도 관련된 것임)만 유죄로 인정하고 나머지 대부분은 무죄로 판단하였다.

③ 원심은, 해당 파일의 내용은 방송국노동조합 활동 관련 자료이거나 조합원이 법원에 제출하는 진술서, 인사위원회 의사록 등 피고인이 열람할 당시에 일반적으로 알려지지 않은 것으로서, 노동조합 홍보용 자료 또는 보도자료는 공개를 예정하고 작성되었다고 할지라도 상대편인 회사 측에 미리 그 내용이 알려지면 그 제작이나 보도, 홍보에 차질이 생길 수 있고, 인사위원회 의사록은 직원들의 징계결정에 관한 내용으로 방송국인사위원 외에는 열람할 수 없어서, 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 그 작성자 또는 파일 소지자에게 이익이 되는 내용이므로, 타인의 비밀에 해당하고, 프로그램의 운영 기간이 길었고, 위 프로그램이 사용자 감시 프로그램으로 분류될 수 있고, 프로그램이 실행되면 타인의 비밀에 대한 침해 가능성이 있어 피고인도 그 설치․실행 전에 임직원들로부터 동의를 받아야 한다고 인식하고 있었음에도 개별적 동의는 물론, 공지 등 필요한 최소한의 조치도 취하지 아니한 채 위 프로그램을 설치하여 실행한 후 저장된 파일을 몰래 열람하였고, 열람한 파일의 수가 적지 아니한 점을 이유로 피고인의 정당행위 주장을 배척하고 항소를 기각하였다.

④ 대법원은 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀’에 관한 기존 선례를 전제로 원심을 수긍하면서 피고인의 상고를 기각하였다.

위 사안은 회사가 제공한 정보통신설비에 의해 통신을 하는 경우로서 설령 업무에 관한 것이라도, 사전에 그러한 감시, 검열 정책에 대해 고지하고, 직원의 동의를 받지 않을 경우에는 프라이버시의 침해에 해당할 수 있음을 밝힌 것으로 볼 수 있다.

다만 그 사실관계만으로도 침해성이나 위법성이 비교적 명백한 사안으로서 사용자의 직장 내 근로자 통신내용 모니터링의 한계나 요건 등에 관한 추가 검토로까지는 나아가지는 않은 사안이다.

 

다. 소결

 

⑴ 직장 내에서 사용자가 근로자의 통신내용을 감시하거나 열람할 일반적인 권한을 갖는다고 볼 만한 개별적 근거는 미약하다.

일부 타당성이 있는 면이 없지 않지만 충분히 합리적인 근거를 갖추고 있어 이를 제한 없이 일반적으로 인정할 정도는 아니다.

 

⑵ 한편 감시정책에 대해 입사 전후로 근로자가 그에 대해 동의를 한 경우에도 프라이버시와의 관계 속에서 그 동의의 의미는 제한적으로 해석함이 상당하다.

이는 특히 사용자와 근로자의 관계에서 감시권에 관한 근로자 동의의 자발성․임의성이 담보된다고 보기 어렵다는 점에서 더욱 그러하다.

이러한 관점에서 근로자의 사전 동의를 받았다고 하더라도 모든 종류의 전자우편에 대한 감시가 정당화되는 것도 아니고, 이를 정당화하기 위해서는 객관적으로 감시의 필요성과 감시 방법 및 정도의 적정성 등이 요구된다.

 

⑶ 업무와의 관련하에 감시가 필요하고, 최소한의 범위 내에서 공정한 절차와 방법으로 이루어질 경우에만 허용될 수 있다고 보아야 한다.

결국 사전고지나 동의 유무를 불문하고, 회사 내에서 사용자가 제공한 정보통신망을 이용한 근로자들의 사적 통신내용은 사용자에 대한 관계에서도 원칙적으로 프라이버시에 대한 기대는 유지되며, 적법한 절차를 거쳐 실제로 공개되기 전까지는 그 통신내용의 비밀성은 사용자를 포함한 모든 사람에 대해 유지된다고 보는 것이 타당하다.

 

7. 사용자 로그인 상태를 이용해 비밀을 열람한 행위의 침해․누설에의 해당 여부 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

가. 정보통신망법 제49조에 있어 ‘침해․누설’의 의미

 

⑴ ‘침해’와 ‘누설’의 의미

 

① 먼저 ‘침해’의 의미와 관련하여 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결은 “정보통신망법 제49조에서 말하는 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀침해’란 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말하고, ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 도용’이란 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 사용하는 행위를 의미한다.”라고 판시하였다.

 

② 또한 ‘누설’의 의미에 관하여 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결은 “정보통신망법 제49조에 규정된 ‘정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나, 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 타당하다. 이러한 해석이 형벌법규의 해석 법리, 정보통신망법의 입법목적과 규정체제, 정보통신망법 제49조의 입법취지, 비밀누설행위에 대한 형사법의 전반적 규율 체계와의 균형 및 개인정보 누설행위에 대한 정보통신망법 제28조의2 제1항과의 관계 등 여러 사정에 비추어 정보통신망법 제49조의 본질적 내용에 가장 근접한 체계적․합리적 해석이기 때문이다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 정보통신망법 제48조 제1항과의 대비

 

① 정보통신망법 제48조 제1항은 “누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다.”라고, 제2항은 “누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.”라고, 제3항은 “누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다.

 

② 위 규정은 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성 유지를 보호법익으로 할 뿐만 아니라, 비밀의 취급 또는 보관의 장소로서 정보통신망 자체를 범행대상으로 한다는 점에서 정보통신망에 의해 처리․보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀을 범행대상으로 하는 정보통신망법 제49조와는 구별된다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결).

 

③ 한편 행위태양으로서 ‘접근’이란 ‘정보통신망 내부에 연결된 컴퓨터 또는 그 컴퓨터 내에 저장되어 있는 정보에 다가가는 행위’로, ‘침입’이란 ‘관리자의 의사에 반하여 정보통신 환경에 들어오는 행위’로 해석된다.

 

나. 사용자 로그인 상태를 이용해 비밀을 열람한 행위의 침해․누설에의 해당 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

① 판례에 의할 때 ‘타인의 비밀 침해’란 정보통신망에 의해 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결)이고, ‘타인의 비밀 누설’도 유사한 취지로 해석된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결).

 

② 이 사건 피고인은 상고이유에서, 침해․누설에 해당하려면 부정한 수단 또는 방법으로 타인의 비밀을 취득하거나 알려주는 행위로서 정당한 권한이 없는 외에도 정보통신망에 침입하는 행위에 준하는 거동, 즉 접속하는 행위가 있어야 하고, 결국 이는 정보통신망에의 물리적 접속(침입의 대상인 정보통신망에 통신선, 전기통신설비를 연결하는 행위) 또는 논리적 접속(침입의 대상인 정보통신망의 특정기능이나 정보에 접근하거나 사용하기 위해 필요한 명령이나 정보의 입력 등 행위)이라는 적극적 거동이 필요하다는 취지로 주장하고 있다.

 

⑵ 견해의 대립

 

① 한정설[정당한 접근 권한이 없을 뿐만 아니라 접속을 위한 로그인 행위(아이디 및 비밀번호 입력 등)를 통한 접근이 이루어진 경우만으로 접근의 범위가 한정되어야 한다는 견해]과 ② 비한정설[정당한 접근권한이 없이 정보통신망의 기능을 이용한 이상 논리적인 연결을 위한 거동을 수반하지 않더라도 부정한 수단 또는 방법에 의한 접근에 해당한다고 보는 견해]의 대립이 있다.

비한정설이 타당하다.

 

대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도8644 판결은, 피고인이 전자우편서비스 접근권한 있는 이용자로부터 승낙을 받고 비밀번호를 입력하여 서비스에 접근한 후 승낙된 범위에서 보관 중인 전자우편을 열람하다가 허용범위를 넘어 다른 전자우편을 임의로 열람한 행위를 타인의 비밀을 침해한 행위로 인정한 바 있다.

정보통신망법 제49조의 범행대상은 정보통신망 자체가 아닌 타인의 비밀이므로 그 최종의 접근 대상인 비밀에 관한 소유권자나 이익귀속주체의 의사 등을 고려하여 접근권한의 유무 및 침입 여부를 결정하는 것이 타당하다.

 

8. 사인이 증거 수집을 목적으로 범행을 저지른 경우 정당행위 성립 가능성 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

가. 정당행위 등의 성립을 부정한 사례

 

⑴ 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결

 

“일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의 사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다. 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결

 

금융거래 자료를 제공한 금융기관 종사자들인 피고인들의 행위가 한편으로는 은행의 이익을 위한 행위라고 하더라도 긴급명령에서 보호하고자 하는 비밀은 예금주의 비밀이지 금융기관의 비밀이 아니므로 은행의 이익을 위한 것이라는 사정만으로는 정당행위의 근거가 될 수는 없고, 또 비록 금융거래 자료를 요구하거나 제공한 것이 자료 제공을 요구한 금융기관 종사자들인 피고인들의 형사재판에서의 방어를 위한 것이라고는 하나, 그러한 목적은 법원에 문서제출명령 등을 신청하여 충분히 달성할 수 있는 것으로서 그러한 방법에 의하지 아니하면 자료를 제출할 수 없었다는 보충성이나 긴급성이 있다고 할 수 없어 결국 그 수단의 상당성이 없다고 한 사례이다.

 

⑶ 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결

 

“위 인정사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공소외 1과 피해자가 이 사건 주택 내의 피해자의 방에서 간통을 할 것이라는 추측하에 피고인 1과 공소외 1 사이의 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 이 사건 주택에 침입한 것으로서 그러한 목적이 피해자의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 공소외 1과 피해자의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.”라고 판시하였다.

 

⑷ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결

 

“초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적 으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니한다. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다.”라고 판시하였다[보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다고 본 사례].

 

⑸ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도6389 판결

 

“형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 따라서 피고인이 공소외인 등의 급여번호와 비밀번호를 무단히 이용하여 학교법인의 정보통신망에 보관중인 급여명세서를 열람․출력하는 행위가 상당성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 공소외인 등의 급여명세서를 위와 같은 방법으로 입수하여야 할 긴급한 상황에 있었다고 보기도 어려운 점, 다른 수단이나 방법에 의하더라도 피고인이 의도한 소송상의 입증목적을 충분히 달성할 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 비밀침해 및 누설행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.”라고 판시하였다.

 

나. 정당행위 등의 성립을 긍정한 사례

 

⑴ 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결

 

‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’라는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사 시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례이다.

 

⑵ 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도16827 판결

 

“강도상해죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 한다. 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용․처분할 의사를 말하는 것이므로, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로는 인정될 수 없고, 목적물 자체를 영득할 의사이든 그 가치만을 영득할 의사이든 적어도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같이 피고인이 경제적 가치가 큰 캠코더, 휴대폰, 가방 등은 피해자에게 바로 되돌려 주었지만, 기무사 요원인 피해자가 민간인을 불법적으로 촬영하고 있던 사실을 확인하는 데 있어서 유효․적절할 뿐 아니라 필요한 최소한의 물건들인 캠코더 테이프, 메모리 칩, 신분증 사본, 수첩(이하, ‘이 사건 물 건’이라 한다)만을 가져간 사실들을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 물건을 임의로 가져간 경위와 그 결과 등을 종합하여 보면, 피고인 등이 이 사건 물건을 가져간 행위의 동기나 목적은 피해자를 배제하여 타인의 물건을 자기의 물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하려는 데 있는 것이 아니라, 이 사건 물건의 존재와 내용에 의하여 군수사 기관인 기무사 요원의 민간인 집회․시위 현장에 대한 촬영사실 등을 증명하려는 데 있었다고 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.”라고 판시함으로써 불법영득의사를 부정하였다.

 

다. 검토 및 소결

 

판례는 사인이 증거수집을 목적으로 범행을 저지른 경우에도 기존의 정당방위, 정당행위의 성립 여부에 관한 판단과 동일한 기준으로 접근하고 있다.

그로 인하여 실제 사안에서 정당방위나 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는 경우는 흔하치 않을 것으로 생각된다.

 

9. 대상판결의 사안 분석 [이하 대법원판례해설 제118호 하태한 P.723-789 참조]

 

⑴ 이 사건의 원심은, 피고인이 열람하여 누설한 대화내용은 피해자들이 각자의 컴퓨터에 설치된 메신저 프로그램을 통하여 나눈 사적인 것으로서 제3자와는 공유하기 어려운 내용이라는 점, 피해자들은 위 대화내용을 컴퓨터 하드디스크에 전자파일의 형태로 저장하였는데, 이는 메신저 프로그램에서 제공하는 보관함기능을 이용한 것으로서 정보통신망에 의한 비밀처리에 해당한다는 점, 피해자 1이 위와 같이 저장된 대화내용을 다시 확인하려면 자신의 계정을 이용하여 메신저 프로그램을 실행해야만 하고 제3자가 별도의 접근권한 없이 위 피해자의 계정을 이용하여 메신저 프로그램을 실행한 다음 보관함의 대화내용을 확인하는 것은 허용되지 않는다는 점, 피고인은 피해자 1이 자신의 계정을 이용해 메신저 프로그램을 실행시킨 채 잠시 자리를 비운 사이에 위 피해자 몰래 메신저 프로그램을 사용하여 보관함에 접속한 다음 저장되어 있던 대화내용을 열람․복사하여 제3의 컴퓨터에 전송하였다는 점, 피해자들이 이용한 메신저 프로그램의 서비스제공자인 회사가 징계조사나 영업비밀보호 등을 위하여 메신저 대화내용을 열람․확인할 수 있다고 하더라도, 메신저 프로그램 운영 업무와 관련 없는 피고인에게 대화내용을 열람․확인할 권한은 없고, 회사가 피고인과 같은 일반 직원에게 그러한 행위를 하는 것을 승낙하였을 것으로 보기도 어렵다는 점 등을 주된 이유로 하여 피고인의 항소를 기각하 면서 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다.

 

⑵ 이는 앞서 살펴본 정보통신망에서의 처리․전송이 완료되어 보관 중인 비밀의 범행대상성 여부에 관한 협의설 및 사용자 로그인 상태를 이용해 비밀을 열람한 행위의 침해․누설에의 해당 여부에 관한 비한정설의 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다.

 

⑶ 또한 이 사건 대화내용이 회사가 업무 용도로 제공한 정보통신망 및 정보처리장치에 의해 생성된 것이기는 하지만 그 내용이 업무와는 무관한 것이고 회사가 피고인을 위해 그 대화내용을 확인하거나 제공할 것인지 여부도 확실하지 아니하여 사내 정보통신망에 의한 근로자들 간 사적 통신내용에 관한 회사의 감시권에 관한 논의에 의하더라도 비밀성은 유지된다고 보아야 한다.

또한 피고인이 대화내용을 취득한 방법과 절차 등에 비추어 볼 때 행위의 정당성을 인정받기는 어렵다.

결국 원심의 판단에는 정보통신망법 제49조의 ‘정보통신만에 의하여 처리․보관 또는 전송되는 타인의 비밀 침해․누설’의 의미 해석에 관한 법리오해의 잘못이 없다.