【형사<위법수집증거의 증거능력, 위법수집증거배제법칙>】《위법수집증거를 기초로 획득한 2차적증거, 압수수색영장시 참여권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사<위법수집증거의 증거능력, 위법수집증거배제법칙>】《위법수집증거를 기초로 획득한 2차적증거, 압수수색영장시 참여권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 위법수집증거의 증거능력 (= 위법수집증거배제법칙)

 

가. 의의

 

⑴ 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제라는 제목 아래 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 하여 위법수집증거 배제법칙을 규정하고 있다.

위법수집증거배제법칙은 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다.

 

⑵ 형사소송법 제308조의2 규정이 신설되어 시행되기 전 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 종래의 성질․형상불변론을 변경하여 압수물 등 비진술증거에 대해서도 전면적으로 위법수집증거배제법칙이 적용됨을 선언하였다.

그러면서 대법원은 이러한 원칙을 인정하는 것과 별개로, 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력의 배제가 형사사법정의의 실현 취지에 반하는 경우에는 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있고, 이는 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

또한 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결은 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력 판단 기준 또는 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황을 더 구체화하여 판시하였다.

나아가 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결은 구체적인 사안에서 위법수집 증거가 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하면서는, “적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 증명하여야 한다.”라고 하였다.

 

⑶ 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 위법수집증거(improperly or illegally obtained evidence)라고 하고, 이러한 위법수집증거의 증거능력을 인정할 것인지 여부에 관한 논의가 바로 위법수집증거배제법칙에 관한 문제이다. 미국 common law상 발전한 위법수집증거배제법칙(The Exclusionary Rule)은 위법수사로 인하여 획득한 증거와 그 증거를 원인으로 하여 얻어진 부수적 증거들에 대하여 증거능력을 부인함으로써 유죄의 증거로 삼을 수 없도록 하는 원칙이라고 일반적으로 이해된다.

 

⑷ 위법수집증거의 증거능력의 인정 여부 및 그 범위에 관한 문제는, 실체적 진실의 발견 내지 범인의 처벌이라는 측면에 중점을 두느냐 아니면 절차의 공정과 기본적 인권의 보장에 중점을 두느냐 하는 소송관의 차이에 따라, 또 형사소송절차가 행하여지는 각국의 역사적·법문화적 경험에 따라 그 결론이 달라지는 문제라 할 것인바, 구형사소송법에서는 위법수집증거의 증거능력 인정 여부에 관한 일반 규정이 없었고, 다만 형사소송법 제309조에서 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라거나, 통신비밀보호법 제4조에서 “불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다”는 등의 개별 규정을 두고 있었을 뿐이다[그러나 같은 법 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 같은 법 제12조 제1호 소정의 범죄나 이와 관련되는 범죄에 대한 재판에서 그 증거능력이 있다(대판 1996. 12. 23. 96도2354)].

 

⑸ 이와 달리 현행 형사소송법은 제308조의2에서 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 하여 이른바 위법수집증거배제의 원칙을 선언한 일반 규정을 두고 있다.

 

나. 관련 규정

     

● 형사소송법 제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지)

검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.

● 형사소송법 제213조의2(준용규정)

제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.

● 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

 

다. 구 형사소송법 하의 해석론

 

⑴ 위법수집증거배제에 관한 명문의 법 규정이 없었던 구 형사소송법 아래에서 판례는, 진술증거의 경우 일찍부터 위법수집증거배제법칙을 받아들였다. 즉 변호인의 접견교통권을 침해하거나[대판 1990. 8. 24. 90도1285(서경원 사건), 대판 1990. 9. 25. 90도1586(홍성담 사건). 단, 피의자신문조서가 변호인의 접견 전에 작성되었다는 것만으로 그 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대판 1990. 9. 25. 90도1613 참조)], 진술거부권을 고지하지 아니하고[대판 1992. 6. 23. 92도682, 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755] 획득한 피의자의 진술 및 헌법재판소에 의하여 위헌결정된(헌결 1996. 12. 26. 94헌바1) 구 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항(제5항은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되었는바, 위헌결정된 것은 위와 같이 개정되기 전의 것임) 중 같은 조 제2항에 관한 부분에 의하여 시행된 제1회 공판기일 전 증인신문절차에서 작성된 증인신문조서(대판 1997. 12. 26. 97도2249, 1998. 6. 23. 98도869), 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서(대판 2002. 6. 11. 2000도5701), 검사의 서명·날인이 누락된 검사 작성의 피의자신문조서대판 2001. 9. 28. 2001도4091)의 증거능력을 부인하면서도, 비진술증거인 증거물에 관하여는, 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 하여 위법수집증거배제법칙을 전면적으로는 받아들이지 않는 태도를 보여왔다.

 

⑵ 그러나 대법원은 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결을 통하여 기본적인 인권보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 함을 천명하면서, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않는 것으로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시함으로써 압수절차가 위법하더라도 압수물은 증거능력이 인정된다는 취지로 판시하였던 종전의 판례를 모두 변경하였다.

 

라. 현행 형사소송법 하의 해석론

 

⑴ 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 배제되는 증거의 범위에 관하여는 법문 자체로서 명백하지 않다. 다만, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결에서 제시한 판단기준은 현행법 하에서도 여전히 유효할 것이다(대판 2009. 3. 12. 2008도11437, 2009. 4. 23. 2009도526, 2010. 7. 22. 2009도14376).

즉, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이지만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반의 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우[그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대판 2009. 3. 12. 2008도763)]라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다는 것인데, 그 구체적인 예외의 인정범위에 관하여는 향후 판례와 학설의 과제로 남게 되었다.

 

⑵ 그 밖에 위법수집증거배제법칙의 적용 범위에 관하여 피고인 또는 변호인이 위법수집증거를 증거로 사용하는 데 동의하면 증거능력이 인정되는지, 위법한 증거수집과정에서 권리나 이익이 직접 침해된 사람에 대한 관계에서만 증거가 배제되는지 아니면 권리나 이익이 침해되지 않은 예컨대, 공범에 대한 관계에서도 증거가 배제되는지, 수사기관이 아닌 사인(사인)이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙이 적용되는지 등이 문제되고 있다(대판 1997. 3. 28. 97도240, 1997. 9. 30. 97도1230, 1999. 9. 3. 98도968, 2008. 6. 26. 2008도1584 등은 사인의 위법수집증거에 대해서는 수사기관의 위법수집증거와 다른 법리를 적용하여 증거능력을 인정하고 있다).

 

⑶ 판례는 영장주의에 위반하여 수집한 압수물과 그 2차 증거에 대하여 피고인의 동의에도 불구하고 그 증거능력을 부인하고 있다(대판 2009. 12. 24. 2009도11401, 2010. 1. 28. 2009도10092, 2010. 4. 15. 2010도2407, 2011. 4. 28. 2009도2109).

 

⑷ 공범에 대한 관계에서도 증거가 배제되는지는 이른바 위법수집증거 배제의 주관적 범위의 문제이다. 대법원은 대판 1992. 6. 23. 92도682, 2009. 5. 28. 2008도7098, 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755 등에서 특별한 이유의 설시 없이 진술거부권을 고지하지 않은 채 작성된 공범에 대한 피의자신문조서에 대하여 권리 또는 이익이 침해되지 않은 다른 공범(피고인)에 대한 관계에서도 증거능력을 부정해 오다가, 대판 2011. 6. 3. 2009도6717에서 “수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 하여 증거 배제의 주관적 범위에 관한 법리를 정면으로 설시하였다.

 

마. 위법수집증거의 유형

 

판례는 해석론을 통하여 위법수집증거의 증거능력을 배제하여 왔는바, 그에 대한 시도를 유형별로 살펴보면 다음과 같다.

 

일반적으로 증거수집절차의 하자가 경미하거나 단순한 훈시규정의 위반만으로는 족하지 않고, 본질적 증거절차규정을 위반한 때, 즉 증거수집절차에 중대한 위법이 있는 때, 예컨대 due process의 기본이념에 반하거나, 정의감에 반하고 문명사회의 양심에 충격을 주는 경우에 한하여 증거능력이 배제된다고 설명된다.

 

⑴ 영장주의 위반

 

영장주의는 헌법에 의하여 보장된 것이므로(헌법 제12조 제3항) 이에 위반하여 수집된 증거의 증거능력은 부정된다고 함이 통설이다. 그리하여 영장 없이 압수·수색·검증한 경우는 물론, 영장 자체에 중대한 하자가 있는 경우, 영장 기재의 압수물건에 포함되지 않은 다른 증거물의 압수·수색의 경우, 영장이 발부되었으나 압수 대상물이 특정되지 아니한 경우 등에 의하여 수집한 증거 등의 증거능력은 부정되어야 한다고 한다.

수사기관이 범죄 수사를 목적으로 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항에 정한 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요한데, 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 ‘거래정보 등’에 해당하는 신용카드 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정된다(대판 2013. 3. 28. 선고 2012도13607).

 

판례는, 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 구 형사소송법 제200조의3제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하므로 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이므로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다고 하였고(대판 2002. 6. 11. 2000도5701), 긴급을 요하여 영장 없이 시행한 검증에 대하여 사후영장을 발부받지 아니한 경우 그 검증조서의 증거능력을 부정하였다(대판 1984. 3. 13. 83도3006, 1990. 9. 14. 90도1263).

 

한편, 대판 1989. 3. 14. 88도1399는, 사법경찰관사무취급이 작성한 실황조사서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행된 것으로서 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 하는바, 위 판례는 그 실질이 강제처분인 검증에 해당한다면 그 결과를 기재한 조서의 명칭에 불구하고 영장주의의 적용을 받는다는 점을 판시한 데에 그 의의가 있다고 이해하여야 할 것이다.

 

음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부받은 사법경찰관이 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에관한법률위반죄의 현행범인으로 체포하면서 대마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받지 않은 경우 그 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 증거능력이 부정된다고 보았다(대판 2009. 5. 14. 2008도10914).

 

나아가 판례는 일단 영장주의에 위반한 압수물과 압수조서 등에 대하여는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 그 압수물에 대하여 증거 동의를 한 경우에도 증거능력이 없다고 한다(대판 2009. 12. 24. 2009도11401, 2010. 1. 28. 2009도10092, 2010. 7. 22. 2009도 14376).

 

⑵ 적정절차의 위반

 

야간 압수·수색금지규정에 위반한 압수·수색, 당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증과 감정, 의사나 성년의 여자를 참여시키지 않은 여자의 신체검사의 결과, 당사자의 참여권과 신문권을 침해한 증인신문의 결과 등은 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이다. 판례는 증인신문이 비공개로 이루어진 경우에 그 공개금지결정이 위법하다면, 이는 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것이므로 그 절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다고 판시하였고(대판 2005. 10. 28. 2005도5854, 2013. 7. 26. 2013도2511), 피고인 퇴정 후 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적 반대신문권을 보장하지 않은 경우 그 증인의 법정진술은 위법한 증거로 증거능력이 없다고 판시하였으며[대판 2010. 1. 14. 2009도9344(다만, 피고인이 다음 공판기일에서 책문권 포기의사를 명시하면 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유된다고 함), 대판 2012. 2. 23. 2011도15608], 적법한 절차에 의하지 아니한 음주 측정결과를 기재한 음주운전자적발보고서는 증거능력이 없다고 판시하였고(대판 2010. 1. 14. 2009도8376), 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였다[대판 2011. 4. 14. 2010도13583, 판례는 또한 불법감청에 의해 획득한 녹음테이프 및 그 녹취록(대판 2010. 10. 14. 2010도9016), 동의 또는 영장 없이 강제 채취된 혈액을 이용한 감정결과 보고서(대판 2011. 4. 28. 2009도2109, 대판 2012. 11. 15. 2011도 15258), 압수수색영장에 기재된 피의자와 무관한 타인의 범죄사실에 관한 녹음파일을 압수한 경우 그 녹음파일(대판 2014. 1. 16. 2013도7101)].

 

한편, 대판 2011. 4. 28. 2009도10412는, 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자 주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시한 다음, 검사로서는 수소법원에 압수·수색에 관한 직권발동을 촉구하거나 형사소송법 제272조에 의한 사실조회를 신청하여 절차를 위반하지 않고서도 증명 목적을 달성할 수 있었던 사정들에 비추어 그와같이 수집된 증거들이 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍하였다.

 

또한 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다(대판 2013. 3. 14. 2010도2094). 한편 대판 2013. 3. 14. 2012도 13611은 동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 강제연행한 행위가 위법한 체포에 해당하고 위법한 체포상태에서 이루어진 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구도 위법하다는 이유로 그 채뇨 요구에 의하여 수집된 소변검사시인서는 증거능력이 없다고 하면서도, 그 후 압수영장에 기하여 이루어진 2차 채뇨 및 채모 절차를 통하여 획득된 소변감정서 등 2차적 증거는 체포 과정에서의 절차적 위법과 증거수집 사이의 인과관계를 희석할 만한 정황이 있는 등제반 사정을 고려하여 증거능력이 인정된다고 한 사례이다.

 

함정수사의 결과로 수집한 증거는 증거능력이 없는데, 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누어 전자는 적법하나 후자는 위법하다. 판례도 비슷한 취지에서, 함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관 또는 그 정보원(하수인)이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다고 한다(대판 1983. 4. 12. 82도2433, 1998. 11. 24. 98도2753, 2004. 5. 14. 2004도1066, 2005. 10. 28. 2005도1247, 2007. 7. 12. 2006도2339, 2009. 9. 24. 2009도7114, 다만 판례는 범의유발형 함정수사의 경우 그 증거능력을 부정한 것이 아니라, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하고 있다).

 

⑶ 피의자신문의 위법

 

진술거부권의 불고지에 의한 자백, 위법한 신체구속 중의 자백, 접견교통권의 침해에 의한 자백 등의 증거능력이 부정된다.

한편, 공소제기 후에 수사기관의 피고인신문이 허용되는가에 관하여는, 적극설, 소극설, 절충설의 대립이 있고, 소극설이나 절충설을 취하는 학설은 그에 위반하여 작성된 피고인에 대한 진술조서는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다고 주장한다. 그러나 판례는 검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다고 하여 적극설의 입장을 취하였다(대판 1982. 6. 8. 82도754, 1984. 9. 25. 84도1646). 다만, 그 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같은 경우 검사가 미리 진술거부권을 고지하지 아니한 때에는 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 없다고 보았다[대판 2009. 8. 20. 2008도8213, 2010. 5. 27. 2010도1755(피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 한다), 대판 2011. 11. 10. 2011도8125(피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다).

 

⑷ 위법수집증거를 기초로 획득한 증거

 

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 획득된 2차적 증거(이른바 독수의 과실)에 관하여도 위 2007도3061 판결에서는 마찬가지로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 선언하고 있다. 대판 2010. 7. 22. 2009도14376은, 압수수색이 영장 없이 이루어졌다면 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 하면서, 압수물(칼과 합의서) 및 이를 기초로 한 2차적 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 판시하였다. 또한 대판 2011. 4. 28. 2009도2109, 2012. 11. 15. 2011도15258은, 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였다. 한편, 대판 2008. 10. 23. 2008도7471은, 사건현장에 있던 피해자 소유의 맥주컵, 맥주병에서 피해자의 의사에 반하지 않도록 적법하게 피고인의 지문을 채취하였다면, 그 이후에 맥주컵, 물컵, 맥주병을 피해자로부터 압수하는 과정에서 적법한 절차를 밟지 않은 잘못이 발생하였다고 하더라도, 먼저 채취한 피고인의 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물을 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 해당하지 않으므로 위법수집증거에 해당하지 않는다고 판시한 바 있다.

 

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결은 이를 재확인한 다음, 2차적 증거의 증거능력 유무를 판단할 때는 먼저 1차적 증거의 증거능력 유무를 판단한 다음 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 사정들까지 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 모두 고려하여 판단하도록 언급하고 있다. 판례는 이 경우 2차적 증거의 증거능력 유무를 판단하기 위해서 고려해야 할 요소들에 대한 일반론을 상세하게 판시한 다음, 당해 사안에서는 여러 정황에 비추어 2차적 증거들의 증거능력이 인정된다는 결론에 이르렀다. 대판 2009. 3. 12. 2008도11437은, 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들과 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 한다면서, 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 판시하였다. 대판 2009. 4. 23. 2009도526, 2013. 3. 14. 2012도13611, 2013. 3. 28. 2012도13607은 위 2008도11437에서 언급한 2차적 증거의 증거능력 유무에 관한 판단 방법을 재확인하면서 2차적 증거의 증거능력을 인정하였다.

주의할 것은 이 판결에서 강조하고 있는 바와 같이, 2차적 증거의 증거능력 유무는 사안마다 개별적, 구체적으로 결정되어야 할 것이지, 절차 위반의 유형이나 증거방법 등을 기준으로 미리 획일적, 통일적으로 판단할 수는 없다는 것이다.

 

⑸ 수사기관이 아닌 사인이 위법하게 수집한 증거

 

제3자가 공갈 목적을 숨기고 피고인의 동의하에 찍은 나체사진이 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부가 문제된 사안에서, 판례는, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다고 판시하였다(대판 1997. 9. 30. 97도1230). 같은 취지의 판례로 대판 1997. 3. 28. 97도240(피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례), 대판 1999. 9. 3. 98도968(경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출받아 압수한 경우 적법절차의 위반이 있다고 할 수 없다는 원심판단을 수긍한 사례), 대판 2008. 6. 26. 2008도1584(소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한, 절취한 업무일지를 사기죄에 대한 유죄증거로 사용할 수 있다는 원심판단을 수긍한 사례), 대판 2010. 9. 9. 2008도 3990(간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례)이 있다. 또한 대판 2013. 11. 28. 선고 2010도 12244 판결(공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀보호조치를 해제하는 방법으로 전자문서시스템에 접근하여 수집한 전자우편과 그에 터 잡아 작성된 참고인 진술조서를 다른 공무원인 피고인의 공직선거법위반 사건의 증거로 인정한 사례)은 위 97도1230 판결 등에서 밝힌 ‘공익과 사익의 비교형량론’을 따르면서도, 쉽사리 공익이 우월하다는 판단에 이르지 않도록 비교형량에 필요한 판단요소를 구체화하여 그 기준을 새롭게 제시하고 있다.

 

이는 수사기관이 적법한 절차를 따르지 않고 증거를 수집한 경우에 사용되는 원칙 배제, 예외 인정의 판단 방법과 다른 판단 방법이다.

 

⑸ 참여권 등 절차적 권리의 침해 

 

① 형사소송법 제121조는 법원의 압수․수색에 관하여 “검사, 피고인 또는 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제219조는 검사 또는 사법경찰관의 압수․수색에 대하여 제121조를 준용하도록 규정하고 있다.

이에 따라 피의자와 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 권리가 있고, 이러한 참여권을 실질적으로 보장받기 위하여 압수․수색영장의 집행사실을 사전에 통지받을 권리가 있다(형사소송법 제122조, 제219조).

이는 피압수자의 영장을 제시 받을 권리와 함께 압수․수색에 있어 적법절차 보장의 핵심을 이루는 절차적 권리이다.

 

② 형사소송법상 압수․수색영장의 집행에 대한 참여권은 당사자가 참여함에 따른 영장집행 절차의 적정성과 적법성 준수를 도모하려는데 취지가 있다.

이러한 참여권은 수사기관으로 하여금 당사자의 참여 없이 압수․수색할 수 없다는 제한을 가하는 것이 아니고, 당사자가 압수․수색에 참여할 수 있는 기회를 보장하려 는데에 그치는 것으로 해석된다.

그러므로 수사기관으로서는 당사자에게 압수․수색에 참여할 기회를 보장하기 위하여 압수․수색 사실을 통지하는 것으로 족하다.

나아가 당사자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에 는 압수․수색영장 집행의 일시와 장소를 통지할 의무가 없다(형사소송법 제122조, 제219조).

이에 따라 당사자가 명시적으로 참여하지 않겠다는 의사표시를 하거나 급속을 요하는 때에는 참여권도 보장되지 아니한다고 해석할 수 있다.

 

③ 한편 전자정보의 압수․수색에 있어 당사자의 참여권 보장의 문제는 주로 저장매체 등의 압수 이후의 단계에서 참여권의 보장 필요 여부에 관한 논의에 집중되고 있다.

이러한 논의는 저장매체 등을 외부로 반출한 이후 그로부터 피의사실 관련 정보를 탐색․출력․복제하는 과정을 압수․수색의 일환으로 보아야 하는지의 문제와 밀접하게 관련되어 있다.

대법원은 저장매체 등을 외부로 반출하여 정보를 탐색․출력․복제하는 행위는 강제처분인 압수․수색의 일환으로 전체적으로 압수․수색영장의 집행에 해당하므로 당사자의 참여권을 원칙적으로 보장하여야 한다는 입장이다.

즉 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수․수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

이처럼 저장 매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자 정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수․수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조).

따라서 수사기관이 외부로 반출한 저장매체 자체 또는 하드카피나 이미지 등으로부터 자료를 복제․탐색․출력하는 행위는 압수․수색영장 집행의 일부인 만큼, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수․수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011 모1839 전원합의체 결정 등 참조).

 

2. 위법수집증거 관련 쟁점

 

가. 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과의 증거능력 인정여부(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)

 

⑴ 쟁점

 

① 경찰관들이 체포의 이유와 변호인 선임권을 알려주는 등 적법한 절차를 지키지 아니하고 강제연행을 한 상태에서 호흡측정 방법에 따른 음주측정을 하였는데 음주운전으로 처벌받는 결과가 나왔다.

 

② 이에 항의하여 혈액채취 방법에 따른 음주측정을 하였으나 역시 처벌기준치를 초과하는 결과가 나왔다면, 음주측정 결과에 따른 처벌을 받게 될까? 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과의 증거능력이 인정될까?

 

⑵ 대법원의 결론

 

① 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 그 증거뿐 아니라 그에 터잡아 획득한 2차적 증거도 증거능력이 부정된다.

 

다만 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

 

② 위법한 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정 결과는 위법수집증거 배제의 원칙에 따라 증거능력을 인정할 수 없다.

 

나아가 강제연행 상태로부터 시간적, 장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자의 요구에 따라 혈액채취 방법에 따른 음주측정을 하였더라도 그 결과 역시 유죄의 증거로 쓸 수 없다.  K 씨의 음주측정 결과와 채혈감정 결과는 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

 

③ 대법원은 K 씨의 연행 경위 및 채혈에 이르는 과정 등에 비추어 경찰관들이 K 씨를 지구대로 강제연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없고, 그러한 요구에 따른 음주측정 결과 또한 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다고 하였다.

 

④ 특히 K 씨가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인 호흡조사 방법에 따른 음주측정 결과에 이의를 제기하고 채혈을 하기에 이른 과정 등 제반 사정에 비추어 보면, 혈액채취 방법에 따른 혈중알코올농도 감정서 및 주취운전자 적발보고서 역시 불법체포의 연장선상에서 수집된 증거 내지 이를 기초로 한 2차적 증거로서 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거’에 해당하므로 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 하였다.

 

⑤ 나아가 강제연행과 호흡측정 및 채혈에 이르기까지의 장소적 연계와 시간적 근접성 등 연결된 상황에 비추어 볼 때, 당시 불법적인 호흡측정을 마친 경찰관이 K 씨에게 귀가를 권유하였음에도 K 씨 스스로 채혈을 요구하였다는 등의 사정만으로는 채혈이 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 자유로운 의사결정이 확실하게 보장된 상태에서 이루어진 것으로서 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 만한 객관적 사유가 개입되어 위법수집증거 배제의 원칙이 적용되지 않는다고 할 예외적 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 하였다.

 

⑥ 한편 2차적 증거의 증거능력을 인정한 사례가 있다.

 

마약 투약 혐의를 받고 있던 L 씨가 임의동행을 거부한다는 의사를 표시하였으나 경찰관들이 L 씨를 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약 여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차 채뇨절차가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변 감정서 등이 증거로 제출되었다.

 

대법원은 1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 증거는 증거능력이 없으나, 연행 당시 L 씨에 대하여 긴급한 구호의 필요성이 있었고, 경찰관들이 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 않아 긴급체포 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 하였으므로 임의동행조치가 관련 법 규정으로부터 실질적으로 일탈한 정도가 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점 등 제반 사정을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이 인정된다고 하였다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결).

 

3. 판사의 날인이 누락된 압수수색영장에 기초하여 수집한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)

 

가. 관련 규정

 

* 형사소송법 제41조(재판서의 서명 등)

① 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.

③ 판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다.

* 제114조(영장의 방식)

① 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하 여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관 이 서명날인하여야 한다. 다만 압수․수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.

* 제215조(압수, 수색, 검증)

① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.

* 제219조(준용규정)

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제 118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조 제2항, 제486 조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준 용한다.

* 형사소송규칙 제25조의2(기명날인할 수 없는 재판서)

법 제41조 제3항에 따라 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서는 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장을 포함한다)을 말한다.

 

나. 판사의 서명날인이 없는 압수․수색영장의 효력

 

⑴ 압수․수색은 증거의 수집․보전을 목적으로 하는 대물적 강제처분에 해당한다.

형사소송법은 압수․수색에 관하여 규정하면서 공소제기 후에 수소법원이 이러한 강제처분을 하는 것에 대한 규정을 두고, 수사절차에서 하는 압수․수색에 대하여는 중복을 피하기 위하여 대부분의 규정을 준용하고 있다.

다만 수사기관이 행하는 압수․수색에서는 수명법관․수탁판사란 있을 수 없기 때문에 수명법관․수탁판사에 관한 형사소송법 제136조의 규정이 준용되지 않고, 법원의 서기관․주사․서기 등에 의한 영장집행에 관한 규정(형사소송법 제115조 제1항 단서, 제117조) 역시 준용될 여지가 없으며, 법원 또는 수명법관이 압수물을 처리함에 있어서는 재판(결정 또는 명령)으로 하지만 수사기관이 압수물을 처리함에 있어서는 수사처분으로 하게 됨으로써 그 불복의 방법(형사소송법 제403조, 제 416조, 제417조)을 달리 하게 되는 차이가 있다.

 

⑵ 수사기관이 행하는 압수․수색의 경우에 판사가 발부하는 영장은 허가장의 성질을 갖는 재판서에 해당한다[형사소송법 제215조에 의한 압수․수색영장은 수사기관의 압수․수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수․ 수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정)].

따라서 영장이 발부된 후에도 수사기관이 그 영장을 집행할 의무가 있는 것이 아니며 수사기관은 영장청구 후의 사정변경 등으로 인해서 강제처분의 필요가 없다고 인정한 때에는 강제처분을 실하지 아니하여도 무방하나, 이 경우에는 영장을 판사에게 반환하여야 한다(형사소송법 제209조, 제114조).

그리고 판사가 발부한 영장이 사후영장인 경우에는 수사기관이 이미 행한 처분에 대한 승인장인 동시에 압수라는 강제처분의 계속에 대한 허가장의 성질을 가진다.

반면 수소법원이 발부하는 압수․수색영장은 명령장의 성질을 지니는 재판서이므로, 집행기관인 검사 또는 사법경찰관리는 명령을 집행할 의무가 있다.

 

⑶ 수사기관의 청구에 의하여 판사가 발부하는 영장의 방식에 관하여는 수소법원이 발부하는 영장의 방식에 관한 형사소송법 제114조의 규정이 준용된다.

그러므로 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 판사가 서명날인하여야 한다.

판사가 서명날인을 하지 아니한 압수․수색영장은 무효이다.

형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분을 포함한다)을 규정하고 있으므로, 판결과 각종 영장에 기명날인한 경우 그 판결과 영장은 재 판서로서 효력이 없게 된다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 재판서

 

① 대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결: 서울경기지구 계엄고등군법회 의의 1962. 5. 14.자 판결문에는 재판장 육군중령의 날인이 없고, 그 판결 이유란에 “피고인의 범죄사실은 별첨 기소장 기재 범죄사실과 같다”는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되어 있지 않아 판결문이 적법하게 성립되지 않았다고 인정한 사안

 

② 대법원 1990. 2. 27. 선고 90도145 판결: 형사소송법 제38조의 규정에 의하면, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 같은 법 제41조의 규정에 의하면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인을 하여야 하며 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있으므로, 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 같은 법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률 위반으로서 파기사유가 된다고 한 사안[대법원은 재판장의 서명날인이 누락된 사안(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1574 판결 등), 재판장과 다른 법관 1인의 서명 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도10417 판결)에서도 같은 취지로 판시하였다]

 

③ 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도20766 판결: 원심이 제2회 공판기일에 판결서에 의하여 원심판결을 선고하였으나, 원심판결서에 재판장의 날인이 누락되었으므로, 원심은 재판장을 제외한 법관 2인만이 작성한 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로 판결에 영향을 미친 법률 위반에 해당한다고 한 사안[대법원은 제1심판결서에 법관의 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17514 판결)도 같은 취지로 판시하였다]

④ 대법원 1995. 8. 16.자 95모9 결정: 피고인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였는데, 원심결정에 법관의 기명날인만 되어 있을뿐 서명날인이 되어 있지 아니하여 형사소송법 제41조를 위반한 위법이 있다고 보아 파기자판한 사안

 

⑵ 공판조서

 

① 대법원 1953. 4. 28. 선고 4285형상127 판결: 공판기일에 입회한 서기가 사고로 인하여 공판조서에 서명날인을 할 수 없는 경우에, 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 함에도 다른 서기로 하여금 서명날인하도록 한 공판조서가 법률상 무효라고 한 사안

 

② 대법원 1960. 1. 29. 선고 4292형상747 판결: 제1심 제1회 공판조서 중 일부에 작성자의 간인이 누락되어 있으나, 이러한 형식의 불비만으로 그 공판조서를 무효라고 할 수는 없다고 판시한 사안[대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상77 판결은 “공무원이 작성한 서류에 간인을 빠뜨렸다 하여 일률적으로 무효라 할 수 없다.”라고 판시하였고, 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상3 판결은 “구 형사소송법 제71조에 규정된 방식에 위배하여 조서에 간인이 없다고 하더라도 그 조서가 반드시 무효라고는 할 수 없고 이는 오로지 법원이 그 서류의 성질 기타 제반 사정을 참작하여 결정할 문제이다.”라고 판시하였다]

 

③ 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2940 판결: 공판기일에 열석한 재판장이 아닌 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 소송법상 무효이므로 공판기일에서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다고 본 사안

 

⑶ 기타

 

① 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결: 검사의 서명날인에 갈음하여 기명날인된 공소장은 법률이 정한 형식을 갖춘 것으로 보아야 한다고 판시한 사안

 

② 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결: 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항을 위반한 서류로서, 그 공소의 제기는 절차가 법률의 규정에 위한하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 본 사안

 

③ 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결: 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성한 서류로서의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 이에 대한 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사안

 

라. 위 판결의 경우

 

⑴ 이 사건 영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 야간집행허용 기재의 삽입과 날인, 간인 등이 되어 있으나, 판사의 서명만이 있을 뿐 날인이 없어 형사소송법 제114조 제1항에서 규정하고 있는 요건을 모두 갖추지 못하였다.

이 경우 이 사건 영장의 효력을 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

⑵ ① 형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면, 판결과 압수․수색영장은 기명날인할 수 없는 재판서라는 점에서 동일하다.

위에서 본 재판서에 관한 판례들은 재판장의 서명날인 또는 날인이 없는 판결이 적법하게 성립하지 않았다고 판단한 만큼, 압수․수색영장에 날인이 없는 사안에서 그 효력의 발생 여부를 판결과 다르게 보아야 할 합리적인 근거가 없다.

 

② 형사소송법 제114조 제1항은 압수․수색영장의 방식이라는 제목 아래 압수․수색영장의 필요적 기재사항과 판사의 서명날인을 규정하고 있는데, 여기에서 ‘날인’은 판사의 서명과 불가분적으로 결부된 날인을 의미하는 것으로 보아야 한다.

그러므로 이 사건 영장의 야간집행허용에 관한 문구 다음에 있는 판사의 날인은 형 사소송법 제125조, 제58조 제2항에 의한 날인에 해당할 뿐 압수․수색영장의 발부에 관한 판사의 날인으로 보기 어렵다.

 

③ 일반적으로 압수․수색영장의 서명날인은 판사가 문서의 마지막 부분에 그 문서의 내용을 모두 확인하여 완성한다는 의미로 하는 것인 만큼, 판사의 날인이 없는 이 사건 영장이 문서로서 적법하게 성립하였다고 볼 수 있는지도 의문이다.

④ 따라서 이 사건 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 재판서로서의 효력이 발생하지 않아 무효라고 봄이 타당하다.