【업무상과실치사상죄】《보육교사가 아이의 양팔을 잡았다가 팔이 빠진 경우 업무상과실치상죄 성립 여부(대법원 2015. 8. 19. 선고 2014도14260 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 업무상과실치사상죄 일반론
가. 의의 및 성격
● 형법 제268조(업무상과실 · 중과실 치사상)
업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천 만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법은 고의범처벌을 원칙으로 하고 과실범은 예외적으로 처벌한다. 과실치사상은 중요한 개인적 법익인 생명·신체의 건강을 침해하는 것으로서 형법상 처벌의 대상이 되고 있다. 형법은 제26장에 과실사상의 죄를 규정하고 이를 과실상해죄(제266조), 과실치사죄(제267조) 및 업무상과실, 중과실치사상죄(제268조)로 유형화하고 있다.
본죄는 업무상의 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립한다. 본죄는 업무자라는 행위자의 신분관계로 인하여 형이 가중되는 가중적 구성요건이다.
나. 주체
본죄의 주체는 사람의 생명·신체에 위해를 가할 우려가 있는 업무에 종사하는 자이다. 이러한 업무종사자가 중과실로 치사상의 결과를 유발하여도 본죄가 성립한다.
다. 객체 및 법익
본죄의 객체는 자연인인 타인이다. 보호법익은 업무상과실치사에 있어서는 사람의 생명, 업무상과실치상에 있어서는 신체의 건강이다.
라. 업무상 과실
⑴ 업무의 개념
본죄에 있어서의 업무는 모든 업무에 공통되는 개념인 「사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속, 반복하여 행하는 사무」라는 요소와 그 사무가 생명·신체에 대하여 위험성을 초래할 우려가 있는 것이라야 한다는 요소를 모두 포함한다.
㈎ 사회생활상의 지위
본죄의 업무는 사회생활상의 지위에 기한 것이라야 한다. 이에는 생활수단으로서 행하는 사회활동으로서의 직업 뿐만 아니라 사회생활을 유지하면서 행하는 사무인한 폭넓게 포함된다. 그러나 식사, 수면, 육아 등과 같은 개인적·자연적 생활현상은 사회생활상의 지위와는 무관하므로 본죄의 업무에 해당하지 아니한다.
㈏ 계속성
업무는 계속·반복하여 행하여지거나 계속·반복하여 행할 의사로써 행한 것이라야 한다. 그러므로 호기심으로 단 한번 행한 경우(대판 1966.5.31, 66도536은 호기심으로 단 1회 운전한 것 만으로는 업무라고 할 수 없다고 판시)라든가 평소에 행하지 않던 일을 한번 해 본 경우는 업무상으로 행한 것으로 볼 수 없다. 그렇지만 단 1회의 행위라 할지라도 계속·반복할 의사로써 행한 경우, 예컨대 버스 운전자로 취직하여 첫 운행에서 또는 승용차를 구입한 첫 나들이에서 행인을 치사하거나 개업 첫날에 의사가 진료사고를 낸 경우 등이 이에 해당한다.
㈐ 사무
업무는 사회생활에 있어서 계속적으로 행하는 사무이다. 그 사무가 공무인가 사무인가, 본무인가 부수적인 사무인가, 영리를 위한 것인가 아닌가, 적법한가 불법한가를 묻지 아니한다.
업무상과실치사상죄에 있어서의 업무도 이상에서 살펴본 요건을 갖추어야 하지만 그 사무가 사람의 생명과 신체에 위험을 초래할 수 있는 일에 국한된다. 어떠한 사무가 이에 해당하는가는 사회생활관계 속에서 당해 업무의 특성을 고려하여 객관적으로 판단해야 할 것이다. 사람의 생명·신체의 위험을 방지할 것을 업무내용으로 하는 업무도 이에 포함된다고 보아야 한다. 예컨대 위험을 수반하는 업무로는 자동차, 기차, 전동차, 선박, 항공기, 원동기장치자전거 등의 운전자와 차장의 업무(대판 1983.9.27, 82도267은 만원열차의 차장은 마땅히 객차의 승강구 출입문이 열려 있지나 아니한가를 확인 점검하여 출입문이 열려 있으면 그것을 닫고 열차를 운행토록 하는 조치를 강구하여 열려진 승강구에서의 추락사고를 방지할 업무상의 주의의무가 있다고 판시), 중기, 경운기, 기타 위험한 기계나 공구를 취급하는 자의 업무, 토건의 시공업자, 의료업자(대판 1982.10.12, 81도2621에 의하면 조산원이 분만중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에도 업무상 과실치사죄가 성립), 의약품, 식품의 판매, 제조, 보관업자, 화약, 폭발물, 인화물 취급업자, 냉동기 조종사, 총포류 취급업자, 광산안전관리자(대판 1979.9.11, 79도1250), 골재채취업자(대판 1985.6.11, 84도2527은 골재채취허가여부에 관계없이 골재채취업무는 업무상과실치사죄에 있어서의 업무에 해당한다고 봄) 등의 업무, 유아원, 보육원, 유치원 등의 감호자, 건널목의 간수, 제방이나 교량, 철교 등의 안전관리자, 극장, 백화점 등의 화기단속책임자 기타 안전사고의 위험이 예견되는 업무(대판 1990.11.13, 90도1987은 광고업자가 건물 옥상에서 애드벌룬을 공중에 띄움에 있어서 강풍이 불고 있고 22,900 볼트의 고압전선이 설치되어 있었다면 그 안전여부를 확인하면서 주민에게 위험을 알려 주의를 환기시키고 애드벌룬이 고압전선에 감겼을 때에도 안전하게 이를 제거할 방법을 강구할 업무상의 주의의무가 있다고 판시) 등을 들 수 있다.
행위자는 생명·신체를 침해할 위험이 있는 업무에 직접적이고 구체적으로 관련되어 있어야 한다. 그러므로 회사의 구체적인 일에 직접 관여하지 아니한 회사의 대표(대판 1983.10.11, 83도2108은 회사대표자에게는 공장전체의 안전관리 책임자인 공장장이나 보이라실, 유류저장 탱크의 운영, 보관 보전에 대한 책임자인 보이라실 기관장을 임명하고 지휘 감독함에 필요한 일반적 주의의무가 있을 뿐 유류저장탱크의 불순물 청산작업이라든가 구체적 작업방법 및 작업상 요청되는 안전대책을 강구할 구체적이고도 지속적인 주의의무는 없다고 보았으며 대판 1986.7.22, 85도108은 회사업무에 관여하지 아니한 회장의 업무상 과실을 부정함)나 간부(대판 1983.4.29, 82도1047은 회사의 관리과장으로서 시공업자의 선정, 공사계약의 체결, 공사의 지정, 공사금의 지급 등만을 담당한 경우에는 작업중 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판시), 공장을 직접 운영하지 아니하고 임대하여 경영하는 자(대판 1984.11.27, 84도2025) 등은 본죄의 주체로 되지 아니한다. 반면에 공사의 발주자에 의하여 현장감독에 임명된 것도 아니고 건설업법상 요구되는 현장건설기술자의 자격도 없다고 할지라도 사업당시에 공사현장의 감독인인 이상 본죄의 주체로 된다(대판 1983.6.14., 82도2713).
⑵ 업무상 과실의 내용
업무상의 과실이란 업무를 행함에 있어서 요구되는 주의의무를 태만히 하는 것을 의미한다.
① 제268조에 내재된 주의의무
본죄의 주체로 될 수 있는 모든 업무의 수행자는 당해 업무를 행함에 있어서 사람의 생명·신체가 침해되지 않도록 해야 할 객관적 주의의무를 지닌다.
② 당해 업무에 관련된 특별법에 주의의무가 규정되어 있는 경우
이에 해당하는 예로는 도로교통법 제44조(안전운전의 의무), 동법 제48조(운전자의 준수사항), 약사법 제47조(의약품판매업자의 독극약취급방법에 관한 의무), 식품위생법 제19조(자가품질검사의 의무) 등을 들 수 있다.
이처럼 특별법에 주의의무가 규정되어 있는 경우에는 그 의무위반 자체 만으로도 당해 특별법상의 벌칙에 해당하여 처벌을 받게 되지만 이로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 업무상과실치사상죄가 성립한다. 업무상과실치사상죄와 가장 빈번하게 관련되는 것이 교통사고이므로 여기서는 도로교통법상으로 요구되는 모든 차량운전자의 주의의무에 관하여 살펴보기로 한다.
ⓐ 운전면허를 받은 사람이라고 할 지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전해서는 안된다(도로교통법 제41조 제1항).
ⓑ 모든 차의 운전자는 그 차의 조향장치, 제동장치 기타 장치를 정확히 조작하고 도로의 교통상황과 그 차의 구조 및 성능에 따라 다른 사람에게 위험과 장애를 주는 속도나 방법으로 운전을 하여서는 안된다(동법 제44조).
ⓒ 모든 차량의 운전자는 어린이나 유아가 보호자 없이 걷고 있거나 앞을 보지 못하는 사람이 흰색 지팡이를 가지고 걷고 있는 때에는 일시 정지하거나 서행하여야 한다(동법 제48조 제2호).
ⓓ 모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 일시 정지하거나 서행하여 그 통행을 방해하지 아니하도록 해야 한다(동법 제48조 제3호).
ⓔ 보행자가 도로에 설치된 안전지대에 있는 때에는 서행해야 한다(동법 제48조 제4호).
ⓕ 모든 차의 운전자는 승객 또는 적재한 화물이 떨어지지 않도록 타고 내리는 문을 정확히 닫고 화물의 적재를 확실히 하는 등 필요한 조치를 해야 한다(동법 제48조 제5호).
ⓖ 운전자가 운전석을 떠나는 때에는 원동기의 발동을 끄고 제동장치를 철저하게 하는 등 안전한 정지 상태의 유지와 타인이 함부로 운전하지 못하도록 필요한 조치를 하여야 한다(동법 제48조 제6호).
ⓗ 모든 차의 운전자는 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내려서는 안되고 승차자가 교통의 위험을 야기하지 않도록 필요한 조치를 취해야 한다(동법 제48조 제7호).
ⓘ 2륜자동차(원동기장치 자전거 포함)의 운전자는 내무부령이 정하는 인명보호장구를 착용하고 차량을 운행해야 하고 승차자에게도 그것을 착용하게 하여야 한다(동법 제48조 8호).
ⓙ 모든 차의 운전자는 시·도지사가 교통안전과 교통질서유지상 필요하다고 인정하여 정한 사항에 따라야 한다(동법 제48조 제9호).
ⓚ 자동차는 고속도로 또는 자동차전용도로를 횡단하거나 회전 또는 후진하여서는 아니된다(동법 제57조).
이상과 같은 도로교통법상의 규정에 위반하여 사람을 사상에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사상죄가 성립한다.
③ 주의의무에 관련된 판례
업무상 주의의무에 관한 판례에는 차량운전자의 안전운전의무, 의사의 주의의무, 공작물의 설치자의 주의의무 등에 관한 것이 있다. 의사가 오진하고 시술한 경우에는 원칙적으로 업무상 과실이 인정되며(대판 1971. 8. 31, 71도1254) 특별한 지시 없이 조수에게 주사토록 하여 상해의 결과가 발생한 경우에도 업무상 과실치상의 책임을 지며(대판 1961. 4. 26, 4203 형상990), 의사는 항생제를 주사할 때마다 그 부작용을 예상하여 사전과 사후에 의학적으로 기대되는 적절한 조치를 취해야 할 주의의무를 진다(대판 1976.12.28, 74도816). 광고업자가 애드벌룬을 공중에 띄움에 있어 그곳에 강풍이 불고 고압전선이 설치되어 있었으면 안전조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다(대판 1990.11.13., 90도1987).
압도적으로 많은 것은 차량운전자의 안전운전의무에 관한 판례이다. 자동차운전자는 전방과 좌우를 주시하면서 운행하여 사고발생을 미연에 방지해야 할 업무상의 주의의무가 있고(대판 1966.5.31, 66도548) 자동차 제동기를 완전정비하여 사고발생을 미연에 방지해야 할 주의의무도 진다. 자동차를 야간에 운전하는 자는 전조등의 조명범위내는 물론 그 범위 밖에서 통행인 기타 장애물이 갑자기 도로에 나타날 경우에 경적을 울려 피하게 하거나 즉시 정차하여 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있다(대판 1957.2.9, 4289, 형상676). 긴급자동차운전자도 사람의 생명을 존중하는 원칙에 따라 업무상으로 요구되는 주의의무를 충실히 이행하여야 하며(대판 1965.1.19, 64도719) 경운기운전자에게는 소음이 크고 후사경이 없더라도 어린이들이 뒤에 매달리는 것을 쉽게 예상할 수 있으므로 항상 주의하여 후방의 적재함을 살펴 보는 등 만반의 경계를 하여 사고를 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다(대판 1970.11.3., 70도1910). 운전자가 사람이나 가축의 측면을 통과할 때에는 경적을 울린다거나 기타의 방법으로 차량의 접근을 경고하는 등의 주의의무가 있고(대판 1967.9.19, 67도1025) 자동차의 진행전방 우측로변에 어린이가 같은 방향으로 걸어가고 있는 것을 목격한 경우에는 그 어린아이가 진행하는 버스앞으로 느닷없이 뛰어 나올 수 있음을 예견하고 속도를 줄이거나 어린이의 동태를 주시하는 등의 주의의무가 있다(대판 1970.8.18, 70도1336). 자동차가 후진할 때에는 후사경으로 후방의 동태를 주시하면서 진행시켜야 할 주의의무가 있고(대판 1977.9.28, 77도1875) 운행의 종료후에는 차가 미끄러지거나 타인이 운전할 수 없도록 안전조치를 취해야 할 주의의무가 있다(대판 1970.10.30., 70도1711).
한편 주의의무를 부정한 대부분의 판례는 대체로 신뢰의 원칙을 그 근거로 하고 있다.
⑶ 신뢰의 원칙
신뢰의 원칙은 도로교통과 관련하여 판례에 의하여 형성된 원칙으로서 전통적으로 스스로 규칙을 준수하면서 도로교통에 참여하는 자는 특별한 사정이 없는 한 다른 교통참여자가 교통규칙을 준수하면서 행동할 것으로 신뢰해도 좋다는 원칙이다. 신뢰의 원칙은 허용된 위험에 포함되는 한 경우로서 객관적 주의의무를 제한하여주는 원칙이다.
고속도로에서 운전하는 자에게는 도로상에 장애물이 나타날 것을 예견하여 제한속도 이하로 감속 서행할 주의의무가 없으며(대판 1981.12.8, 81도1808) 횡단이 금지되어 있는 육교 밑에서 보행자가 뛰어 들어 올 것까지 예상하여 주의해야 할 의무도 없고(대판 1989.2.28., 88도1689) 상대편의 자동차가 중앙선을 넘어 들어 올 것까지 예상하여 주의해야 할 의무도 없다(대판 1976.1.13, 7도2314; 대판1982.2.13, 81도2720; 대판 1984.2.14, 83도3086; 대판 1987.6.9., 87도995). 교통정리가 행하여지고 있지 아니한 교차로에 있어서 통행우선순위를 가진 차량의 운전자는 상대편 차량의 운전자가 교통법규에 따른 적절한 행동을 취할 것을 신뢰해도 좋으며(대판 1974.7.26, 74도1074; 대판1977.3.8, 77도409; 대판 1983.8.23, 83도1288) 같은 방향으로 달려오는 후방차량이 교통법규를 준수하여 진행할 것이라고 신뢰해도 되고(대판 1970.2.24, 70도176) 무모하게 앞지르기를 하려는 차를 위하여 서행해야 할 의무도 없다(대판 1984.5.29, 84도483). 일방통행방법에 위반하여 과속으로 주행하던 오토바이를 충격한버스 운전자에게는 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없으며(대판 1986.7.8, 86도583) 야간에 무등화의 자전차를 타고 차도를 무단횡단하는 경우까지 예상하여 서행해야 할 주의의무도 없다(대판 1984.9.25, 84도1695) 교차로를 거의 통과할 무렵 직진신호가 주의신호로 바뀐 경우 계속 진행하여 신속히 교차로를 빠져나가면 되고 다른 차가 좌회전하여 올 것을 예상하고 대비조치를 취할 주의의무는 없다(대판 1986.8.19., 86도589).
마. 치사상의 결과
⑴ 업무상의 과실에 의하여 치사상의 결과가 발생되어야 한다는 것은 본죄의 구성요건에 속한다.
본죄는 과실적 결과범이다. 그러므로 업무상의 과실행위와 치사상의 결과사이에 인과관계가 있어야 한다. 만일 인과관계가 부정된다면 업무상 과실치사상죄는 성립하지 아니한다(대판 1970.9.22, 70도1526; 대판 1971.4.30, 71도488; 대판 1971.9.28, 71도1082; 대판 1973.1.16, 72도2665; 대판 1974.7.23, 74도778 등). 이미 구성요건해당성조차 없는 것으로 보아야 할 것이다. 또한 더 나아가 치사상의 결과가 행위자에게 객관적으로 귀속되어야 본죄의 구성요건해당성이 인정된다. 사상의 결과발생을 행위시에 객관적으로 예견할 수 없었던 경우라든가(대판 1960.7.13, 4293 형상 336, 대판 1971.5.1., 71도623, 대판 1983.6.14., 82도1925), 다른 차에 의한 충격 때문에 앞차를 받아 사고가 발생한 경우(대판 1983.8.23, 82도3222)에도 본죄의 구성요건해당성은 부정된다.
⑵ 업무상 과실치상에 있어서 신체에 대한 손상은 건강을 침해하는 정도에 이르러야 하며 단지 신체의 건재를 해하는 정도로는 본죄가 성립되지 아니한다.
바. 위법성
업무상의 과실행위에 의하여 치사상의 결과가 발생하여도 위법성조각사유로 되면 위법하지 아니하다. 본죄와 관련하여 거론되는 위법성조각사유로는 긴급피난, 피해자의 승낙 등이 있다.
⑴ 긴급피난
자동차 운전자가 생명의 위험에 직면한 위급한 환자를 병원에 수송하기 위하여 도로교통에 요구되는 주의의무에 반하는 방법으로 과속운행을 하다가 행인을 치상한 경우가 이에 해당한다. 그렇지만 만일 행인을 치사한 경우에는 위법성조각이 이루어 질 수 없다.
⑵ 피해자의 승낙
행위자가 업무상으로 요구되는 주의의무에 위반하는 행위를 하려는 것을 피해자가 인식하면서도 그러한 행위를 통하여 자기가 위태롭게 되는 것을 승락한 경우가 이에 해당한다. 운전자가 음주한 것을 인식하면서 동승했는데 이로 인하여 사고가 나서 동승자가 상해를 입은 경우, 1인승 오토바이에 3인이 동승하겠다고 요청하여 함께 타고 달리다가 동승자가 상해를 입은 경우 등이 그 예이다.
추정적 승낙에 의한 행위에 해당하는 예로서는 의사가 불충분한 의료수단밖에 갖추고 있지 아니함에도 불구하고 자신이 급히 서둘러 수술을 하는 방법만이 의식 없는 환자의 생명을 구하기 위한 유일한 수단으로 판단하고 시술한 경우를 들 수 있다.
2. 업무상과실치사상죄 관련 쟁점
가. 보육교사가 아이의 양팔을 잡았다가 팔이 빠진 경우 업무상과실치상죄 성립 여부(대법원 2015. 8. 19. 선고 2014도14260 판결)
⑴ 어린이집 보육교사의 업무상 주의의무
① 어린이집 교사는 영·유아를 친권자로부터 위탁받아 친권자를 대신하여 수유 및 밥 먹이기, 놀이, 학습, 휴식 및 잠재우기 등 영·유아의 모든 생활을 인수받게 되고, 그에 따라 영·유아는 어린이집에 도착한 때부터 보호자에게 다시 돌아갈 때까지 어린이집 교사의 지배영역 아래 있게 된다.
② 영·유아는 신체적으로나 정신적으로 성숙하지 못하여 자신의 생명이나 신체를 외부의 위험으로부터 보호할 수 있는 능력이 거의 없어 모든 생활을 친권자 에게 전적으로 의존할 수밖에 없고, 친권자가 영·유아를 어린이집에 위탁한 경우 어린이집은 그와 같은 책임을 인수하게 되므로 영·유아를 보육하는 어린이집의 원장 및 보육교사는 사고나 위험 발생을 방지하고 영·유아를 건강하고 안전하게 보호 양육할 업무상 주의의무가 있다.
⑵ 쟁점
어린이집 보육교사가 고성을 지르며 과잉행동을 하는 아이를 진정시키기 위해 양팔을 잡아 근처 의자에 앉히다가 아이의 팔이 탈골된 경우 보육교사에게 업무상과실치상죄가 성립할까?
⑶ 대법원의 판시내용
① 보육교사로서 영유아를 보호 양육할 때 부담하는 업무상 주의의무를 위반하지 않은 경우에는 업무상과실치상죄가 성립하지 않는다.
K 씨는 보육교사로서 통상적으로 취할 수 있는 조치를 하였을 뿐이다.
② 제1심 및 제2심법원은 ‘S 양이 과잉행동을 하였더라도 상해를 입을 정도로 상당한 유형력을 행사하였다면 K 씨가 어린이집 보육교사로서 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다’며 벌금 50만 원을 선고했다.
③ 그러나 대법원은, K 씨의 행동은 S 양을 진정시키기 위해 S 양의 양팔을 세게 잡아 옆 2~3m 떨어진 의자에 앉혔다는 것에 불과하여 그러한 행동으로 팔에 좌상이 생길 수 있다는 것을 넘어 요골두의 아탈구가 발생할 수 있다는 것을 예견하기는 쉽지 않은 점, S 양이나 다른 영·유아들의 피해를 예방하고 팔을 휘저으며 과잉행동을 하는 S 양을 진정시키기 위해 S 양의 양팔을 잡아 몸통에 붙인 채로 양팔 부분을 잡고 들어서 옆에 있던 의자에 앉히고 진정을 시킨 조치는 보육교사로 통상적으로 취할 수 있는 범주를 벗어난 것으로 보기 어려운 점, S 양을 곧바로 인근 병원으로 데려가 적절한 치료를 받게 하였고, 그 후 별다른 이상 없이 평소처럼 생활하다 저녁에 어머니에게 인계된 점 등을 고려하면, K 씨가 보육교사로서 영·유아를 보육하면서 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
④ 한편 보육원장의 업무상 주의의무 위반을 인정한 다른 판례를 살펴보자.
어린이집 원장이 보육교사에게 영·유아의 손 등 신체가 손쉽게 닿을 수 있는 배식장소 옆 바닥에 뜨거운 콩나물국이 담긴 들통을 두고 배식을 하게 하여, 마침 배식을 받기 위해 줄을 서서 기다리던 2세 아이가 다른 아이에게 밀려 넘어져 엉덩이 부위 등이 국통에 빠져 화상 등을 입게 한 사안에서, 대법원은 어린이집 원장의 업무상 주의의무 위반을 인정하였다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도9540 판결).
