【판례<경계확정의 소>】《지적도의 오류를 이유로 인접 토지 소유자에게 토지경계확정의 소를 제기할 수 있는지(적극) 및 경계확정의 소에서 기각 주문을 낼 수 있는지 여부(소극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다207830 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [지적도상 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 인접토지 소유자를 상대로 토지경계확정의 소를 제기한 사건]
【판시사항】
인접한 토지의 경계가 불분명하여 소유자들 사이에 다툼이 있다는 것만으로 토지경계확정의 소의 권리보호이익이 인정되는지 여부(적극) 및 여기서 ‘인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우’의 의미 / 토지경계확정의 소에서 법원이 경계를 확정하는 방법
【판결요지】
토지경계확정의 소는 인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우 재판으로 그 경계를 확정해 줄 것을 구하는 소로서, 토지소유권의 범위의 확인을 목적으로 하는 소와는 달리, 인접한 토지의 경계가 불분명하여 그 소유자들 사이에 다툼이 있다는 것만으로 권리보호이익이 인정된다. 여기서 ‘인접한 토지의 경계가 사실상 불분명하여 다툼이 있는 경우’에는 지적도를 작성하면서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 지적도상 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 인접토지 소유자 사이에 다툼이 있는 경우를 포함한다.
토지경계확정의 소가 제기되면 법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 구속되지 않고 어떠한 형식으로든 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정해야 한다. 따라서 토지경계확정의 소에서는 특별한 사정이 없는 한 원고가 주장하는 경계가 인정되지 않더라도 청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1179-1180 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고 소유 토지는 왼쪽 위, 피고들 소유 토지는 오른쪽 아래이다.
⑵ 원고는 피고들을 상대로 경계확정의 소를 제기하면서 아래와 같이 주장한다.
① 과거 지적도에 의하면 왼쪽 도면의 점 1~2가 경계선이었고 이것이 실제 경계이다.
② 피고 2(세종시)가 1992. 9월경 새로 지적도를 만들면서 지적도상 경계를 점 1~A로 설정하였다.
⑶ 제1심과 원심은 소를 각하하면서, 지적도상의 경계가 진실한 경계선과 다르다고 인정하기 부족한데도 경계확정의 소를 허용하여 법원이 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 확정해 줄 의무는 없다고 보았다.
⑷ 대법원은, 인접 토지의 경계 불분명에 따른 소유권자 사이의 분쟁만으로 권리보호이익이 있으므로, 본안으로 나아가 어떠한 형식으로든 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정해 주어야 한다고 보아, 원심을 파기하였다.
나. 쟁점 : [인접한 토지의 경계가 불분명하여 소유자들 사이에 다툼이 있다는 것만으로 토지경계확정의 소의 권리보호이익이 인정되는지 여부(적극) 및 경계확정 방법]
이 사건의 쟁점은, ⑴ 지적도의 오류를 이유로 인접 토지 소유자에게 토지경계확정의 소를 제기할 수 있는지(적극) 및 ⑵ 경계확정의 소에서 기각 주문을 낼 수 있는지 여부(소극)이다.
지적도상 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 인접 토지 소유자를 상대로 제기한 토지경계확정의 소에 관하여 현행 지적도상 경계선이 진실한 경계선이고 법원이 지적도상 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 확정해 줄 의무가 없다는 이유로 이를 각하한 원심을 파기한 사례이다.
3. 형성판결을 구하는 소송 (= 경계확정의 소, 공유물분할의 소)
가. 형성판결을 구하는 소송
형성판결은 법원이 재판상 행사할 수 있는 형성권의 존재를 확정하여 그 내용에 따라 일정한 권리 또는 법률관계를 직접 발생․변경․소멸시키는 판결이다.
원래 형성의 소는 법률이 소송을 거쳐 그 소송에서 선고된 판결에 의하여서만 일정한 권리 또는 법률관계의 형성(발생․변경․소멸)의 효과가 발생하도록 하는 특별규정을 둔 경우에 한하여 이를 제기할 수 있는 것이므로, 그러한 근거규정 없이 제기된 소는 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결; 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결; 2000. 2. 11. 선고 99다30039 판결; 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결).
형성판결의 주문은 위와 같은 형성효과의 발생을 선언하는 형태를 취하여야 하고, 원고 및 피고에 대하여 그 형성효과의 발생을 명하는 형태를 취하여서는 아니된다.
[기재례]
① ｢원고와 피고는 이혼한다.｣
② ｢피고의 주주총회가 2005. 6. 1.에 한 별지 기재 결의를 취소한다.｣
나. 경계확정의 소
경계확정의 소는 이른바 형식적 형성의 소에 속한다[건물의 경계를 정하는 것은 건물 소유권의 범위를 확정하는 소유권확인소송에 의하여야 할 뿐 경계확정의 소의 대상이 되지 못한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결)].
따라서 원고의 청구취지는 甲, 乙 두 토지 사이의 경계를 정하는 판결을 구하는 것으로 족하고, 법원도 원고의 주장에 구속되어 원고가 주장하는 경계선을 기준으로 하여 재판하는 것이 아니라 스스로 판단한 바에 따라 경계를 확정하는 재판을 한다. 그 결과 당사자가 주장하는 경계와 다른 경계를 확정하더라도 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다[토지의 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 그런 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이다(96다36517 판결). 그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 지적공부와 달리 토지의 위치, 지번, 경계 등을 확정할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결)]
경계확정의 소에 대한 인용판결에서는 장차 경계에 관하여 분쟁이 다시 일어나지 않도록 주문에 경계선을 구체적으로 정확하게 표시하여야 한다.
주의할 것은 단순히 지적도만을 첨부하여 그 지적도상의 경계선을 경계로 확정한다는 내용의 주문은 아무런 의미가 없다는 점이다.
요컨대, 지적도 위에 건물의 외곽선, 도로, 도근점 등 현황상의 시설물의 위치를 표시한 다음 이를 기준으로 일정한 基點을 정하고, 그에 기하여 방향, 거리 등을 분명히(해석상 의문이 없도록) 표시하여야 한다[토지경계확정의 소에서 법원은 원․피고 소유의 토지들 내의 일정한 지점을 기초점으로 선택하고 이를 기준으로 방향과 거리 등에 따라 위치를 특정하는 등의 방법으로 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 명확하게 표시할 필요가 있고, 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결)].
[기재례]
｢원고 소유의 별지 목록 기재 ⑴ 토지와 피고 소유의 별지 목록 기재 ⑵ 토지의 경계를, 위 ⑴ 토지상의 별지 목록 기재 ⑶ 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈀점으로부터 위 ⑵ 토지상의 별지 목록 기재 ⑷ 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈆점을 향하여 3.5m 거리인 별지 도면 표시 ①점과, 위 ⑶ 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈁점으로부터 위 ⑷ 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 ㈇점을 향하여 2m 거리인 별지 도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.｣
다. 공유물분할의 소
공유물분할의 소도 형식적 형성의 소이다.
필수적 공동소송이므로 원고를 제외한 공유자 전원을 피고로 삼아야 한다.
한편, 구분소유적 공유자(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결; 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결)나 공동명의수탁자(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다37482 판결) 사이에서는 공유물분할청구가 허용되지 아니한다.
따라서 법원은 경계확정의 소와 같이 주문을 낼 때에 원고의 청구취지에 구속되지 아니하고 합목적적으로 판단하여 분할 부분을 정하면 된다[공유물인 토지를 현물분할함에 있어서는 위치, 토지면적, 토질, 이용상황, 환경 등을 종합 고려하여 합리적으로 나눔으로써 분할된 각 부분의 지분 비율상의 교환가치가 같도록 분할하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결)].
경계확정판결과 마찬가지로 원고의 나머지 청구를 기각한다는 주문은 필요하지 아니하다.
[기재례]
① 현물분할의 경우
｢별지 목록 기재 토지를, 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 70㎡는 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄴ의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 30㎡는 피고의 소유로 분할한다.｣(이러한 판결만으로도 원고 또는 피고가 공유물분할에 따른 목적물의 分筆登記 및 持分移轉登記를 단독으로 신청할 수 있기 때문에 별도로 이전등기를 명하여서는 안 된다).
② 경매에 의한 분할의 경우
｢별지 목록 기재 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 7/10, 피고에게 3/10의 각 비율로 분배한다.｣(‘분배한다’는 표현 대신 ‘분할한다’, ‘배당한다’ 등의 표현도 사용한다.)
현물분할이 불가능하거나 그 가액이 현저하게 감소(그 공유물 전체의 교환가치가 현저하게 감소할 경우뿐만 아니라, 공유자 중 한 사람이라도 분할 후 단독소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 지분가액보다 현저하게 감소하는 경우도 포함된다)할 염려가 있는 때에는 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는데(민법 제269조 제2항), 현물분할을 할 것인가 경매에 의한 대금분할을 할 것인가는 법원이 정하는 것이고 원고의 청구에 구속되지 않는다(이는 원고가 경매에 의한 대금분할을 청구하여도 법원이 현물분할이 가능하다고 판단하면 현물분할을 명하며, 반대로 원고가 현물분할을 청구하여도 그것이 불가능하다고 판단하면 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다는 의미이지, 현물분할이 가능함에도 법원이 임의로 경매에 의한 대금분할을 명해도 된다는 것은 아니다).
판례상 경매에 의한 대금분할이 인정된 예로는, 분할 대상인 공유토지와 인접 토지에 걸쳐 견고한 건물이 축조되어 있는 경우, 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 주변도로상황, 사용가치 등 여러 사정에 비추어 각 공유자의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우 등을 들 수 있다.
4. 경계확정소송에서 권리보호이익의 내용과 절차적 특수성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1179-1180 참조]
가. 경계확정소송은 형식적 형성소송으로서 본질은 비송임
⑴ 형성소송임에도 불구하고 법률상 근거는 없고 학설과 판례상 인정되고 있다.
⑵ 비송사건은 당사자대립구조가 아니고 실질적으로는 상대방이 없는 편면적 구조이며, 당사자주의(처분권주의, 변론주의, 불이익변경금지원칙 등)가 배제되고 직권주의에 의한다.
따라서 청구기각은 있을 수 없고, 당사자가 주장하는 경계선에 구속되지도 않으며, 진정한 경계선이 무엇인지를 찾아 확인하여 주어야 한다.
나. 지적도 자체의 오류와 권리보호이익 (= 경계확정소송의 내용은 ‘공적으로 설정ㆍ인증된 경계’의 확정임)
⑴ 경계확정소송에서 확정되는 경계는 공적으로 설정되고 인증된 것인바, 실질적으로는 지적도 자체의 오류를 주장할 때에만 제기할 수 있다.
따라서 지적도 자체의 오류를 다툴 때에만 경계확정소송의 권리보호이익이 있고, 나아가 지적도 자체의 오류를 다투기만 하여도 경계확정소송의 권리보호이익은 인정된다.
⑵ 인도청구가 필요함에도 경계확정의 소를 제기하는 경우가 많다.
즉, 인접토지 상호간에 경계가 침범되었다고 다투면서 측량을 통하여 진정한 경계를 확인하고자 경계확정의 소를 제기하는 경우가 있다.
하지만 이는 지적도상 경계가 정당하다는 전제에서 이에 따른 경계선이 실제 토지상의 어디에 위치하는지를 확인하는 것으로서 경계확정소송이 아니고, 측량을 거쳐 경계선을 정하여 인도를 명하여야 할 문제이다.
5. 경계확정의 소
가. 의의
경계확정의 소란 서로 인접하는 토지의 경계선에 관하여 그 소유자 사이에 다툼이 있는 경우 법원의 판결에 의하여 그 경계선의 확정을 구하는 소송을 말한다.
나. 법적 근거와 성질
⑴ 민법에는 경계확정의 소에 관한 별도의 규정이 없다. 그러나 통설과 판례는 이러한 소송형태를 인정하고 있다. 단, 대법원 규칙인 민사소송 등 인지규칙 제12조 제8호에서 소송목적의 값 산정과 관련한 규정을 두고 있다.
⑵ 경계확정의 소는 판결 확정에 의하여 권리 또는 법률관계가 변동된다는 점에서 형성소송으로 볼 수 있다. 그러나 이를 심리하는 법원은 법률에 형성요건이 규정되어 있지 않으므로 요건사실의 인정과 그에 대한 법규의 적용이라는 법적 판단단계를 거칠 수 없고, 재량에 의하여 권리 또는 법률관계를 형성할 수밖에 없다. 이러한 이유로 경계확정소송의 성질에 관하여 전통적인 소송의 형식에 의하여 재판을 하지만 그 본질은 비송이라는 점에서 형식적 형성소송으로 볼 수 있다는 형식적 형성소송설이 우리나라의 지배적 견해를 이루고 있다.
⑶ 판례 역시 법원은 당사자 쌍방이 주장하는 경계선에 기속되지 아니하고 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정하여야 한다고 하여 형식적 형성소송설의 입장을 취하고 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결 등 다수).
다. 특징
⑴ 경계확정의 소의 심리 대상인 경계선은 공적으로 설정 인증된 지번(지번)과 지번과의 경계선을 가리키므로, 사적인 소유권의 경계선과는 구별되는 공법상의 경계를 뜻한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결). 따라서 소유권의 범위는 경계확정소송의 심판 대상에 속하지 않으므로 경계확정판결의 기판력은 소유권의 범위에는 미치지 않는다.
⑵ 경계선에 맞닿은 토지의 소유자 이외의 사람은 경계확정소송의 당사자 적격이 없고, 경계선의 확정 이외에 토지에 관한 소유권의 범위나 실체상 권리의 존부는 경계확정소송의 심리 대상이 되지 않으므로 당사자가 토지 일부를 시효취득하였는지 여부는 경계선의 확정과 관련이 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결. 다만 이 판결에 의하더라도 경계확정소송의 일방 당사자가 병합청구 또는 반소로써 시효취득을 원인으로 한 소유권 확인을 구하는 것까지 불허된다고 볼 수는 없다).
⑶ 형식적 형성소송설에 따르면 경계확정소송은 통상의 민사소송과 비교할 때 다음과 같은 특징을 가진다.
① 당사자 사이에 소송 외에서 다툼이 있는 토지의 경계에 관하여 합의를 한 사실이 있어도 그것만으로 그 합의대로 경계가 확정되지 않는다.
② 처분권주의의 적용이 없으므로, 당사자가 경계에 관하여 소송상 화해를 하거나 청구인낙을 하여도 효력이 없을 뿐만 아니라 당사자가 일정한 선을 경계로 주장하여도 법원은 그것을 넘어 그 당사자에게 보다 유리한 위치를 확정할 수 있다.
③ 증명책임에 관한 일반원칙의 적용이 없으므로, 당사자는 일정한 선을 특정하여 경계로 주장할 필요가 없고, 법원은 경계에 관한 분쟁이 존재하는 이상 당사자의 경계확정청구를 기각하는 판결을 할 수 없어 어떠한 형식으로든 경계를 확정하여야 한다.
④ 당사자가 판결에 불복하여 상소한 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.
6. 경계분쟁의 발생원인과 해결수단
가. 공부상 경계와 현실 경계 사이의 불일치
측량기술의 발달로 인하여 토지·임야조사사업 당시 이루어진 세부측량의 기술적 오류가 발견되거나, 6·25 전쟁으로 인하여 유실 내지 소실된 기초점이나 지적공부를 복원·복구하는 과정에서 발생한 문제로 인하여 지적도상 설정된 경계와 현실이 경계가 서로 일치하지 않는 경우가 종종 발견된다. 이러한 경계와 현황 사이의 불일치 원인을 유형에 따라 분류하면 다음과 같다.
⑴ 지적도 작성 과정에서의 오류
① 토지·임야조사 당시의 기술적 착오 또는 오류로 인하여 지적도(임야도)가 현실의 점유 또는 소유권의 경계와 다르게 작성된 경우(대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결)
② 지적공부 작성 당시에는 공부상 경계와 현실의 경계가 일치하였으나, 그 후 토지를 사실상 분할·매각하거나 토지구획정리, 토지수용, 공유물 분할판결 등 법률의 규정에 의한 소유권 변동(민법 제187조)으로 인하여 토지의 이동(이동)이 발생하여 지적공부를 새로 작성하는 과정에서 지적소관청이 분할측량의 기지점을 잘못 설정하거나 거리를 잘못 측정하는 등 기술적 착오를 범하여 측량 또는 도면 작성을 잘못한 경우
③ 멸실된 지적공부를 복구하는 과정에서 발생한 오류로 새 지적공부상의 경계가 처음의 정당한 경계와 다르게 작성된 경우
⑵ 경계 복원과정에서 발생한 오류
① 지적도에 의하여 토지를 제대로 완전하게 분할하였으나, 이에 따라 현실의 경계를 구현하는 과정에서 지표상에 어림잡아 경계를 잡거나 또는 측량을 잘못하여 현실의 경계가 잘못된 경우
② 경계가 불분명하여 지적도상의 경계를 지표상에 복원하는 과정에서 측량의 잘못 또는 기술적인 착오로 지표상에 현실의 경계를 잘못 복원한 경우
③ 지적도 작성 당시에는 지적도와 합치하였던 현실 경계가 후에 변동된 경우
나. 경계분쟁의 해결수단
위와 같은 사유로 지적도·임야도상의 경계가 지표상의 현실 경계와 일치하지 않게 되면 인접 토지의 소유자 사이에 소유권의 범위 내지 한계에 관한 분쟁이 발생할 수 있는데, 현행법상 다음의 해결방법을 생각해 볼 수 있다.
⑴ 측량수로지적법에 따른 해결방법
① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다(법 제84조 제1항). 공부와 현실경계의 불일치는 곧 지적공부에 등록된 사항에 잘못이 있는 것으로 여겨질 수 있으므로, 경계분쟁의 당사자는 등록사항 정정신청의 방법으로 경계분쟁을 해결할 수 있다(법 제84조 제2항은 ‘지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 경계분쟁이 있는 토지에 관하여 지적소관청이 직권으로 경계복원측량을 시행하여 경계분쟁을 해결하는 것도 가능할 것이다).
그런데 신청에 의한 경계변경은 인접 토지 소유자의 승낙서 또는 확정판결서[여기에서 말하는 확정판결에는 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 그 면적과 경계를 확정하는 내용이라면 경계확정의 판결, 공유물 분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결 이외에 소유권확인의 판결도 포함된다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결)] 정본 없이는 불가능하므로(법 제84조 제3항), 인접토지 소유자에 대하여 그 승낙의 의사표시를 소구할 수 있는지가 문제된다.
② 이에 관하여 대법원은 토지소유자가 자기 소유인 토지에 관한 지적공부 등록사항 정정에 대하여 인접 토지소유자의 승낙을 받지 못할 경우에는 소로써 이를 구할 이익이 있으나, 자신의 소유가 아닌 그 인접 토지소유자 소유의 토지에 관하여는 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 이해관계인의 승낙을 구하는 소는 허용되지 아니한다고 판시하여, 자신 소유의 토지에 관하여 인접 토지소유자를 상대로 등록사항 정정에 관한 승낙의 의사표시를 소구하는 것은 허용된다는 입장을 취하고 있다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카15966 판결).
③ 다만 대법원은 등록사항 정정신청과 관련하여, 지적도 경계표시의 정정을 구하고자 하는 사람은 그 소유권확인의 소에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이니, 구태여 상대방에게 지적도의 경계오류정정 신고를 이행하라고 구할 소의 이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2172 판결). 지적소관청을 상대로 경계정정을 구하는 것은 소의 이익이 없다.
④ 한편, 토지소유자, 이해관계인 또는 지적측량수행자는 지적측량성과에 대하여 다툼이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시·도지사를 거쳐 지방지적위원회에 지적측량 적부심사를 청구할 수 있으므로(법 제29조 제1항), 토지소유자는 지적측량 적부심사의 방법을 통하여 경계분쟁을 해결할 수도 있을 것이다.
⑵ 행정소송의 가능성
① 대법원은 종래 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 관한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로, 지적소관청이 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 행위나 특정 토지에 대한 토지대장을 복구하고 분필절차를 취한 처분 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결 등), 전원합의체 판결로 판례를 변경하여 지적소관청이 한 지목변경신청 반려행위의 처분성을 인정한 바 있다(대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결).
② 그러나 지목변경신청 반려행위를 제외한 지적도 정정행위, 지적공부 복구신청의 거부나 그 등재사항 변경신청의 거부, 지적도 경계 정정신청을 거부하는 행위는 행정처분으로 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되지 않는다[대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결(토지대장상 소유자명의변경신청을 거부한 행위), 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결(지적도상 경계 정정 요청을 거부하는 내용의 회신), 1990. 5. 8. 선고 90누554 판결(지적도 정정행위), 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결(지적공부 복구신청의 거부), 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결(지적공부 등록사항의 직권정정) 등].
또한 지적소관청에 의한 토지 경계의 결정을 준법률행위적 행정행위로 볼 수 있다고 하더라도, 그 행정처분의 취소·변경 여부와는 상관없이 민사소송인 경계확정의 소에 의하여 법원이 지적도상의 경계와 다른 경계를 정할 수 있다는 판례의 태도(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결)는 그대로 유지되고 있다.
⑶ 민사소송에 의한 해결
경계확정소송에 의하지 않을 경우 통상 경계에 관한 다툼은 경계 불합치 부분토지에 관하여 ① 지적도상 경계에 의할 때 소유자로 되어있는 자가 현실상의 경계에 의해 토지를 점유, 소유하고 있는 자를 상대로 소유권확인 또는 소유권에 기한 지상물 철거, 토지인도 및 부당이득 반환을 구하거나, ② 반대로 불합치부분의 현실상 점유자가 지적도상 소유자로 되어있는 자에게 소유권확인, 소유권이전등기나 그 등기말소 또는 지적도 정정절차 이행을 구하는 형태로 나타난다.주160 )
다. 경계확정소송의 필요성
토지소유자는 자기 소유의 토지를 특정할 수 있는 한 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 아니하고도 그 소유권을 주장하는 데 아무런 지장이 없다는 것이 판례의 입장이고, 경계에 관한 다툼의 대부분은 소유권의 범위에 대한 다툼에서 기인한 것이므로 실무상 경계확정의 소를 제기하기 보다는 앞서 본 것과 같이 직접 소유권 확인 또는 소유권에 기한 건물 철거, 토지인도의 소를 제기하는 경우가 많다.
그러나 소유권의 경계에 대한 다툼을 소유권 확인소송의 방법으로만 해결한다면 그 심리과정에서 자신의 소유권의 경계를 특정하여 주장하지 못하거나, 계쟁토지 소유권에 관한 입증을 충분히 하지 못하는 경우 증명책임분배의 일반원칙에 따라 소유권 확인의 소를 제기한 당사자는 청구기각의 판결을 받을 수밖에 없다. 이는 분쟁 토지의 다른 상대방에게도 마찬가지이므로, 결국 분쟁토지의 소유권 귀속에 관한 결정적인 증거를 갖고 있지 않은 한 쌍방 모두의 소유권 확인청구는 기각을 면하지 못하는 결과가 되어 소유권에 관한 다툼을 영구적으로 해결할 수 없게 되는 모순이 발생한다. 그러나 경계확정의 소를 이용하면, 그 비송적 성격으로 인하여 경계에 관한 확실한 입증이 어려운 경우에도 법원이 조리에 따라 경계를 확정하는 것이 가능하므로, 경계에 관한 분쟁을 종식시킬 수 있다. 이러한 점에서 경계확정의 소는 존재의의가 있다.
7. 경계의 확정방법
가. 경계분쟁의 양상
당사자간 경계에 다툼이 있어 경계확정의 소가 제기되는 사안은 크게 다음과 같은 두 가지로 나누어 볼 수 있다. ① 첫 번째는 지적도 자체에 오류가 있어 지적도 상의 경계가 잘못된 상태로서 그 진실한 경계의 위치에 관하여 다툼이 있는 경우이고, 두 번째는 지적도의 작성에는 아무런 문제가 없어 경계복원측량을 통하여 실제 토지에 지적도에 따른 경계를 복원할 수 있으나, 지적도상의 경계와 당사자들의 실제 점유상황이 달라 다툼이 있는 경우이다. ② 두 번째 경우는 당사자들이 여러 가지 방법으로 측량을 해 보았는데 경계복원측량방법의 차이로 측량시마다 경계가 달리 나와 있는 경우가 많다.
나. 경계확정의 원칙
⑴ 판례의 입장
대법원은 경계확정의 원칙에 관하여 원칙적으로 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되며, 이 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다고 하면서, 예외적으로 ① 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었고(1요건), ② 그 토지들이 전전 매도되면서 매매당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 사실상의 경계를 매매목적물의 범위로 삼은 특별한 사정이 있는 때(2요건)에는 실제의 경계에 의하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카19712 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결, 2000. 5. 25. 선고 98다15446 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결 외 다수).
⑵ 실제 경계에 의한 경계확정이 가능한 경우
위 1, 2요건과 관련하여 판례가 구체적으로 어떠한 사안에서 공부상 경계가 아닌 현실 경계에 따라 분쟁 토지의 경계를 확정하였는지에 관해서는, ① 공부상 경계가 실제 경계보다 늦게 만들어졌다면 지적도상의 경계가 실체에 부합하지 않게 잘못 만들어진 것으로 볼 수 있거나(1요건), 매매당사자들이 공부상 경계가 아닌 현실의 경계에 따를 것을 의도한 경우에 해당한다고 보아(2요건) 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였다는 견해와, ② 경계분쟁이 발생한 토지들이 당초부터 동일인의 소유가 아니었던 경우와 동일인 소유였던 경우를 나누어, 판례가 분쟁토지가 동일인의 소유가 아니었던 경우 위 1요건의 존재만으로 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였지만, 동일인의 소유였던 경우 위 1, 2요건이 모두 인정된 사안에서만 현실의 경계에 따라 경계를 확정하였다는 견해 등이 존재한다.
다. 지적도(임야도)의 오류
⑴ 의의
법원이 지적도와 다른 실제의 경계를 분쟁 토지의 경계로 확정하기 위해서는, 일단 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었을 것이 요구된다.
지적도상의 오류가 발생하게 된 원인은 크게 ① 토지분할, 토지구획정리, 토지수용, 공유물 분할과 같이 법률 규정에 의한 소유권변동 등의 사유로 토지 이동(이동)이 발생하여 새로 지적도 등을 작성하는 과정에서 토지소유자 등이 신고, 신청을 잘못하는 바람에 본래 구획하고자 하는 토지상의 경계와 다르게 지적공부가 작성된 경우, ② 지적소관청이 지적공부를 작성함에 있어 착오로 실제의 경계선과 다르게 지적공부를 작성한 경우로 나누어 볼 수 있다.
그런데, 토지의 경계는 공적으로 설정 인증되는 것임에 비추어볼 때 앞서 본 ①의 경우는 소유자 등의 신고에 의하여 지적소관청이 작성한 대로 경계가 정해진다고 할 것이므로 이를 지적도에 오류가 있는 경우라고 보기는 어렵고, ②의 경우만이 지적도(임야도)의 오류에 해당한다고 볼 수 있다.
⑵ 지적도상 오류의 인정방법
증거에 의하여 측량기술상의 착오나 멸실된 지적공부의 재제작과정에서의 착오로 지적도가 잘못 작성된 사실이 적극적으로 인정되는 경우에는 그 지적도의 오류가 인정된다고 하여 지적도에 의하지 아니하고 경계를 확정한 판례들이 있다. 그러나 오류가 인정된 사안이 많지도 않고, 사실관계 또한 분명하지 않아 어떠한 경우가 적극적으로 지적도 작성 과정상의 착오가 인정되는 경우인지 명확히 정리하기는 어려우나, 대체적인 판례의 경향에 따르면 제대로 작성되었던 이전의 지적공부와 분할, 등록전환, 복구 등을 위해 새로 작성된 지적공부의 기재가 다르게 된 점, 등록 당시와 같은 상태로 계속 점유하고 있는데 그 점유상태와 지적도의 기재가 다르게 되어있는 점, 원래의 면적과 지적공부에 따라 측량하여 본 면적의 차이가 과도하여 측량 상의 오차로만 볼 수 없을 정도인 점 등을 그 주요한 판단자료들로 삼는 것으로 보인다.
그 밖에 수 개의 지적도간의 부접합을 이유로 지적불부합지가 된 경우(이는 지적불부합지 중에서도 예외적인 경우에 지적도의 오류를 인정한 사안으로서 일반적으로 판례는 지적불부합지라는 사정만으로 지적도의 오류를 추인하지는 않는다), 지적공부가 쉽게 변할 수 없는 구거나 하천 등을 제대로 표시하지 못하고 있어 지적공부가 정확하게 작성되지 못하였음이 의심되는 경우 등에 있어 지적도가 잘못 작성되었다고 봄이 상당하다고 판단한 사례가 있는데, 이는 그러한 사정이 인정되면 지적도 작성과정상의 기술적 착오를 추인할 수 있다는 취지로 해석된다.주169 )
⑶ 지적도의 오류를 인정한 사례
① 지적소관청이 지적공부를 재조제하는 과정에서 경계표시를 잘못하였음이 종전 지적도와 재조제된 지적도 간의 대조에 의하여 명백한 경우(대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결) : 지적소관청이 지적도의 재조제 과정에서 경계표시상의 잘못이 있었다는 이유로 이를 직권 경정한 사안인데, 종전 지적도에 의한 경계 즉 지적소관청이 직권 경정한 경계로 확정하였다.
② 농지개혁법에 의거 그 점유를 기초로 농지를 분배받았는데 측량결과를 지적도에 표시함에 있어 오차를 수정하는 마무리 작업을 생략하는 오류를 범해 지적도상 경계가 진실한 경계와 달라졌다고 인정된 경우(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결) : 당사자들이 농지를 분배받은 후부터 현재에 이르기까지 계속하여 그 경계대로 점유하고 있었음을 근거로 현재 점유 상태가 농지분배 당시부터의 진실한 경계라고 하여 그에 따라 경계를 확정하였다.
③ A부동산을 임야도에서 지적도로 등록전환하면서 이미 등록전환되어 지적도에 등록되어 있는 B부동산의 경계를 기준으로 양 부동산의 경계를 확정하였는데 B부동산의 등록전환 당시 경계점의 위치를 수동적으로 측정하여 옮겨오는 과정에서 일부 점의 위치를 잘못 잡아 경계에 오차가 생겼음이 인정되는 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3378 판결) : 등록전환 전 임야도에 따른 측량결과를 근거로 그와 다르게 작성된 지적도의 오류를 인정하고, 등록전환 전 임야도에 따라 경계를 확정하였다.
④ 원래 등록된 면적과 실제 면적에 차이가 나던 임야를 분할하여 등록전환하는 과정에서 부동산이 야산으로 방치되어 있어 그 경계현황을 알아보기 어려워 그 모양보다는 면적을 일치시키는 데에 중점을 두고 현황대로 측량한 탓에 다른 토지(임야)와의 경계를 침범하는 지적도가 작성된 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다49473 판결) : 등록전환 전 임야도에 따라 경계를 확정하였다.
⑤ 6.25 전쟁으로 멸실된 지적공부를 후에 복구하는 과정에서 원등록시의 보안림편입지도 등 관계 자료를 제대로 확인하지 아니한 채 당해 토지의 위치를 실제와 달리 표시하였음이 인정된 경우(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다37699 판결) : 일제시대 작성된 보안림편입지도 등의 자료에 의해 측량되는 경계와 현 임야도에 따라 측량되는 경계의 차이로 지적도의 오류를 인정하고, 최초 등록당시의 자료들을 기초로 하여 경계를 확정하였다.
⑥ A대지의 환지처분상의 면적보다 적은 면적만이 환지 후 작성된 수치지적부 및 지적도의 면적으로 표시된 경우 지적도 작성상의 기술적인 착오라고 인정하여 B대지의 지적도에 잘못 포함된 해당부분을 A대지의 일부라고 판단한 사례(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다57879 판결) : 지적도 작성상의 기술적인 착오를 인정한 이상 경계확정에서도 위 사안의 판단과 같이 그 해당부분을 A대지에 편입시켜 경계를 확정하여야 한다(소유권 확인을 구하는 사안).
⑦ 지적도가 인위적으로 변화시키거나 쉽게 변화할 수 없는 강이나 구거 등과 같은 자연 상태를 현황대로 반영하고 있지 못한 경우(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36519 판결) : 지적도상 경계에 의하면 피고 건물이 원고 대지를 침범하였으나 그 측량결과에 따르면 양 토지의 자연적 경계이던 복개된 구거의 위치가 실제와 달라 그 지적도가 기술적인 착오로 잘못 작성되었다고 봄이 상당하고, 실제 경계에 의하면 원고 대지를 침범하지 아니하였다고 하였다. 이 경우 구거의 위치를 기준으로 경계를 확정한 것으로 보인다(건물 철거를 구하는 사안).
⑧ 1916년부터 1924년 사이에 행정구역이 다른 A 임야와 B 임야를 지적공부에 등록하면서 그 접합이 잘못되어 양 임야의 경계가 중복되어 등록된 경우 이는 등록 당시의 기술적 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성된 경우에 해당한다고 본 사례(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다39239 판결) : 임야조사 당시의 자료 등 지적도 외의 다른 증거에 의하여 진실한 경계를 심리하여 본 다음, 만약 그러한 자료가 전혀 없다면 분쟁의 발생과정, 점유 현황, 양 토지의 면적 및 위치 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 경계를 형성적으로 확정하였어야 할 것이라는 이유로 원심 판결을 파기하였다.
라. 지적도에 오류가 있는 경우의 경계 확정 방법
지적도 작성상의 기술상 착오 등이 인정되는 경우, 즉 지적도에 오류가 있어 진실한 경계를 나타내지 못하고 있다고 인정되는 경우 법원은 현 지적도의 경계에 의하지 아니하고 진실한 경계를 찾아야 한다. 이 경우 ① 만약 등록전환이나 분할 전의 임야도, 지적도 또는 토지 및 임야 조사 당시의 자료(지적소관청에서 멸실·훼손된 지적공부를 복구하는 경우에는 지적공부 등본, 측량원도, 토지이동결의서를 그 복구의 주요 자료로 삼고 있는 듯하다)가 있다면 이에 의하여 진실한 경계를 찾아 경계를 확인적으로 확정할 수 있고, ② 등록당시의 점유 현황대로 등록되었어야 하는데 측량 상의 오류로 인하여 등록 당시부터 현재까지 변화 없이 계속되어 온 점유상태와 지적도 기재가 다른 경우라면 현재 점유상태가 진실한 경계임을 확인적으로 확정할 수도 있겠으나, ③ 그와 같은 자료가 전혀 없어 진실한 경계를 알 수 없는 경우는 변론에 나타난 제반 사정 조리 등에 의하여 경계를 형성적으로 확정하여야 할 것이다.
8. 경계확정소송의 심리
가. 소장접수단계
⑴ 관할의 문제
경계확정소송의 토지관할에 관하여는 보통재판적 이외에 민사소송법 제20조의 특별재판적이 인정될 수 있다. 사물관할에 관하여는 원고가 구체적인 경계선을 특정하여 주장하는 경우라면 계쟁지의 범위가 정해지므로 이에 따라 그 다툼이 있는 범위의 토지 가액(민사소송 등 인지규칙 제12조 제8호)을 소가로 하여 사물관할을 정하고, 원고가 경계선을 특정하지 않은 경우 계쟁지의 범위를 확정할 수 없어 소송 목적의 값을 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 합의부 사건으로 처리하여야 한다는 견해가 있으나, 소 제기 당시에 원고의 주장만으로 ‘다툼 있는 토지의 범위’를 결정하기란 쉽지 않을 것으로 보이기 때문에, 일반적으로는 계쟁 토지의 가액을 합산한 액을 소송목적의 값으로 보아야 한다는 견해를 따르고 있다.
⑵ 청구취지
① 경계확정소송의 비송적 성격으로 인하여 법원이 경계선에 관한 당사자의 주장에 구속되지 않음은 앞서 본 것과 같다. 따라서 원고는 소장의 청구취지에 설정을 구하는 특정의 경계선을 적을 필요가 없다. 또한 경계확정소송에 있어 대상토지의 소유관계는 심리의 대상이 되지 않으므로 원고는 소장의 청구취지에 계쟁지의 소유관계를 적을 필요도 없다. 따라서 청구취지의 표시는 “(가)지번과 (나)지번과의 경계의 확정을 구한다.”라는 정도의 기재로 충분하다.
② 그러나 청구취지만으로는 경계확정의 소인지 소유권 확인의 소인지 불분명한 경우가 있을 수 있다. 이는 원고에 대한 보정명령 등을 통하여 해결 가능할 것으로 보이나, 청구취지의 보정 이후에도 소송의 성격이 불분명한 경우에는 원고에게 유리하도록 청구기각 판결을 받을 가능성이 없는 경계확정의 소로 취급하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 하지만 민사소송에 있어 청구취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 그 특정 여부는 직권조사사항이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하할 수 있다(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등).
나. 소송요건
⑴ 당사자 적격
경계확정의 소의 당사자 적격자는 서로 경계를 접한 토지의 소유자일 것을 요한다는 것이 다수의 견해이다. 소유자가 아니거나 또는 인접하지 아니하는 토지들이라면, 소가 부적법하다.
⑵ 필수적 공동소송
① 토지의 경계는 소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항으로서 그 경계와 관련되는 인접토지의 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 수인의 공유에 속하는 경우, 그 경계의 확정을 구하는 소송은 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결).
② 토지의 공유자 중 상린지와의 경계확정의 소를 제기하는 데 동의하지 않는 사람이 있는 경우 경계확정의 소를 제기하고자 하는 공유자는 인접 토지 소유자 및 소 제기에 동의하지 않는 공유자를 모두 공동피고로 하여 소를 제기할 수 있다.
③ 한편 소송요건의 존부는 법원의 직권조사사항이며, 사실심 변론 종결시까지 소송요건의 부존재가 밝혀진 경우 법원은 판결로써 소를 각하하여야 한다. 이와 관련하여, 상린지의 소유자 또는 공유자 일부가 소송 계속 중 사망한 경우 이를 간과한 판결은 상린지 소유자 전원에 대하여 효력이 있다고 할 수 없으므로 법원으로서는 경계확정소송의 심리에 있어 분할 매매 또는 상속과 같은 소유관계의 변동 여부를 확인할 필요가 있다. 특히 당사자 일방이 고령일 경우와 같이 소유관계의 변동이 충분히 예상되는 경우 변론종결 전 당사자 또는 대리인을 통하여 당사자 적격 준수 여부를 확인하는 것이 필요하다.
⑶ 권리보호의 이익
① 인접한 토지의 경계가 불분명하여 그 소유자들 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 권리보호의 필요가 인정되며(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 93다41808 판결), 다툼이 있어 소가 제기된 이상 소송 도중에 당사자 쌍방이 경계에 관하여 합의를 도출해냈다고 하더라도 그러한 사실만으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 수 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결. 이 판결은 당사자 간에 합의가 도출되었더라도 원고가 소를 취하하지 아니하고 법원의 판결에 의하여 경계를 확정할 의사를 유지하고 있는 한, 법원은 그 합의에 구속되지 아니하고 진실한 경계를 확정하여야 한다는 점을 논거로 한다).
② 권리보호의 이익과 관련하여, 지적공부상의 경계와 동일한 경계선의 확정을 요구하는 원고의 청구는 권리보호이익을 결여하여 부적법하다. 임야분할 당시 측량기사의 잘못으로 원고가 의도한 것과 다르게 훨씬 많은 면적의 토지가 분할되는 것으로 설정된 지적도상의 경계선을 원고가 의도하는 면적의 토지가 분할되는 경계선으로 확정하여 줄 것을 구하는 청구가 권리보호이익을 결여한 부적법한 청구이다. 당사자들 사이에 경계가 불분명하여 다툼이 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없는 원고의 청구가 권리보호이익을 결여하여 부적법하다.
③ 한편 지적도에 의해 명확한 공법상의 경계가 설정되어 있는 상태에서 상대방이 그 경계를 침범하였다는 이유로 경계확정의 소를 제기한 경우에는 공적으로 설정인증된 경계에 다툼이 있는 것이 아니므로 그 침범 대지의 인도를 구하는 외에 별도로 그 경계의 확인을 구하는 것은 적법한 경계확정의 소가 될 수 없으며, 또 소의 이익이 없어 부적법하고(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다12649 판결), 매립으로 새로이 준공된 토지의 소유자가 포락으로 말소되어 소유권이 멸실된 토지의 지적공부가 말소되지 아니하여 자신의 토지와 경계가 일부 중첩되어 있다는 이유로 그 부분에 관한 경계확정을 구하는 것은 경계확정소송의 대상이 아닌 것에 대하여 제기된 것으로 부적법하다.
⑷ 병합소송 및 반소에 관련한 소송요건
① 경계확정의 소는 그 본질이 비송이라고 하더라도 민사소송의 형식으로 처리되므로 다른 청구와 병합하는 것이 가능하다. 실제로 소유권 확인청구 혹은 건물철거, 대지인도 청구와 병합된 사례가 보인다.
② 이에 대하여 원고가 주장한 경계대로 판결이 나는 경우는 아무런 문제가 없겠으나, 그렇지 아니한 경우에는 새로이 확정되는 경계와 소유권 확인청구 등에서 원고가 주장한 경계가 다른 이상, 병합된 청구는 기각을 면할 수 없다는 점에서 볼 때 그 병합이 바람직하지 않다는 견해가 있다.
그러나 인접토지 소유자인 원고로서는, 경계를 확정함과 동시에 피고로부터 자신의 토지를 침범하여 점유하고 있는 대지를 인도받거나, 자신의 토지 경계 내로 침범하여 건축된 피고 소유 건물을 철거함으로써 관련된 분쟁을 일거에 해결할 수 있는 이익이 있다는 점에서 위와 같은 형태의 병합을 부정할 이유가 없다. 경계확정의 소와 병합된 청구에 대하여는 측량감정결과에 따라 원고가 그 청구취지를 변경하면 될 것이고, 청구취지의 변경이 없다면 원고 소유 토지의 경계 내에 속하는 부분에 관하여만 청구인용 판결을 하면 될 것이다.
다만, 이론적으로는 경계확정 청구와 소유권 확인청구의 예비적 병합이 가능한지가 문제될 수 있다. 경계확정의 소와 소유권 확인의 소는 논리적으로 양립 가능하므로 진정한 의미에서의 예비적 병합이라고 할 수는 없지만, 실무상 논리적으로 양립 가능한 청구라고 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라 청구를 심리하여야 하므로(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결), 예비적 병합 형식으로 제기된 경계확정의 소와 소유권 확인의 소에 대하여는 논리상 양립 가능한 청구에 대하여 원고가 순위를 붙여 청구한 부진정 예비적 병합청구로 보아 판단하면 족할 것이다.
③ 경계확정을 주위적 청구로, 소유권 확인을 예비적 청구로 하여 소를 제기한 경우, 경계확정의 소에 대하여는 청구기각의 판결이 있을 수 없고 원고의 주장과 다른 경계를 확정하더라도 나머지 청구를 기각할 수 없으므로 주위적 청구에 대한 청구기각 주문을 낼 수 없어 예비적 청구에 대한 판단을 할 경우가 없게 되나, 주위적 청구를 각하하는 경우(원고가 소유자가 아니거나, 계쟁 토지들이 인접한 토지가 아니거나, 공유자 전원이 제기하지 아니하거나 공유자 전원을 상대로 한 것이 아닌 경우 등)에는 예비적 청구에 관하여도 판단을 하게 될 것이다.
④ 한편 위와 반대로 경계확정을 예비적 청구로 하여 소를 제기한 경우, 주위적 청구인 소유권 확인청구가 기각되면 예비적 청구는 소유자가 아닌 자가 제기한 것이 되므로 이를 각하하여야 한다.
원고가 경계확정의 소를 제기하였고 이에 대하여 피고가 경계확정의 반소를 제기한 경우 경계확정의 소가 비송적 성격을 갖는 형식적 형성소송임에 비추어 볼 때 반소는 소의 이익이 없다고 한 하급심 판결이 있으나, 같은 형식적 형성소송인 공유물 분할 사건에 있어 실무상 반소가 허용되고 있으며, 원·피고가 서로 다른 경계선을 주장하고 있는 경우 피고에게 소의 이익이 없다고 단정하기는 어려운 점에 비추어 경계확정의 반소가 소송요건을 결여하였다고 보기는 어렵다.
다. 본안심리
⑴ 심리 대상
① 경계확정의 소는 공적으로 설정 인증된 경계에 대한 것이므로 지적공부상의 등록으로 특정되는 토지의 경계에 대한 다툼이 있는 경우에 제기될 수 있음은 분명하다. 지적공부상 나타나지 아니하는 토지에 대하여는 그 경계가 없으므로 이 소를 제기할 수 없고, 또한 1필지 토지를 수인이 구분소유하고 있는 경우는 사적인 소유권의 한계선만이 있을 뿐 공적으로 설정 인증된 경계가 없는 것이므로 1필지의 구분소유자 사이에 필지 내부의 구분소유 부분 경계확정을 위하여 이 소를 제기할 수는 없다.
② 건물의 경우는 그 개수가 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정된다. 또한 그 경계 또한 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되므로 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적 관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과하다. 따라서 건물 소유권의 범위를 확정하기 위해서는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이지 경계확정의 소에 의할 수 없다(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결. 위 사건의 원심은 가옥대장, 등기부에 의하여 원고의 구분소유권의 대상인 건물 부분의 경계가 공적으로 특정되었다고 판단하였다).
⑵ 사실인정의 문제
㈎ 주요사실의 부존재
경계확정의 소에 있어서는 법률요건사실이나 실체상의 형성요건의 어느 것도 존재하지 않기 때문에 주요사실도 존재하지 않는다. 이처럼 주요사실이 없는 이상 당사자의 자백 혹은 자백간주가 있을 수 없어 반드시 증거에 기한 경계의 확정을 하여야만 한다.
하급심 판결 중에는 민사소송법 제208조 제3항 제2호에 의한 간략한 기재방법에 따라 자백간주 판결을 선고한 예가 간혹 있으나, 이와 같은 사건처리는 바람직하지 않다.
㈏ 직권증거조사의 문제
경계확정의 소의 성질상 법원은 입증 부족을 이유로 원고의 청구를 기각할 수는 없다. 따라서 당사자들이 아무런 증거를 제출하지 않는 경우 법원으로서는 직권증거조사를 하지 않는다면 사건을 해결할 수 없게 될 것이나, 실무상 이런 사례는 거의 없을 것이다.
다만, 원고가 ①②를 연결한 선을 경계로 주장하고, 피고가 ③④를 연결한 선을 경계로 주장하는 경우에 법원이 ⑤⑥을 연결한 선을 경계로 확정하려고 한다면 판결 주문에 이를 특정하여 기재하여야 하기 때문에 ⑤⑥을 연결한 선에 대하여 측량이 필요하게 되나 당사자에 대한 측량감정신청의 촉구에도 불구하고 당사자들이 응하지 아니하는 경우는 직권으로 증거조사를 시행하는 수밖에 없을 것이다. 직권증거조사의 경우 그 비용은 그 소송행위로 이익을 받을 당사자에게 미리 내라고 명하여야 하고, 이익을 받을 당사자가 분명하지 아니한 때에는 원고에게 예납을 명한다(민사소송법 제116조 제1항, 민사소송규칙 제19조 제1항 제3호).
㈐ 무변론 판결
토지경계확정소송은 명문의 규정 없이 해석상 인정되는 소송형태이므로, 경계확정의 소에 있어 무변론판결에 관한 민사소송법 제257조 제1항의 적용을 배제하는 규정은 존재하지 않으며, 하급심 판결 중에는 무변론 판결에 의한 예도 있다.
그러나 법원은 경계의 확정에 있어 당사자가 행한 자백에 구속되지 않음은 앞서 본 것과 같고, 당사자 사이에 경계에 관한 다툼이 있을 것을 요건으로 하는 경계확정소송에서 소송의 상대방이 소장 부본을 송달받고도 기한 내에 답변서를 제출하지 않았다면, 이러한 요건을 충족하는지에 관하여도 의문이 생길 여지가 있으므로, 토지경계확정소송에서 무변론 판결은 성질상 바람직하지 않다.
⑷ 청구의 포기·인낙, 재판상 화해
경계는 공법상의 것으로 사인의 임의처분이 허용되지 않기 때문에 청구의 포기·인낙은 허용될 수 없으며, 당사자의 합의에 기해 재판상의 화해로 경계를 정하는 것 역시 허용된다고 할 수 없다. 다만, 사법상 소유권의 범위 및 한계를 확인하는 내용의 재판상 화해는 가능하므로, 경계확정소송의 계속 중에 당사자 사이에 합의가 성립된 경우 계쟁지에 관한 소유권확인의 소로 변경하도록 권유하여 화해조서를 작성하는 것이 바람직하다. 만약, 당사자 사이에 합의가 성립되었음에도 원고가 소변경 절차에 응하지 않는 경우라면 적어도 소 취하 내지 소송종료의 합의를 화해조항에 기재하는 것이 바람직하다.
[기재례]
1. 원고와 피고는 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅇ, ㅅ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 토지가 원고의 소유이고, 같은 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선내 토지가 피고의 소유임을 서로 확인한다.
2. 원고는 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다(원고와 피고는 이 사건 소송절차를 종료시킬 것을 합의한다).
3. 소송비용은 각자 부담한다.
라. 종국판결
⑴ 주문의 기재방법
① 경계확정의 소의 주문에는 장차 경계에 관한 분쟁이 일어나지 않도록 경계선을 구체적이고 정확하게 표시하여야 한다. 단순히 지적도만을 첨부하여 그 지적도상의 경계선을 경계로 확정한다는 내용의 주문은 아무런 의미가 없고, 지적도 위에 건물의 외곽선, 도로, 도근점 등 현황상의 시설물의 위치를 표시한 다음 이를 기준으로 일정한 기점을 정하고 이에 기하여 방향, 거리 등을 분명히 표시하여 해석상 의문이 없도록 하여야 한다.
② 판례도 경계확정의 소에 있어서 법원으로서는 원.피고 소유의 토지들 내의 일정한 지점을 기준점으로 선택하고 이를 기준으로 방향과 거리 등에 따라 위치를 특정하는 방법으로 지적도상의 경계가 현실의 어느 부분에 해당하는지를 명확하게 표시할 필요가 있다고 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결. 이 사건에서 피고는 피고 소유건물의 북부 서쪽 외벽면을 기준으로 하여 일정한 방향으로 일정한 거리를 둔 직선을 경계로 확정한 원심에 대하여 언제 멸실되어 그 기준점을 알 수 없게 될지도 모르는 지상건물을 기준으로 한 것은 부당하다고 상고하였으나, 대법원은 그 주장을 배척하였다).
③ 다만, 주문에 계쟁 토지의 소유자를 명시하여야 하는지에 관하여는 실무례가 엇갈리고 있는 것으로 보인다. 대체적인 경향은 계쟁지의 소유자를 주문에 명시하는 것으로 보인다.
[ 기재례 ]
◎ 계쟁 토지의 소유자를 명시하는 방법
○ 원고 소유의 서울 영등포구 당산동 1가 256-71 대 285㎡ 토지와, 피고 김갑동 소유의 같은 동 1가 256-67 대 238㎡ 및 피고 이을동 소유의 같은 동 1가 256-69 대 139㎡와의 경계를 별지2 도면 표시 8점 하수도맨홀에서 같은 동 1가 256-71 토지 방향으로 8.4m 거리인 같은 도면 표시 1점과 같은 도면 표시 17점 통신맨홀에서 같은 동 1가 256-71 토지 방향으로 9.83m 거리인 같은 도면 표시 7점을 연결한 선으로 확정한다.
○ 원고 소유의 별지목록 기재 (1) 토지와 피고 소유의 별지목록 기재 (2) 토지와의 경계선은, 위 (1) 토지상의 별지목록 기재 (3) 건물의 동북쪽 모퉁이인 별지도면 표시 점으로부터 위 (2) 토지상의 별지목록 기재 (4) 건물의 서북쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㅅ)점을 향하여 3.5m 거리인 별지도면 표시 ①점과, 위 (3) 건물의 동남쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㄴ)점으로부터 위 (4) 건물의 서남쪽 모퉁이인 별지도면 표시 (ㅇ)점을 향하여 2m 거리인 별지도면 표시 ②점을 연결한 직선으로 확정한다.
◎ 계쟁토지의 소유자를 밝히지 않는 방법
○ 대전 동구 삼정동 1-3 전 3,726㎡와 대전 동구 세천동 339-1 전 1,636㎡, 같은 동 338-2 전 1,309㎡의 경계는 별지1 도면 표시 5, 4, 3, 2, 10, 9, 8의 각 점을 순차로 연결한 선으로 확정한다.
○ 서울 성북구 장위동 68-214 대 136㎡와 같은 동 68-1204 대 116㎡의 경계는 현 담장 서쪽 끝으로부터 70cm 거리에 있는 별지 도면 2 표시 ‘1’ 점과, 원고가 화장실로 사용하는 건물의 동남쪽 모퉁이로부터 같은 화장실 건물의 동북쪽 모퉁이를 향하여 70cm 거리인 같은 도면 표시 ‘9’ 점을 연결하는 직선으로 확정한다.
⑵ 청구기각 주문의 기재 여부
① 경계확정의 소에서는 원고의 청구를 모두 기각할 수는 없고, 처분권주의의 적용이 배제되므로 원고가 주장한 경계보다 원고에게 불리한 경계로 확정하는 경우에도 주문에 나머지 청구를 기각한다는 취지를 기재하지 않는다.
② 다만, 하급심 판결 중에는 경계확정을 구하는 원고가 폐쇄된 지적도에 기한 감정신청을 하였다가 불가능하다는 회신을 받고 그 감정신청을 철회하였고, 달리 토지 경계를 확정할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구가 소송기록상 그 경계를 확정할 수 없는 경우에 해당한다며 경계확정 청구를 기각한 예가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 형식적 형성소송인 경계확정소송에서 직권증거조사를 실시할 수 있고, 조리상 법원이 스스로 진실하다고 인정하는 바에 따라 경계를 확정할 수도 있으므로(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결), 심리 지연의 우려만을 이유로 이를 기각하는 것은 바람직하지 못하다.
③ 한편, 원·피고 모두의 경계확정 본소 및 반소 청구가 있는 경우, 법원은 형식적 형성소송에서 당사자의 청구를 기각할 수 없으므로, 경계확정의 본·반소 청구에 관하여 본소 또는 반소로 주장되는 경계선 중 어느 하나를 취하여 경계확정판결을 선고하는 경우에도 인용되지 않은 본소 또는 반소 청구를 기각해서는 안된다.
9. 지적불부합
가. 지적불부합지의 개념
비교적 광범위한 주위 일대 토지의 지적도상의 경계와 현실의 경계가 연속적으로 일치하지 아니하는 경우 이러한 지역을 지적불부합지라 한다. 전국 각지에 이러한 지역이 있는데 지적불부합지에서는 지적도와 실제 점유상황의 차이로 분쟁이 많이 있어 경계확정의 소가 제기될 가능성이 높다.
나. 지적불부합지의 발생원인
⑴ 대규모의 지적불부합지가 발생하게 된 원인으로는 먼저, 세부측량 당시의 기술적 문제로 발생한 오류를 들 수 있다. 토지조사사업 당시 세부측량을 실시함에 있어 숙련된 지적측량기사의 부족, 우수한 장비 부재, 측량 기준으로 삼은 도근점이 닿지 못하는 지역의 존재(골짜기의 농경지나 산림 속의 독립된 경작지) 등의 사유로 부정확하게 등록된 곳이 많이 있었고, 사업 당시 3개의 지적원점을 설치하고 전국에 걸친 평면직각좌표계에 의한 망을 구축하는 통일원점망에 의하여 지적측량을 하였으나, 소삼각측량구역과 특별소삼각측량구역에서는 별도의 측량원점에 따른 지적측량을 실시하였고, 위와 같이 3개의 원점계열로 구성되었던 우리나라의 지적좌표는 측량단위와 정밀도가 통일되지 못하여 서로 다른 좌표계가 접합되는 부분에서 많은 측량오류가 발생하게 되었다.
⑵ 다음으로 들 수 있는 원인은 대규모 토지이동지정리 당시 발생한 오류이다. 해방 이후 일본인이 소유하고 있던 귀속재산의 불하과정이나 농지개혁법의 시행과정에서 많은 토지이동정리가 이루어졌는데, 위와 같은 대단위 토지정책사업의 추진 당시 발생한 기술상의 오류가 이후의 토지분할이나 등록전환 등에 영향을 미쳐 연쇄적인 오류를 일으키게 되었다.
⑶ 지적불부합지의 발생원인으로 제시되고 있는 또 한 가지는 지적복구상의 오류이다. 6·25 전쟁으로 인하여 멸실된 지적공부의 복구과정에서 증빙자료가 부족하여 지적공부가 간략한 행정행위에 의하여 복구처리되면서 지적불부합지가 많이 발생하게 되었다.
⑷ 그 밖에 지적불부합지의 발생원인으로 제시되는 것은 지적도 자체의 문제이다. 지적도나 임야도의 장기간 사용에 따라 발생한 도면용지의 신축, 마모, 훼손으로 인하여 도면을 재작성하는 과정에서 용지의 신축 등이 정확하게 반영되지 않고, 빈번한 열람과 복사로 인하여 경계선 확인도 어려울 정도로 마모, 훼손된 도면도 있어 지적불부합지가 많이 발생하였으며, 지적도와 임야도의 도면 축척이 다양하여 축척이 서로 다른 연속된 토지의 도상 연결시 도곽접합에 어려움이 발생하는데, 특히 서로 다른 축척의 도면이 연결된 경우 현지측량 없이 양 도면을 동일한 축척으로 신도하거나 축도하여 사용하는 과정에서 지적불부합지가 발생하게 되었다.
다. 관련 규정
법 시행규칙 제94조 제1항은 “지적소관청은 토지의 표시가 잘못되었음을 발견하였을 때에는 지체 없이 등록사항 정정에 필요한 서류와 등록사항 정정 측량성과도를 작성하고, 법 시행령 제84조 제2항에 따라 토지이동정리 결의서를 작성한 후 대장의 사유란에 ‘등록사항 정정 대상토지’라고 적고, 토지소유자에게 등록사항 정정신청을 할 수 있도록 그 사유를 통지하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 토지 또는 임야대장의 기재만으로 지적불부합지인지 여부를 쉽게 확인할 수 있다.주237 )
라. 지적불부합지의 해소 방안
⑴ 지적불부합지의 경우는 그 정정 시까지 지적소관청에 의하여 일체의 개발행위가 중지되는 경우가 많고 경계에 대해서는 다툼이 많아 토지소유자들의 민원이 빈번하므로, 지적소관청으로서는 지적측량을 하여 이를 정리하고 그 과다점유부분 혹은 과소점유부분에 대하여 돌려주거나 금전으로 청산하는 방법으로 정리할 것을 토지소유자들에게 권유하는 경우가 많고, 토지소유자들도 많은 경우 그 토지 이용에 대한 각종 제한에서 벗어나기 위하여 그와 같은 권유에 따라 지적불부합지 정리추진위원회 등을 구성하고 그 해결방안에 대하여 논의·의결한다.
⑵ 지적불부합지에서 경계확정의 소가 제기되는 경우는 주로 지적불부합지 정리에 부동의하는 과다점유 토지소유자를 상대로 하는 경우인데, 사건의 결론에 따라 그 일대 토지소유자들 사이에서는 연쇄적인 소송이 생겨날 가능성이 있고 또 일부 토지소유자 사이에서 합의된 청산방법도 무산될 가능성이 있어 문제가 있다. 이러한 문제를 해소하기 위한 장기적인 방안으로는 지적공부에 등록된 사항을 재조사하는 지적재조사사업을 시행하는 방안을 고려할 수 있는데, 이와 관련하여서는 별도로 설명하기로 한다.
마. 지적불부합지의 경계확정
⑴ 지적도상 오류가능성이 있을 것으로 여겨지는 지적불부합지 상에 위치한 토지의 경계에 관하여 경계확정의 소가 제기되었을 때, 법원이 그러한 지적도에 의하여 토지 경계를 정하는 것이 가능한지, 또는 지적불부합지의 경우 법원이 경계복원측량을 실시할 수 있는지가 문제된다.
⑵ 이에 대하여 지적불부합지라고 하여 지적측량을 함에 어떠한 지장이 있는 것은 아니고 지적불부합지역으로 고시한다고 하여 거기에 법적인 효력이 있는 것은 아니라고 하는 견해, 지적소관청이 지적불부합지로 고시한 지역 내의 토지에 대하여는 지적소관청이 경계등록이 무효임을 스스로 인정하고 있는 것이므로 이러한 경우 토지의 경계가 존재한다고 볼 수 없어 경계를 전제로 하는 소송은 진행할 수 없으므로 원고의 청구를 기각하여야 한다는 견해나, 광범위한 일대 토지가 지적불부합지라거나 지적불부합지로 고시되지는 아니하였어도 실제로 지적부상 경계와 현실의 경계가 상이하다면, 그 일대의 지적공부가 기술상의 착오 등의 이유로 정확하게 작성되지 아니하였다고 추인된다고 보아 지적도에 의하지 아니하고 진실한 경계를 찾아야 할 것이라는 견해도 있으나, 대법원은 지적불부합지라는 사정만으로 지적도의 작성과 관련한 기술적인 착오를 인정할 수 있다고 본 사례는 없고, 오히려 지적불부합지인 경우에도 지적도의 오류를 인정하지 아니하고 지적도에 기한 경계복원측량 결과에 의하여 경계를 확정하여 왔다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결, 2007. 1. 11. 선고 2004다23523 판결 등).
⑶ 지적불부합지는 비교적 광범위한 지역에서 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 않고, 경계 확정에 따른 이해관계인이 다수라는 특징이 있으나, 지적불부합지의 발생원인은 다양하며, 특히 지적도상의 경계를 현실의 토지에 복원하는 과정에서 연쇄적인 오류가 발생하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 계쟁지가 지적불부합지에 속한다는 사정만으로 지적도상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다고 추단하기는 어렵고, 따라서 지적불부합지 내의 일부 토지에 대한 경계 확정을 구하는 소가 제기되었을 경우 법원은 다른 특별한 사정(대법원은 위 2004다23523호 사건에서 토지 사정(사정)이 재심에 의하여 취소되었다거나(토지조사령 제16조, 조선임야조사령 제16조) 당연 무효에 해당하는 경우가 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 판시하였다)이 없는 한 토지소유자들 사이의 연쇄적인 이해관계 충돌에 불구하고 원칙적으로 지적도상의 경계에 따라 경계를 확정하여야 할 것으로 본다.
10. 지적재조사에 관한 특별법
가. 지적불부합지와 지적재조사에 관한 특별법
⑴ 측량기술이 고도로 발전한 현재까지도 도시개발사업 등으로 인하여 경계점좌표등록부가 작성된 일부 지역을 제외하고는 100여 년 전 일제강점기에 평판과 대나무자로 측량하여 수기로 만든 종이지적을 사용하고 있으며, 이로 인하여 지적공부의 등록사항이 토지의 실제현황과 일치하지 않는 지적불부합지가 전국토의 14.8%에 달하고 있어 이를 방치할 경우 심각한 문제가 발생할 우려가 있다.
⑵ 이에 2011년 지적공부의 등록사항을 조사·측량하여 기존의 지적공부를 디지털에 의한 새로운 지적공부로 전환하고, 토지의 실제현황과 일치하지 않는 지적공부의 등록사항을 바로잡기 위한 특별법인 지적재조사에 관한 특별법(약칭 : 지적재조사법)이 제정되었다.
나. 지적재조사법의 주요 내용
⑴ 지적재조사법에 의하면, 국토교통부장관은 지적재조사사업을 효율적으로 시행하기 위하여 미리 공청회를 개최하여 관계 전문가 등의 의견을 듣고, 시·도지사에게 송부하여 의견을 들은 후 중앙지적재조사위원회의 심의를 거쳐 지적재조사사업에 관한 기본방향 등이 포함된 기본계획을 수립한다(지적재조사법 제4조).
⑵ 지적소관청은 기본계획에 따른 실시계획을 수립하여 사업지구 안 토지소유자 총수의 3분의 2 이상과 토지면적 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 받아 시·도지사에게 사업지구 지정을 신청하도록 하고, 사업지구의 지정고시가 있었던 날부터 2년 내에 1필지조사 및 지적재조사측량을 시행하지 않았을 때에는 사업지구의 지정 효력을 상실하게 하며(지적재조사법 제7, 9조), 지적소관청은 사업지구 지정고시가 있으면 그 사업지구의 토지를 대상으로 1필지 조사를 하여야 하고, 1필지조사는 지적재조사측량과 병행하여 실시할 수 있도록 하였다(지적재조사법 제10, 11조).
⑶ 지적소관청은 지적재조사사업의 효율적 수행을 위하여 불가피할 때에는 토지의 분할에 따른 지적공부정리와 경계복원측량을 일정한 기간 동안 정지할 수 있으나(지적재조사법 제12조 제1항), 지적재조사사업의 시행을 위한 경계복원측량과 법원의 판결 또는 결정에 따라 토지를 분할하거나 경계복원측량을 하는 경우는 제외하여, 경계확정소송의 심리에 장애가 없도록 하였다(지적재조사법 제12조 제2항)
⑷ 한편 사업지구 안의 토지소유자는 토지소유자 총수의 3분의 2 이상과 토지면적 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 받아 토지소유자협의회를 구성할 수 있으며(지적재조사법 제13조), 지적소관청은 토지의 실제 현황과 기존의 지적공부상의 경계가 일치하지 않는 경우 토지소유자와의 합의 등에 의하여 지적재조사를 위한 경계를 설정하고, 경계가 설정되면 지체 없이 임시경계점표지를 설치하고 지적재조사측량을 실시하도록 하며, 경계결정위원회의 의결에 따라 경계를 결정하고, 경계결정위원회의 결정에 이의가 없을 때에는 이를 확정한다(지적재조사법 제14 내지 19조).
다. 지적재조사 특별법상 경계확정의 기준
지적재조사법 제14조는 경계설정의 기준과 관련하여, 첫째로 지상경계에 대하여 다툼이 없는 경우 토지소유자가 점유하는 토지의 현실경계에 의하고, 둘째로 지상경계에 대하여 다툼이 있는 경우 등록할 때의 측량기록을 조사한 경계에 의하며, 셋째로는 위 두 경계에 의하여 경계설정이 불가능할 경우 지방관습에 의한 경계에 의하도록 규정하고, 이러한 경계결정의 기준에도 불구하고 경계를 같이 하는 토지소유자들이 경계에 합의한 경우 그 경계를 기준으로 하도록 규정하되, 국유지·공유지와 경계를 같이 하는 토지에 관하여는 합의 경계를 인정하지 않고 있다.
라. 지적재조사 결과에 대한 불복
⑴ 지적재조사사업에 따른 경계결정은 ① 경계결정 통지에 대하여 이의신청기간 내에 이의를 신청하지 아니하였거나, ② 이의신청에 대한 결정에 대하여 60일 이내에 불복의사를 표명하지 아니하였을 때, ③ 경계에 관한 결정이나 이의신청에 대한 결정에 불복하여 행정소송을 제기한 경우에는 그 판결이 확정되었을 때 확정된다(지적재조사법 제18조).
⑵ 위와 같은 절차를 거쳐 확정된 경계는 토지사정과 유사한 효력이 있다고 보아야 하고, 지적재조사측량은 정확도가 뛰어난 위성측량, 토털 스테이션 측량 및 항공사진측량(세부측량의 경우)방법에 의하여 실시되므로, 경계결정처분 또는 이의신청에 대한 결정에 당연무효사유주253 ) 가 있는 경우를 제외하고는, 위와 같이 지적재조사 결과 확정된 경계에 대하여 다시 경계확정의 소를 제기하는 것은 사실상 어려워질 것으로 보인다.
11. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1179-1180 참조]
가. 권리보호이익 인정됨
원고의 주장은 ‘피고 2가 지적도를 작성하면서 기술적인 착오로 진실한 경계선과 다른 경계선에 의하였다’는 것으로서 ‘지적도 자체의 오류’를 다투는 것이므로, 이러한 주장만으로도 경계확정소송의 권리보호이익은 인정된다.
나. 토지경계확정의 소에서 기각 주문 내면 안됨
제1심과 원심은 모두 본안판단에 들어가, 진실하다고 인정되는 경계를 확정하는 주문을 내었어야 한다.
실제로 제1심과 원심은 ‘현행 지적도상 경계가 진실한 경계선’이라고 사실인정하기까지 하였으므로, 현행 지적도상의 경계가 실제 경계라고 주문을 내었어야 한다. 그럼에도 제1심과 원심이 소를 각하한 것은 잘못이다.
