【가등기담보권의 실행, 담보가등기권리의 법적 성질 및 효력, 채권자의 담보목적실행방법(귀속정산, 처분정산)】《가등기담보법이 적용되지 않는 경우와 가등기담보법이 적용되는 경우의 ..

【가등기담보권의 실행, 담보가등기권리의 법적 성질 및 효력, 채권자의 담보목적실행방법(귀속정산, 처분정산)】《가등기담보법이 적용되지 않는 경우와 가등기담보법이 적용되는 경우의 차이, 가등기담보권의 소멸》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.1785-1792 참조]

 

가. 담보계약의 성질

 

매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 한 경우와 같이 가등기담보법이 적용되지 않는 경우, 당사자 사이에 채무를 변제하지 아니하면 그 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정하였다면, 변제기에 위 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 위 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결).

 

나. 담보가등기권리의 법적 성질 및 효력

 

담보가등기권리는 담보권으로 취급되지 않고 통상의 가등기와 마찬가지로 취급된다.

따라서 가등기 자체만으로는 실체법상 아무런 효력이 없다.

 

다. 채권자의 담보 목적 실행 방법

 

⑴ 채무자가 이행기에 채무를 이행하지 못하면 채권자는 담보계약에 따라 일단 가등기에 기한 본등기를 마치고 목적물을 인도 받은 후, 그 가액을 스스로 평가하거나(귀속정산) 목적물을 처분한 대가로(처분정산) 우선 자기의 채권 변제에 충당하고, 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환한다.

 

⑵ 채권자가 위와 같은 담보 목적 실행을 위하여 설정자에게 가등기에 기한 본등기 및 목적물의 인도를 청구하는 경우, 설정자는 적극적으로 정산을 요구할 수 있는 청구권이 없고 그 정산을 이유로 동시이행의 항변을 하는 등 이행을 거절할 수도 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결).

 

⑶ 실제로는 채권자가 미리 본등기에 필요한 서류를 받아 두거나 제소전화해조서를 작성해 두어 채무자의 채무불이행이 있으면 곧바로 가등기에 기한 본등기를 마치는 경우가 많다.

 

라. 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마친 경우

 

⑴ 그러나 이와 같이 본등기를 마쳤다고 해서 채권자가 확정적으로 목적물의 소유권을 취득하는 것은 아니다. 즉 채권자는 대외적으로는 소유권을 취득하지만, 대내적으로는 청산절차를 마쳐야만 확정적으로 목적물의 소유권을 취득한다. 따라서 설정자는 청산금을 지급받을 때까지는 언제든지 피담보채권을 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있다(이른바 환수권). 그러나 제3자에게 처분이 이루어진 경우에는 그렇지 않다. 본등기를 마친 채권자는 대외적으로는 소유자이기 때문에 3자는 그의 선·악을 불문하고 목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.

 

⑵ 판례도 “약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 한다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등).

 

2. 가등기담보법이 적용되는 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.1785-1792 참조]

 

가. 가등기담보권의 법적 성질

 

저당권에 유사한 담보물권이다(법 제12조 제1항, 제13조, 제17조 참조).

 

나. 가등기담보권의 설정 : ① 가등기담보권설정계약 + ② 가등기

 

다. 가등기담보권의 효력이 미치는 범위

 

⑴ 피담보채권 : 제360조 준용(법 제3조 제2항 참조)

 

① 저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 피담보채권이 공시되지 않는다. 다만 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것은 아니다.

 

② 근저당권과 같은 근가등기담보권의 설정도 허용된다. 즉 채권자와 채무자가 가등

기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 채권최고액을 정하지 않았다고 하여 이러한 근가등기담보권이 무효가 되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결. 그 이유는 최고액을 등기할 수 없을 뿐만 아니라, 후순위권리자 등의 제3자는 그 가등기의 존재에 의하여 자기의 권리가 보전될 수 없다는 위험을 예측할 수 있었다고 볼 수 있기 때문에, 본문과 같이 해석하더라도 후순위권리자 등에게 예측할 수 없는 손해를 줄 염려는 없기 때문이다).

 

③ 한편, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결 참조), 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결 : 채무자 甲이 채권자 乙 명의로 차용금과 약정 이익금을 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주었는데, 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 甲이 가등기권자인 乙과 위 차용금과 약정 이익금의 합계액을 원금으로 하고 그에 대하여 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 당시에 甲과 乙이 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정을 인정할 수 없으므로, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 위와 같이 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례.

 

⑵ 목적물 : 제358조 준용

 

⑶ 물상대위 : 제342조 준용

 

라. 대내적 효력

 

설정자가 소유권 보유. 사용·수익도 다른 약정이 없는 한 설정자가 하는 것이 보통이다.

 

마. 대외적 효력

 

⑴ 가등기담보권의 처분 : 가등기의 이전등기(부기등기 형식)가 허용되기 때문에 가능하다.

 

⑵ 대외적 관계에서는 저당권자와 마찬가지로 취급된다(법 제17조 제3항).

 

3. 가등기담보법이 적용되는 경우 “가등기담보권의 실행” [이하 민법교안, 노재호 P.1787-1792 참조]

 

가. 사적 실행 (= 권리 취득에 의한 실행)

 

⑴ 실행 통지

 

① 가등기담보권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 채무자 등(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결)에게 ‘통지 당시’의 청산금의 ‘평가액’을 통지하여야 한다(법 제3조 제1항 1문 전문). 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다(법 제3조 제1항 2문). 이 통지에는 통지 당시의 목적물의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(법 제3조 제2항). 통지의 방법에는 그 밖에 다른 제한이 없으나 청산기간의 명확화를 위해 서면으로 하는 것이 바람직하다.

◎ 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다36162 판결 : 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인 뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.

 

② 여기서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액(원본, 이자, 위약금, 지연배상금, 실행비용)을 뺀 금액을 의미하므로, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 위 통지 당시를 기준으로 확정된다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

③ 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

⑵ 청산기간의 경과

 

채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하려면 위 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다(법 제3조 제1항 1문 후문).

 

⑶ 청산금의 지급

 

① 채권자는 청산금, 즉 위 통지 당시의 담보목적부동산의 객관적 가액에서 그 채권액을 뺀 금액을 채무자 등에게 지급하여야 한다(법 제4조 제1항 1문). 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(법 제4조 제1항 2문).

 

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다(법 제4조 제2항). 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 받을 때까지 담보목적부동산의 소유권이전등기 및 인도를 거절하는 한편, 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 담보가등기의 말소를 청구할 수 있다(환수권)(대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974 판결 등).

 

③ 청산금의 지급의무와 가등기에 기초한 소유권이전의 본등기 및 인도 의무는 서로

동시이행의 관계에 있다(법 제4조 제3항). 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다[법 제4조 제4항 본문. 다만 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다(법 제4조 제4항 단서)].

 

④ 따라서 이를 위반하여 담보가등기에 기초한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다[대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조. 그러나 가등기담보권자가 미리 제소전화해조서를 작성해 두어 이에 근거하여 본등기를 마친 경우에는, 그 본등기가 실체법상 원인무효의 등기가 된다 하더라도 제소전화해조서의 기판력(판례는 무제한 기판력설을 취하고 있다) 때문에 설정자는 본등기의 말소를 청구할 수 없다].

 

⑤ 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조. 나아가 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결은 “가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기초하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 그 본등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.”라고 판시하였다).

 

⑥ 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적부동산에

대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결).

 

⑷ 후순위권리자의 보호

 

후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자등이 지급받을 청산금에 대하여 통지된 평가액[다만 채권자는 그가 통지한 청산금의 ‘평가액’이 ‘객관적인 가액’보다 크다는 이유로 청산금의 수액을 다툴 수 없다(법 제9조 참조)]의 범위 안에서 청산금 지급시까지 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에는 이를 지급하여야 한다(법 제5조). 한편 후순위권리자는 통지된 ‘평가액’에 이의가 있을 수도 있으므로, 청산기간 내에 한하여 그 피담보채권의 ‘변제기 도래 전이라도’ 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다(법 제12조 제2항). 후순위권리자의 이러한 권리를 보전하기 위하여, 채권자는 실행 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실, 내용 및 그 도달일을 통지하여야 한다(법 제6조). 채무자가 청산기간의 경과 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 이로써 후순위권리자에게 대항하지 못하고, 채권자가 청산기간의 경과 전 또는 제6조 제1항의 규정에 의한 통지를 하지 아니하고 청산금을 지급한 경우에도 같다(법 제7조). 그러나 이 경우에도 가등기에 기한 본등기의 효력에는 영향이 없고, 채권자는 이중변제의 위험을 부담할 뿐이다.

◎ 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 : 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전이나, 가등기담보 등에 관한 법률(이하 법이라고 한다) 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 위와 같은 경우 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다.

 

나. 경매에 의한 실행

 

가등기담보권자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부

동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 본다(법 제12조 제1항).

 

다. 다른 권리자에 의하여 목적부동산에 대한 경매가 신청된 경우

 

⑴ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등 개시의 결정이 있는 경우에는 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간의 경과 전)에는 가등기담보권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다(법 제14조). 다시 말하면, 후순위권리자 등이 경매를 신청하면 가등기담보권자는 권리 취득에 의한 실행을 할 수 없고, 가등기담보권자가 권리 취득에 의한 실행을 선택하여 그 절차가 진행 중인 경우에도 청산절차가 끝날 때까지 후순위권리자등이 경매를 신청하면 더 이상 권리 취득에 의한 실행을 진행할 수 없다.

 

⑵ 따라서 이 경우에는 가등기담보권자는 저당권자와 유사한 지위에서 배당에 참가하여야 할 것이다(법 제13조 참조). 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등이 행하여진 때에는 가등기담보권은 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(법 제15조). 경매법원은 가등기가 담보가등기인지 청구권 보전의 가등기인지 알 수 없으므로, 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 때에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 최고하는바(법 제16조 제1항), 가등기담보권자는 이에 따라 채권신고를 한 경우에 한하여 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다(법 제16조 제2항).

 

라. 담보권의 실행비용

 

채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결).

 

매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.

 

귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결).

 

4. 가등기담보권의 소멸  [이하 민법교안, 노재호 P.1791-1792 참조]

 

가. 피담보채권의 소멸

 

⑴ 설정자는 청산금을 지급받을 때까지(청산금이 없는 경우에는 본등기가 마쳐질 때까지)는 피담보채권을 변제하고 가등기의 말소를 청구할 수 있다(환수권). 그러나 채무의 변제기가 경과한 때부터 10년이 경과하면 그러하지 아니하다(법 제11조 단서의 유추적용).

 

⑵ 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에는 이러한 제한이 없다.

 

나. 본등기(법 제4조) 또는 경매(법 제15조)에 의한 소멸

 

다. 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우

 

⑴ 가등기담보법 제11조는 “채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

이는 양도담보를 전제로 한 조항인데, 이중 선의의 제3자 보호 규정이 가등기담보에 관하여도 유추 적용되는지 문제 된다. 가등기담보에서 선의의 제3자보호가 문제 되는 경우는 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기를 마친 상황을 전제로 하는데, 이때 본등기는 양도담보의 경우와 달리 당연 무효일 뿐 담보 목적의 범위에서 유효한 것이 아니기 때문이다.

 

⑵ 하지만 판례는 이를 긍정하여 다음과 같이 판시하였다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).

가등기담보법 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(법 제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(법 제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장・증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

 

⑶ 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권・채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다. 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).

 

라. 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지는지 여부(= 적극) 및 이 경우 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하고, 위 채권자 명의의 본등기에 기초하여 마쳐진 다른 등기 역시 소급하여 유효해지는지 여부(= 적극)(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 「가등기담보 등에 관한 법률」 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지는지 여부(= 적극), ② 이 경우 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하고, 위 채권자 명의의 본등기에 기초하여 마쳐진 다른 등기 역시 소급하여 유효해지는지 여부(= 적극)이다.

 

⑵ 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권․채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

⑶ 가등기담보법 제11조 단서 후문에 따라 채무자 등의 말소청구권이 소멸하는 경우 청산절차를 거치지 않아 당초 무효였던 채권자 명의의 본등기 및 그에 기초한 피고 명의의 이 사건 근저당권등기는 모두 그 등기 경료시점으로 소급하여 확정적으로 유효해지지만, 담보가등기권자가 위와 같이 담보물에 대한 소유권을 취득함에 따라 채권자의 가등기담보권은 소멸하고 그에 따라 그 피담보채권 역시 소멸하며, 위 담보가등기의 피담보채권을 동시에 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸한다는 이유로, 채권자가 청산절차를 거치지 않는 이상 담보가등기에 기한 본등기는 무효이고 그 본등기에 기초한 이 사건 근저당권도 무효라는 전제에서, 위 담보가등기는 여전히 유효하고 피고는 위 담보가등기의 가등기권자로서 원고에 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

 

5. 가등기담보법의 적용에 따른 가등기담보권자의 법적 지위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1962-1965 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률

제1조(목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

● 제4조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다.

 

따라서 2가지 요건, 즉 ① ‘소비대차거래에 의한 것’ 및 ② ‘재산가액이 채무액을 초과’여야 가등기담보법이 적용된다.

 

나. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우

 

⑴ 가등기담보법 제1조(목적)에서 정한 적용 범위

 

이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이 자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

 

따라서 ‘소비대차’거래에 의한 것 및 재산가액이 채무액을 초과하여야 가등기담보법이 적용된다.

 

⑵ 가등기담보법이 적용되지 않는 경우

 

가등기담보법이 적용되지 않는 경우는 다음과 같다.

 

① 매매대금, 공사대금 : 예컨대 공사대금에는 아무리 비싼 부동산을 대신 주기로 하였어도 가등기담보법 적용이 안 된다.

 

② 부동산의 가액이 채무원리금보다 적은 경우 : 이 경우 가등기담보법 제정(1983년) 전 판례 이론이 그대로 유효하다.

 

다. 가등기담보법 시행 전 판례 이론 (= 신탁적이전설)

 

⑴ 담보목적으로 이전등기를 하면서 돈을 갚지 않으면 채권자 소유로 하기로 한 경우, 민법 607조, 608조에 의하여 그 약정은 무효가 될 수 있다.

 

● 민법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

● 민법 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

 

⑵ 그런데 판례는 민법 제608조에 반하는 등기는 “약한 의미의 양도담보”의 효력이 있다고 본다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 등).

 

‘약한 의미’란 정산을 하는 것(채권자에게 신탁적으로 소유권이 이전되나 단 채권자가 정 산의무를 짐)을 말한다.

‘강한 의미’란 그냥 갖는 것이다.

 

⑶ ① 이 경우 정산에 관하여 법이 정하고 있는 것이 없으므로 귀속정산과 처분정산 모두 가능하다.

 

② 귀속정산이란 채권자가 소유권을 취득하고 채무자에게 차액을 돌려주는 것이다.

 

③ 처분정산이란 채권자가 임의로 처분한 후 받은 대금 중 채권액을 빼고 남는 금액을 채무자에게 돌려주는 것이다.

 

처분정산은 채권자가 헐값에 처분해버릴 위험성이 있으므로 훨씬 더 위험한 정산 방법이다.

 

⑷ 가등기담보법에서는 정산방법 중 귀속정산만 유효한 것으로 보고 처분정산은 금지한다(가등기담보법 3조, 4조, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결).

 

라. 가등기담보법이 적용되는 경우 (= 담보물권설)

 

⑴ 채권자가 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤어도 채권자의 권리는 담보물권이라는 것이 확립된 법리다.

등기는 채권자 명의로 되어 있지만, 대내적은 물론 대외적으로도 채무자 소유이다(가등기담보법 제4조 제2항).

 

⑵ 다만 제3자 보호규정이 있다(가등기담보법 제11조 단서).

채권자가 부동산을 매각해버리면 선의의 제3자는 소유권을 취득한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결 참조).

 

⑶ 채무자의 등기말소청구권의 행사기간 10년은 제척기간이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결).

직권조사사항이다.

따라서 10년이 경과하면 원리금을 변제하고 등기말소하라는 청구를 더이상 하지 못한다.

 

⑷ 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 거쳐야 소유권이전등기가 유효하다.

청산절차를 거치지 않고 소유권이전등기를 마친 경우, 당사자간 합의에 의해 소유권이전등기를 마쳤더라도 무효이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 등 참조).

 

마. 가등기권자의 경매청구권 및 채권신고

 

⑴ 집행권원(판결 등) 없이 경매 청구할 권리가 있다(가등기담보법 12조).

 

담보가등기권자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있고, 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권을 저당권으로 본다.

 

⑵ 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 등기가 담보가등기인지 여부, 피담보채권의 금액 및 이자 등을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 하고, 가등기권리자는 이를 신고하여야 한다(가등기담보법 제16조 제1항).

 

채권신고를 하지 않는 경우 배당을 받지 못한다(가등기담보법 제16조 제2항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

 

채권신고를 한 경우 별도의 배당요구는 필요 없다.

담보물권의 성질 및 채권신고에 따라 권리가 나타나기 때문이다(민사집행법 제148조 제4호 참조).

 

6. 가등기담보법 제11조 단서 후문의 취지 [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.525-574 참조]

 

가. 관련 규정

 

가등기담보법 제11조(채무자 등의 말소청구권) 채무자 등은 청산금 채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고, 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

법 문언은 ‘양도담보’를 전제로 하고 있으나, 통설은 이 사건과 같이 담보가등기권자가 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 않고 무효의 본등기를 마친 경우에도 동조가 ‘유추적용’ 된다고 본다.

 

나. 제11조 단서 후문의 환수권(= 말소등기청구권) 소멸 관련 법률효과

 

⑴ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸의 효과가 소급하는지 여부(= 환수권 소멸 시 무효의 본등기가 ‘소급해서’ 유효해지는지 여부)(= 긍정)

 

장래효를 인정하는 견해보다는 원칙적으로 소급효를 인정하고 특별한 사정이 있는 경우 그 소급효를 제한하는 견해가 타당하다. 가등기담보법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 취지는 ‘거래안전’이기 때문이다.

 

⑵ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 채권자의 담보권 소멸 여부(= 긍정)

 

가등기담보권의 실행방법으로는 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 ㉡ 경매절차에 의한 공적 실행(처분정산)이 있다. 제11조 단서 후문에 따라 가등기채무자의 환수권이 소멸하면 가등기채권자는 가등기담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득하고 이로써 가등기담보권은 소멸하며 채권자는 담보목적물의 시가 상당액을 한도로 피담보채무를 우선변제 받게 된다. 가등기채권자가 담보목적물의 소유권을 확정적으로 취득한다는 점에서 환수권 소멸로 인한 가등기담보권 소멸의 법적 성격은 위 ㉠ 권리취득에 의한 사적 실행(귀속정산)과 유사하다. 이는 선의의 제3자가 사인 간의 매매가 아닌 경매절차를 통해 담보목적물의 소유권을 취득한 경우에도 마찬가지이다.

판례도 제11조 단서 ‘전문’ 관련 사안에서 채권자의 가등기담보권 소멸의 성격을 ‘실질적 사적 실행(귀속정산)’으로 파악하고 있는 것으로 보인다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

⑶ 제11조 단서 후문의 환수권 소멸 시 부동산 가액․피담보채무의 확정시기 등 구체적인 정산방법

 

㈎ ‘사적 실행’ 시의 구체적인 정산방법

 

가등기담보권을 ‘사적 실행’ 하는 경우 청산금 평가의 기준 시점은 ‘통지 시점’으로 확정된다(가등기담보법 제4조 제1항).

[청산금] = 통지 당시의 담보목적물 시가 - 통지 시점까지의 피담보채무 원리금 합계액

 

이는 채권자․채무자 모두에게 동일하게 적용되므로 ① 채무자는 통지 후 담보목적물의 시가가 상승하더라도 채권자에게 시가 상승을 이유로 한 청산금의 추가 지급을 청구할 수 없고, ② 채권자는 통지 후 실제 청산금 지급 시점까지 증가한 지연이자 등을 추가로 공제할 수 없다.

 

채무자가 제11조 본문에 따라 환수권을 행사하는 경우 그 말소청구 시점까지 발생한 피담보채권액 전액(통지 후 환수권 행사 시점까지 증가한 지연이자, 1년분을 초과하는 것까지 모두 포함)을 채권자에게 지급해야 하는 것과 차이가 있다.

 

이러한 차이는 가등기담보법 제4조와 제11조 본문이 가리키는 ‘피담보채권’의 의미가 서로 다르기 때문이다.

법 제4조 제1항의 ‘그 채권액’ = ‘사적 실행’에서의 ‘우선변제권 범위’

 

법 제11조 본문의 ‘그 채무액’ = 피담보채권 = ‘담보권의 효력이 미치는 범위’

 

즉 가등기담보로써 담보되는 피담보채권(= 담보권의 효력이 미치는 범위)은 제11조 본문을 통해 알 수 있듯이 대여금채권 원리금 ‘전액’이지만, 가등기채권자가 가등기부동산으로부터 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 범위는 그 중 일부로 제한된다.

 

‘사적 실행’의 경우 법 제3조 제2항(민법 제360조), 제4조 제1항의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. ‘통지’로 시적 범위 확정되고, 통지 후 실제 청산금 지급 시까지 증가한(근담보의 경우) 원본, 약정이자, (일반적인 경우) 지연이자 등은 추가로 공제할 수 없다.

 

반면 ‘공적 실행’의 경우 법 제12조 제1항, 제13조(민법 제360조)의 제한이 있다. 지연이자는 민법 제360조에 따라 변제기 경과 후 1년분으로 한정된다. 다만 실제 거래관계에서 가등기담보는 대부분 근담보형으로 파악될 것이므로 민법 제360조에 따라 지연손해금의 범위를 제한하고자 한 위 가등기담보법 규정은 사실상 사문화된 것으로 평가받고 있다.

 

결국 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우에만 그 피담보채권 중 ‘통지 시점’후 발생한 이자 등을 우선변제 받을 수 없게 되는 제한이 따른다. 판례도 가등기담보권을 ‘사적 실행’하는 경우 우선변제권의 범위는 제4조 제1항에 따라 통지 당시를 기준으로 확정된다고 보고 있다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다13171 판결).

 

그렇다면 ‘사적 실행’에서 통지 후 실제 소유권 취득 시점(= 정당한 청산금 지급 후 본등기를 마친 때)까지 추가로 발생한 지연이자 등이 있는 경우 그 부분은 무담보의 일반채권으로 남아 귀속정산 절차가 완결된 후에도 가등기채권자가 여전히 채무자에게 그 지급을 구할 수 있는지 문제되는데, ‘귀속정산’의 의미를 고려할 때 이는 부정된다고 봄이 타당하다.

 

결국 ① 통지로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 개시되면 채권자에 대하여만 ‘편면적으로’, ② 이후 채권자의 유효한 소유권 취득으로써 ‘사적 실행(귀속정산)’ 절차가 완료되면 채권자․채무자 ‘모두에 대하여’, 가등기담보의 피담보채권이 통지 시점을 기준으로 축소되는 효과가 발생한다.

 

㈏ 제11조 단서 후문 환수권 소멸 시의 구체적인 정산방법

 

① 먼저 통지가 없는 경우 청산금 산정의 기준 시점이 ‘환수권 소멸사유 발생 시

점’이 된다.

통지가 없는 경우의 청산금 = ‘환수권 소멸사유 발생 시점’을 기준으로 산정한 담보부동산 시가 - 그때까지 발생한 피담보채권 원리금 합계액

 

⑵ 반면 통지가 있는 경우 청산금 산정의 기준 시점에 관하여 보면, 통지가 있는 경우 채무자의 청산금지급청구권은 ‘통지 시점’에 이미 발생하고, 이미 발생한 채무자의 청산금지급채권은 가등기담보법 제11조 단서에 따른 환수권 소멸의 경우에도 같은 내용으로 그대로 존속한다고 봄이 타당하다.

 

다. 환수권 소멸효과의 소급효 인정 여부

 

법이 특별히 ‘제11조 단서’의 예외 조항을 마련한 ‘취지’는 ‘거래안전’이란 점에서 소급효설이 타당하다.

 

라. 청산금 산정의 기준 시점

 

환수권 소멸 前 채권자의 담보권실행 통지가 있었던 경우를 전제로 할 경우 ① 1설(통지 시점)과 ② 2설(환수권 소멸사유 발생 시점), ③ 3설(부동산 가액은 통지 시점, 공제할 피담보채권액은 환수권 소멸사유 발생 시점), ④ 4설(청산금지급채권과 대물변제로 인한 정산의 문제를 별개로 보는 견해)이 대립한다.

1설(통지 시점)이 타당하다.

 

환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 없었던 경우에는 채무자의 청산금지급채권이 10년의 제척기간이 경과한 때 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에 ‘비로소’ 발생하므로 청산금 산정의 기준 시점도 ‘환수권 소멸사유 발생 시점’이 된다.

 

그러나 이 사건과 같이 환수권 소멸사유 발생 前 채권자의 ‘통지’가 있었던 경우에는 통지 도달 시점에 이미 채무자의 청산금지급채권이 발생하고, 환수권 소멸 후에도 여전히 존속 중이며 그 권리의 내용은 ‘통지 시점’을 기준으로 산정한 정당한 청산금의 지급을 구할 권리이므로, 따라서 채권자의 ‘통지’ 후 환수권이 소멸한 경우 청산금 산정 기준 시점은 당연히 ‘통지 시점’으로 파악함이 타당하다.

 

7. 청산절차를 거치지 않고 담보가등기에 기한 본등기를 마친 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1348-1356 참조]

 

가. 이런 경우의 본등기 (= 무효)

 

⑴ 약한 의미의 양도담보로서도 효력이 없고, 단지 말소등기청구의 대상이 될 뿐이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결).

◎ 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 이러한 본등기는 채무자의 합의 내지 현실적인 협력 하에 마쳐진 것이 거의 대부분인바, 판례는 청산절차를 거치지 않은 본등기 경료에 채무자가 명시적으로 동의하였더라도 본등기가 전면 무효라고 본다.

 

소유권이전청구권가등기에 기한 본등기는 공동신청주의가 적용되므로, 담보가등기권자가 혼자서 본등기를 마치려면 반드시 채무자의 인감증명서 등을 첨부하여 채무자의 등기신청을 대리하여야 한다.

등기신청 시에 첨부되어야 하는 인감증명서의 유효기간은 짧아서(발행일로부터 3개월), 미리 받아둔 인감증명서로는 본등기를 마치지 못하므로, 본등기를 신청할 때에 다시 채무자로부터 인감증명서를 교부받아야 하는 경우가 거의 대부분이다.

 

나. 별도로 청산절차를 거치지 않으면 피담보채무는 잔존한 채로 지연손해금이 계속 발생함

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률

제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)

① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(債權)의 변제기(辨濟期) 후에 제4조의 청산금(淸算金)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 “청산기간”이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. (후략)

● 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(本登記)를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.

● 제11조(채무자등의 말소청구권)

채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

⑵ 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것임

 

㈎ 청산절차를 거치지 않은 경우 본등기가 무효이므로 여전히 담보가등기만이 설정된 상태에 머물고 있는 것이다.

즉, 피담보채무는 본등기에 따른 대물변제로 소멸한 바가 없다.

 

㈏ 따라서 피담보채무는 잔존하고, 시간의 경과에 따라 지연손해금은 계속 발생하게 된다.

 

⑶ 가등기담보권자가 별도로 청산절차를 모두 마쳐야만 목적물의 소유권 변동 및 피담보채무 원리금의 소멸이 가능함

 

㈎ 담보가등기권자가 목적물의 소유권을 취득하고, 이로써 피담보채무가 대물변제로 소멸하려면, 다음의 3가지 요건을 갖추어야 한다.

 

① 담보권 실행 통지 : 채무자에게 담보권 실행을 통지하면서 그 당시를 기준으로 하는 (주관적으로 평가된) 목적물의 가액 및 채무원리금을 밝혀야 한다.

② 청산기간 : 그로부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다.

③ 청산금 : 만약 통지 당시 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하면 청산기간이 지난 후 그 차액(= 청산금)의 지급까지 마쳐야 한다.

 

㈏ 채무자는 이러한 담보권 실행 통지를 받으면, 다음의 3가지 조치를 취할 수 있다.

 

① 동시이행항변 : 목적물의 평가액을 다투면서 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적물의 소유권이전등기나 인도를 거절할 수 있다.

② 완제 후 등기말소 : 채무원리금 전액을 변제하고 담보가등기의 말소를 구할 수도 있다.

③ 청산금 청구 : 또는 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

◎ 대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결 : 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

⑷ 적법한 청산절차가 없는 상태에서 지연손해금이 누적됨에 따라 사후적으로 본등기가 유효하여질 수 있음

 

즉, ① 지연손해금의 누적으로 피담보채무 원리금 총액이 목적물의 가액을 초과함에 따라 지급할 청산금이 없어졌고, ② 그러한 취지가 채무자에게 통지되어 ③ 그 통지 도달일로부터 2개월의 청산기간이 지난 경우에는 청산기간 종료 시점에 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되어 효력을 얻게 된다.

 

◎ 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 : 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

 

다. 단, 선의의 제3자가 목적물의 소유권을 취득하면 채무자는 소유권이전등기 말소 청구 불가

 

⑴ 관련 규정

 

● 가등기담보 등에 관한 법률 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 가등기담보법은 선의의 제3자 보호규정을 두어, 채무자의 말소등기청구권을 제한함

 

⑶ 위 규정은 ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’에 직접 적용되는 것은 아님

 

가등기담보법 제11조의 ‘채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기’라는 문언상, 위 규정의 직접 적용 대상은 ‘양도담보’이다.

다만 학설은, 청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기에 ‘유추적용’된다는 점에는 별다른 다툼이 없었다.

 

⑷ 이에 관하여 대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결은 두 가지의 새로운 내용을 판시하였음

 

㈎ 판시 ① : ‘청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기한 본등기’가 마쳐진 후 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우, 채무자는 더 이상 본등기의 말소를 구할 수 없다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조의 적용 범위가 양도담보 외에 가등기담보에 기하여 마쳐진 무효의 본등기에도 미친다는 점을 판시하였다.

여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 ‘채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자’를 말한다.

제3자가 악의라는 사실은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

 

㈏ 판시 ② : 그 반사적 효과로 본등기 및 이에 기초한 다른 후속 등기는 소급하여 효력을 얻는다.

즉, 대상판결은 명시적으로 가등기담보법 제11조 단서 후단의 효과가 선의의 제3자에 대한 보호를 넘어 ‘무효인 본등기 및 후속등기’ 자체의 ‘소급적 유효화’에 이른다는 점을 판시하였다.

나아가, 이에 따라 담보가등기의 피담보채권이 본등기를 마친 시점으로 소급하여 소멸하고, 채무자는 본등기를 마친 시점으로 소급하여 청산금채권을 취득한다고도 판시하였다.

 

㈐ 이상의 법리는 선의의 제3자가 경매절차에서 경락받은 경우에도 마찬가지로 적용된다고도 판시하였다.

 

라. 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효)과 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결)

 

⑴ 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 소정의 청산절차를 거치지 아니한 사유로 무효인 경우, 채권자가 담보목적 부동산의 임대차와 관련하여 지급받은 차임이 피담보채무의 변제에 충당되는지 여부가 문제된 사건이다.

 이 사건의 쟁점은, ① 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보가등기 설정자인 채무자 등이 담보목적 부동산에 대한 소유권 내지 사용수익권을 보유하는지 여부(적극), ② 가등기권리자인 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 사용수익권이 없음에도 위 부동산의 임대차에 관한 차임을 지급받았다면, 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당되는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 

따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.

 

⑶ 대법원은, 이러한 법리를 전제로 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기하여 본등기를 마쳤더라도 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 위 본등기는 무효이고, 따라서 이 사건 부동산의 소유권 내지 사용수익권은 채무자인 원고에게 있으므로, 피고가 본등기를 마친 이후에 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 그 명목과 상관없이 원칙적으로 피담보채무의 변제에 충당되었다고 판단하면서, 이와 달리 피고가 차임으로 지급받은 돈이 피담보채무의 변제에 충당되지 않는다고 본 원심판결을 파기환송하였다.

 

 

8. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우의 법률관계 [이하 민법교안, 노재호 P.1805-1810 참조]

 

예컨대 피담보채권이 매매대금채권인 경우 가등기담보법의 적용을 받지 않는다.

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법의 적용을 받는 경우와의 균형상 일종의 담보물권으로 보아야 한다는 견해와 가등기담보법이 적용되지 않는 이상 종래의 판례 법리에 따라 신탁적 소유권으로 보아야 한다는 견해가 대립한다.

 

⑵ 판례는 ‘담보 목적의 범위에서 소유권이 이전된다’고 표현하고 있는데, 이는 대외적으로는 양도담보권자에게 소유권이 이전되지만 대내적으로는 설정자가 여전히 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 취지로 해석된다.

 

⑶ 소유권이전등기에 의하여 담보물권이 설정된다는 것 자체가 기존의 민법 체계를 뒤흔드는 것이고, 만일 양도담보권을 담보물권이라고 한다면 그에 기초하여 경매 청구 또한 가능하여야 할 것인데 그에 관한 아무런 규정도 없기 때문에, 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보에 관하여는 신탁적양도설에 의하는 것이 타당하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 및 목적물이다.

 

⑵ 소유권

 

① 신탁적양도설을 취하는 학설은 대내적 관계에서도 양도담보권자가 소유자이되 다만 담보목적의 범위에서 소유권을 행사할 제약을 부담한다고 해석한다.

 

② 그러나 판례는 대내외관계를 구별하여 대내적 관계에서는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다고 보고 있다.

 

⑶ 사용·수익

 

일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용·수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있다. 따라서 양도담보권자는 사용·수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용·수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용·수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환 청구를 할 수 없고(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394, 37400 판결), 양도담보설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보설정자에게 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 양도담보권자가 소유자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적부동산을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 제3자의 선·악의를 묻지 아니하고 유효하다. 다만 제3자가 양도담보권자의 배임행위에 적극가담 한 경우에는 그렇지 않다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 대외적 관계에서 소유권을 주장할 수 없어 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.

 

⑶ 설정자가 직접 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부

 

설정자는 대외적인 관계에서는 소유권을 주장할 수 없기 때문에 부정하는 것이 논

리적이나, 이를 허용한 판례가 있다.

◎ 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2696,2697 판결 : 부동산의 양도담보권 설정자는 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어 있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 주장하여 불법점유의 상태의 배제권을 행사할 수 있는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대지를 매수한 피고(반소원고)가 그의 남편인 소외 김**의 채무를 담보하기 위하여 채권자인 소외 황** 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실을 확정하고서도 이 사건 대지의 실질적인 소유자인 피고에게 이 사건 방해배제청구권이 있다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 비록 피고가 위 황**에 대한 위 피담보채무를 약정기간까지 변제하지 아니하였다 하여 그것만으로 위 대지에 대한 실질적인 소유권이 없어지는 것도 아니다.

 

마. 담보 목적의 실행 (대내적으로는 설정자가 소유자이고 양도담보권자는 담보계약에 따른 권리만을 갖는다는 판례에 따라 설명함)

 

⑴ 가등기담보법이 적용되지 않는 부동산 양도담보권의 실행은 설정자와 양도담보권자 사이의 담보계약의 내용에 따른다. 이에 따르면 양도담보권자는 목적부동산을 처분하거나(처분청산) 그 가치를 스스로 평가하여(귀속청산) 먼저 자기 채권의 변제에 충당한 다음 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환하여야 한다. 그리고 양도담보권자는 처분청산 또는 귀속청산의 일환으로 설정자 또는 설정자로부터 목적부동산의 점유를 이전받은 제3자를 상대로 목적부동산의 인도를 청구할 수 있다. 목적부동산을 처분하거나 그 가치를 스스로 평가하기 위해서는 목적부동산을 인도받을 필요가 있기 때문이다. 이때 설정자가 청산금채권으로 동시이행의 항변을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

⑵ 처분청산의 경우에는 ‘제3자에게 소유권이 이전되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸하는데(그래서 그 뒤에는 환수권을 행사할 수 없다), 귀속청산의 경우에는 ‘청산이 완료되는 시점’에 설정자의 대내적 소유권이 소멸한다. 이때 ‘청산이 완료되는 시점’이 언제인지 문제되는데, 대법원은 “약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기초하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등).

 

⑶ 앞에서 본 ‘설정자의 대내적 소유권이 소멸하는 시점’ 즉 ‘양도담보권자에게 확정적으로 소유권이 이전되는 시점’ 전에는 설정자는 언제든지 피담보채권 전액을 변제하고 담보 목적으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(이른바 환수권). 그리고 이 권리는 대내적 소유권에 기한 물권적 청구권이기 때문에 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

9. 부동산 양도담보가 가등기담보법의 적용을 받는 경우의 법률관계 [이하 민법교안, 노재호 P.1805-1810 참조]

 

가. 부동산 양도담보권의 법적 성질

 

⑴ 가등기담보법 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

⑵ 따라서 가등기담보법상 부동산 양도담보권은 특수한 담보물권이라고 보아야 한다. 그런데 가등기담보법은 양도담보권에 관하여 충분한 규정을 두고 있지 않아, 만일 담보물권설에 따르면 그 구체적인 실행 방법이 어떻게 되는지 분명하지 않다. 예컨대 양도담보권자가 임의경매를 신청할 수 있는지, 선순위담보권자가 신청한 경매절차에서 양도담보권자가 배당에 참가할 수 있는지 등 담보권의 핵심적인 내용들이 불분명하다.

 

나. 성립

 

⑴ 양도담보권설정계약 + ⑵ 소유권이전등기(양도담보임을 등기원인으로 기재할 수 있으나, 실제로 이용되는 예는 드물다)

 

다. 대내적 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위 : 피담보채권 / 목적물 / 물상대위

 

⑵ 소유권 : 설정자가 소유자이다.

 

⑶ 사용·수익

 

다른 특약이 없는 한 설정자가 사용·수익권을 갖는다. 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 부동산의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용․수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결).

 

라. 대외적 효력 (= 설정자가 소유자, 양도담보권자는 특수한 담보물권자)

 

⑴ 변제기 도래 전의 처분의 효력

 

양도담보권자가 목적물을 자기의 소유 재산으로서 제3자에게 처분한 경우, 이는 원칙적으로 무권리자의 처분행위로서 무효이나(담보물권설), 제3자가 선의인 경우에는 유효하다(법 제11조 단서 참조. 이는 양도담보권자가 소유권을 처분한 경우만을 규정하고 있으나, 그 취지상 양도담보권자의 다른 처분행위에도 그대로 적용된다고 할 것이다). 선의의 증명책임을 누가 부담하는지는 논의의 여지가 있으나(참고로 가등기담보법 법률안에는 그 제11조 단서 2문으로 “제3자는 그 선의임을 증명하여야 한다.”는 규정을 두기까지 하였으나, 이 부분은 국회심의단계에서 삭제되었다), 등기의 추정력에 관한 일반 원칙에 따라 설정자가 제3자의 악의를 증명하여야 하지 않을까 생각한다.

 

⑵ 일반채권자와의 관계

 

① 설정자의 일반채권자가 양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산에 강제집행을 할 수 있는지가 문제된다. 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 실제로는 집행절차(집행법원이 당사자 사이의 실체관계를 파악할 수 있는가?) 및 등기절차(양도담보권자 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 상태에서 설정자에 대한 경매개시결정기입등기를 할 수 있는가?) 상의 문제 때문에 불가능하다고 보는 견해가 일반적이다.

 

② 양도담보권자의 일반채권자가 압류 등을 한 경우 설정자는 소유자로서 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여, 담보물권설에 의하면 설정자가 여전히 소유자이기 때문에 가능하다고 하여야 할 것이나, 법 제11조 단서의 취지를 고려할 때 압류권자가 선의인 경우에도 그렇게 해석하여야 하는지는 논의의 여지가 있다.

 

⑶ 설정자가 국세 등을 체납한 경우

 

납세자가 국세·가산금 또는 체납처분비를 체납한 경우에 그 납세자에게 양도담보재산이 있는 때에는 그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에 한하여 국세징수법이 정하는 바에 의하여 그 양도담보재산으로써 납세자의 국세·가산금과 체납처분비를 징수할 수 있다. 다만, 그 국세의 법정기일 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다(국세기본법 제42조 제1항, 지방세의 경우에도 마찬가지).

 

마. 양도담보권의 실행

 

가등기담보법은 양도담보권의 실행에 관하여는 명확한 규정을 두지 않고 있다.

 

⑴ 사적 실행

 

① 법 제4조 제2항 전단은 “채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며”라고 규정하고 있으므로 그 외의 방법은 허용되지 않는다.

 

② 실행 통지 → 청산기간의 경과 → 객관적인 청산금의 지급1073) → 소유권 취득.

 

정당하게 평가된 청산금이 지급되어야만 양도담보권자가 소유권을 취득하기 때문에, 소유권 취득 시기가 매우 불분명해 지는 문제점이 있다.

 

⑵ 경매청구권

 

명문의 규정이 없다. 통설은 이를 부정하는 듯하다.

 

⑶ 배당참가

 

명문의 규정이 없다. 선순위저당권자가 임의경매를 신청한 경우에 문제되는데, 논리적으로는 담보권자로서 배당에 참가할 수 있다고 하여야 할 것이나, 실제로는 제3취득자로 취급되는 경우가 많을 것이다.

 

바. 환수권

 

⑴ 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(법 제11조).

 

⑵ 위 기간은 제척기간이고, 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 발생한다. 한편, 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 : 피담보채무의 변제를 조건으로 한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소제기 당시에는 10년의 제척기간이 경과하지 않았으나, 사실심 변론종결 당시에는 이미 제척기간이 경과한 사안).

 

⑷ 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결).

 

10. 가등기담보 등에 관한 법률의 적용범위  [이하 민법교안, 노재호 P.1688-1689 참조] 

 

가. 적용 범위 일반론

 

⑴ 가등기담보 등에 관한 법률(약칭: 가등기담보법) 제1조는 “이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 “담보계약이란 민법 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약(환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다)에 포함되거나 병존하는 채권담보의 계약을 말한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 이 법은 적어도 그 문언상으로는 민법 제607조, 제608조가 적용되는 경우에만 적용되며 그 이외의 경우에는 적용되지 않는다. 그렇다면, 이 법이 모든 비전형담보에 적용되는 것은 아니라 할 것이다.

 

⑵ 가등기담보법의 적용 여부는 실로 당사자들의 이해관계에 지대한 영향을 미친다. 똑같은 채권 담보를 목적으로 한 가등기 또는 소유권이전등기라 하더라도, 가등기담보법의 적용 여부에 따라 양도담보권의 법적 성질, 담보권의 실행방법, 양도담보에서 악의의 제3자의 보호 여부, 환수권의 권리행사기간, 가등기담보권자의 배당참가 가부 등이 다르게 된다.

 

⑶ 양도담보권의 법적 성질에 관하여 ① 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보권은 신탁적 소유권이지만(판례), ② 적용되는 양도담보권은 담보물권에 불과하다.

 

⑷ 담보권의 실행방법은 ① 먼저 양도담보의 경우, 가등기담보법이 적용되면 귀속청산(선 청산)만이 허용되지만 적용되지 않으면 처분청산 및 귀속청산(후 청산)이 가능하다. 따라서 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보권자는 설정자에 대하여 담보권의 실행을 청구원인으로 하여 먼저 목적물을 인도할 것을 청구할 수 있다.

② 다음으로 가등기담보의 경우, 가등기담보법이 적용되면 사적실행(선 청산) 또는 경매 청구를 할 수 있으나 적용되지 않으면 사적실행(후 청산)이 가능하고 경매 청구는 허용되지 않는다. 따라서 가등기담보법이 적용되지 않는 가등기담보권자는 설정자에 대하여 담보권의 실행을 위하여 먼저 가등기에 기한 본등기 및 목적물의 인도를 할 것을 청구할 수 있다.

 

⑸ 양도담보에서 악의의 제3자의 보호 여부를 보면, ① 가등기담보법이 적용되지 않으면 악의의 제3자도 원칙적으로 보호를 받으나, ② 적용되면 악의의 제3자는 보호를 받지 못한다.

 

⑹ 환수권의 권리행사기간은 ① 가등기담보법이 적용되지 않으면 환수권에 권리행사기간의 제한이 없으나, ② 적용되면 10년의 권리행사기간 제한이 있다.

 

⑺ 가등기담보권자의 배당참가 가부를 살펴보면, ① 가등기담보법이 적용되지 않으면 가등기담보권자는 다른 사람의 신청에 의한 경매절차의 배당에 참가할 수 없으나, ② 적용되면 배당 참가가 가능하다.

 

11. 가등기담보의 피담보채권 [이하 민법교안, 노재호 P.1689-1778 참조]

 

가. 피담보채권의 범위를 결정하는 기준

 

⑴ 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그것은 물건을 담보로 제공하고 돈을 꾸고, 꿔 준 당사자의 관계에서 기왕의 피담보채무가 청산되지 않은 채 다시 돈을 꿔주는 경우라면 새로운 담보를 제공받거나 이미 제공된 담보물건의 교환가치가 기왕의 꿔 준 돈을 갚고도 남을 정도의 것이라면 이를 담보로 삼지 않고 추가하여 다시 돈을 꿔 준다는 것은 피차간의 신용관계의 바탕에 사정의 변경이 없는 한 거래계의 경험상 대차 당사자의 의사에 합치된다 할 수 없기 때문이다(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결. 同旨: 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결).

 

⑵ 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고, 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아니어서 같은 취지의 원심 판단에도 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결).

이 판결은 이른바 ‘근가등기담보권’의 유효성에 관한 대표적인 판례라 할 수 있는데, 통설 및 판례는 최고액을 정하지 않은 근가등기담보권도 유효하다고 한다. 왜냐하면 거래 현실에서 근가등기담보권의 최고액을 정하지 않고 있고, 가등기담보법에도 이에 관하여 아무런 규정이 없으며, 당사자가 최고액을 정한다고 하더라도 이를 등기부에 공시할 방법이 없기 때문이다. 이와 같이 보면 후순위권리자 등 제3자는 불안정한 지위에 빠지게 되는데, 이것은 제3자가 그 가등기의 존재에 의하여 자기의 권리가 보전될 수 없다는 위험을 예측할 수 있었다고 볼 수 있기 때문에 어쩔 수 없다.

 

나. 피담보채권의 발생원인에 따른 가등기담보법의 적용 여부

 

⑴ 원칙

 

판례는 가등기담보법 제1조, 제2조 제1호의 문언을 근거로 이 법은 피담보채권이 금전소비대차 또는 준소비대차로 인하여 발생한 경우에만 적용된다는 입장이다. 그리하여, 피담보채권이 ① 매매대금채권(대법원 1991. 9. 24. 선고 90다13765 판결), ② 공사대금채권(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356 판결), ③ 물품선급금반환채권(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결), ④ 매매대금반환채권(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다31895 판결)인 경우에는 가등기담보법이 적용되지 않는다고 한다.

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 90다13765 판결 : 원고가 1987. 9. 1. 피고에게 이 사건 부동산을 대금 35,000,000원에 매도하고 그 대금의 일부만을 지급받은 상태에서 피고의 금융 편의를 위하여 같은 달 21. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줌과 아울러 인도하였고, 한편 원고는 피고에 대한 위 매매잔대금채권을 담보하기 위하여 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 하면서 피고가 1987. 12. 31.까지 위 매매잔대금을 지급하지 아니하면 원고의 담보 실행을 위하여 같은 날 매매가 이루어진 것으로 하여 원고 앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 하고 이 사건 부동산을 원고에게 명도하기로 약정하였는데, 피고는 1987. 12. 31.에 이르기까지 원고에게 위 매매대금 중 금 23,230,000원만을 지급한 채 위 잔대금 지급기일을 도과하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 이 사건 부동산에 대한 원고 명의의 가등기는 원고의 피고에 대한 위 매매잔대금채권을 담보하기 위한 것이라고 보아야지 매매

잔대금은 일단락 짓고 새로운 금전채권을 담보하기 위한 것이라고 할 수 없다. 그리고 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 법률이므로 위와 같은 경위로 이루어진 이 사건 가등기에 관하여는 위의 법률이 적용되지 아니한다고 할 것이다. 그리하여 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 피고의 동시이행항변을 배척하였다.

◎ 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다. 그리하여 대지와 건물이 동일인 소유에 속하여 있다가 건물에 관하여만 담보가등기(피담보채권이 공사대금채권)에 기한 본등기가 마쳐진 사안에서, 가등기담보법 제10조가 정한 법정지상권이 성립하는 것은 아니라고 하였다. 다만 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하였다.

◎ 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결 : 피고 이선기 명의의 이 사건 가등기는 물품대금 선급금 25,000,000원의 반환채무를 담보할 목적으로 마쳐졌다는 것인바, 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 위와 같이 물품대금 선급금의 반환채무를 담보할 목적으로 이루어진 이 사건 가등기에 관하여는 위 법률이 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 위 법률의 적용을 받는 것이 아니라면 소유권이전등기청구권 보전의 가등기로 등기할 수밖에 없으므로, 피고 이선기가 이 사건 가등기를 함에 있어 위 법률에 의한 담보가등기를 하지 아니하고 소유권이전등기청구권 가등기를 한 것은 정당하고, 이를 무효라고 할 수 없을 것이다.

◎ 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다31895 판결 : 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바, 같은 취지에서 원심이, 이 사건 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 위 법률이 적용되지 않는다고 판단한 것은 정당하다. 그리하여 가등기담보권자의 배당참가를 부정하였다.

 

⑵ 대여금반환채권과 다른 종류의 채권이 섞여 있는 경우

 

㈎ 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(= 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하여 ‘원래의 매매대금채권을 위한’ 양도담보권의 실행에 지장이 없을 이치이다)

 

이 판결의 사안을 정리하면 다음과 같다. 원고는 피고에 대한 약 11억 원의 매매대금채권을 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 원고의 피고에 대한 약 3억 4,000만 원의 대여금채권이 그 피담보채권으로 포함되었다. 피고가 이행기에 이르도록 위 채무를 이행하지 않자, 원고는 양도담보권의 실행(처분청산)을 위한 환가절차의 일환으로 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고를 상대로 그 인도를 청구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 “이 사건 양도담보권을 실행함에 있어서는 가등기담보법이 적용되어 양도담보권자는 부동산처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로 채무자나 그로부터 점유를 이전받은 제3자에게 명도나 퇴거를 구할 수 없다.”라고 주장하였다.

이에 대하여 대법원은 “이 사건 양도담보의 피담보채권은 매매대금채권임을 알 수 있어 이 사건 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하여 ‘원래의 매매대금채권을 위한’ 양도담보권의 실행에 지장이 없을 이치이다.”라고 판시하여 피고의 주장을 배척하였다.

 

㈏ 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(= 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 ‘매매대금채권을 위한’ 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다)

 

이 판결의 사안을 다소 변형하여 정리하면 다음과 같다. 원고는 피고에 대한 42억 원의 매매대금채권과 5억 9,000만 원의 대여금채권을 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 건물에 관하여 가등기를 마쳤는데, 피고가 이행기에 이르도록 위 채무를 이행하지 않자 피고를 상대로 이 사건 건물에 관한 위 가등기에 기한 본등기를 청구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 “이 사건 가등기의 피담보채권에 대여금채권이 포함되어 있는 이상 가등기담보법 소정의 청산절차가 그 피담보채권의 전액에 대하여 종료될 때까지, 또는 적어도 그 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율에 상응하는 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 지분에 한하여 위 청산절차가 종료될 때까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다”는 동시이행의 항변을 하였다.

이에 대하여 원심은 “원고가 이 사건 가등기에 기초하여 담보권을 실행하고자 하는 피담보채권 중에는 가등기담보법 소정의 청산절차를 요하지 아니하는 매매대금 채권

이 포함되어 있고, 그 피담보채권 중 매매대금 채권의 비율이 훨씬 높으며, 원고의 담보권 실행에 따른 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 일정 지분의 환가대금만으로 이 사건 토지의 매매대금 채권 전액의 만족에 이르러 향후 위 대여금 채권에 터 잡아 이 사건 건물의 그 나머지 부분에 관하여 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐야 하는 것은 별론으로 하되, 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 ‘매매대금채권을 위한’ 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다.”는 이유로 위 항변을 배척하였다.

그리고 대법원 또한 “이 사건 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있었고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적이었으며, 이 사건 가등기의 피담보채권액 47억 9,000만 원 중 매매대금 채권이 42억 원으로서 대부분을 차지하고 있는 사정을 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.”라고 판단하였다.

 

㈐ 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결(= 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고

금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다. 원고의 차용금반환채무는 피고가 신**에게 실제 변제한 금액에 따라 일부 잔존하거나 전부 소멸하였다 할 것인데, 일부가 잔존한다면 이 사건 가등기 및 본등기는 이를 담보하기 위하여 존속한다 할 것이고 그에 관하여는 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서가 적용된다고 하지 않을 수 없다.)

 

사실관계는 다음과 같다. 피고가 원고에게 여러 차례에 걸쳐 2,950만 원을 각 이자나 변제기를 정하지 아니하고 대여하였고, 원고의 **상호신용금고에 대한 대출원리금 등 32,249,436원의 반환채무를 피고가 원고 대신 변제하였다. 이에 원고는 그 소유이던 임야 7,536㎡, 전 2,610㎡, 임야 48,149㎡, 임야 53,207㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)와 전 2,040㎡에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 해 준 뒤 이에 기초하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전의 본등기를 해 주었다. 피고는 그 뒤 원고의 황**에 대한 약속어음금 등 합계 18,496,486원의 채무를 원고 대신 변제하고, 원고와 피고는 아직 원고 소유로 등기되어 있던 전 2,040㎡와 피고 앞으로 이미 본등기가 마쳐진 임야 53,207㎡를 이**에게 대금 1억 300만 원에 매도하고, 위 매매대금 중 계약금 1,000만 원은 원고가, 중도금과 잔금을 합한 9,300만 원은 피고가 각 차지하였다. 한편 피고가 1989. 4. 26. 잔금 4,500만 원을 지급받기 이전에 원고가 신**에게 부담하던 다른 채무를 대신 변제함에 따라, 그 채무를 담보하기 위하여 임야 48,149㎡ 및 임야 53,207㎡에 관하여 마쳐져 있던 채권최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기가 같은 달 24. 해지를 원인으로 말소되었다.

이러한 사실관계에서 원고는 피고에 대한 채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 2001. 7. 25. 피고를 상대로 위 가등기와 본등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 피고는 가등기담보법 제11조 단서에 규정된 10년의 제척기간이 경과하였으므로 원고의 소는 부적법하다고 다투었다.

이에 대하여 원심은 “피담보채무가 소비대차 또는 준소비대차에 의한 차용물반환채무인 경우에만 가등기담보법 제11조의 제척기간 규정이 적용된다 할 것인데 위 가등기 및 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무도 포함되어 있고, 위 구상금채무에 대하여 원고와 피고 사이에 구상금채무를 소멸시키고 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 하는 취지의 준소비대차 약정이 체결되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 가등기 및 본등기의 효력에 관하여 위 법의 제척기간에 관한 규정을 적용할 수 없다.”라고 판단하여 피고의 주장을 배척하였으나, 대법원은 다음과 같이 판시하며 원심판결을 파기하였다.

“가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준 소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다고 봄이 상당하다. 위에서 본 바에 의하면, 피고가 이**에게서 9,300만 원을 지급받을 당시 피고의 원고에 대한 채권 원금은 최다 95,245,922원(대여금 2,950만 원 + **금고에 변제한 32,249,436원 + 황**에게 변제한 18,496,486원 + 신** 앞으로 설정된 근저당권의 채권최고액 1,500만 원)에 이르고, 대위 변제로 인한 구상금채권들에 대하여는 면책일 이후 그 변제에 이르기까지 최소한 민사법정이율에 따른 법정이자가 가산될 것이어서, 가사 원고의 주장처럼 이 사건 가등기와 본등기가 담보 목적으로 경료된 것이라 하여도 원심이 들고 있는 정도의 사정만으로 그 피담보채무가 위 9,300만 원의 지급에 따라 모두 소멸하였다고 단정하기에는 무리가 있다. 그렇다면 피고가 이**에게서 지급받은 9,300만 원은 그 당시 원고와 피고 사이에 충당에 관한 합의나 의사표시가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조에 따라 구상금들에 대한 법정이자에 충당하고, 원금 상호 간에는 변제 이익이 많은 구상금채무들에 먼저 충당하여야 하므로(이자와 변제기의 정함이 없는 차용금채무보다는 발생 시부터 법정이자가 가산되는 구상금채무의 변제이익이 더 많다), 위 각 구상금채무와 법정이자는 이미 변제충당으로 소멸하였음이 계산상 명백하고, 원고의 차용금반환채무는 피고가 신**에게 실제 변제한 금액에 따라 일부 잔존하거나 전부 소멸하였다 할 것인데, 일부가 잔존한다면 이 사건 가등기 및 본등기는 이를 담보하기 위하여 존속한다 할 것이고 그에 관하여는 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서가 적용된다고 하지 않을 수 없다(가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서에는 ‘그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년’으로 정하여져 있으나, 기한의 정함이 없는 채무에 있어서는 채무가 성립한 때부터 위 기간이 기산된다 할 것이니, 늦어도 이 사건 본등기가 경료된 때로부터 10년이 지난 시점에는 이미 위 법조 소정의 제척기간이 도과하였다고 보아야 한다). 따라서 피고가 신**에게 실제 변제한 금액에 대하여 심리하지 아니하는 한, 원고의 이 사건 가등기 및 본등기 말소청구가 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서가 정한 제척기간의 적용을 받는지 여부를 판단할 수 없음에도, 원심은 이 사건 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무가 포함된다는 이유만으로 이 사건 가등기 및 본등기에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 아니한다고 속단하여 피고의 본안전 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.”

 

⑶ 금전소비대차 또는 준소비대차로부터 발생한 차용금채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보하기 위하여 가등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 경우 가등기담보법의 적용 여부

 

① 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결에서는 모두 피담보채권에 가등기담보법이 적용되는 채권인 대여금채권과 그렇지 않은 채권인 매매대금채권이 섞여 있었는데 원고는 그 중 ‘매매대금채권만을 위한’ 담보권의 실행을 주장하였다. 그리고 이에 대하여 위 두 판결은 피담보채권 중 대여금채권이 포함되어 있다 하더라도 ‘매매대금채권을 위한’ 담보권의 실행에는 가등기담보법이 적용되지 않는다는 태도를 취하고 있다.

 

② 단순히 채권자가 매매대금채권만을 위한 담보권 실행을 주장하였다는 이유로 무조건 가등기담보법이 적용되지 않는다고 해석하는 것은 옳지 않다. 이 경우에도 채권자는 대여금채권과 매매대금채권 모두를 위하여 담보권을 실행하는 것과 마찬가지의 효과를 얻을 수 있기 때문에, 전체 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율은 어느 정도인지, 가등기 또는 소유권이전등기가 주로 대여금채권을 담보하기 위한 목적인지 등을 고려하여, 가등기담보법의 적용 여부를 판단하는 것이 타당하다.

 

③ 이러한 기준에 비추어 볼 때, 위 두 대법원 판결의 결론은 타당하다. 전자의 판결의 경우 전체 피담보채권 중 매매대금채권이 차지하는 비율이 76.9%에 이르고, 처음에 매매대금채권을 담보하기 위하여 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 대여금채권이 피담보채권으로 포함된 점을 고려할 때 그 주된 목적도 매매대금채권을 담보하는 데 있다고 봄이 상당하므로 가등기담보법이 적용되지 않는다고 보아야 하고, 후자의 판결의 경우에도 전체 피담보채권 중 매매대금채권이 차지하는 비율이 87.7%에 이르고 그 주된 목적도 매매대금채권을 담보하는 데 있었다고 하므로 역시 가등기담보법이 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

 

12. 담보물권의 명의신탁  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1348-1356 참조]

 

⑴ 판례는 일정한 경우에 피담보채권자와 저당권설정등기의 명의자가 서로 달라도 저당권의 유효한 성립을 인정한다.

즉, ① 채권자, 채무자, 명의자의 3자간 합의가 있고 ② 피담보채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되거나 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에 그성립을 인정한다.

 

⑵ 이는 담보가등기의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결).

◎ 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 : 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사

이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

13. 담보가등기에 기한 본등기 과정에서 지출된 비용의 성질 및 부담 주체 [이하 민법교안, 노재호 P.1919-1924 참조]

 

가. 가등기담보법에는 명시적인 관련 규정이 없고, 판례에 의하여 부담 주체가 정하여져 왔음

 

⑴ 귀속정산은 가등기담보법이 허용하는 청산절차이지만, 청산 과정에서 소요되는 비용에 관하여는 달리 규정하지 않은 채 ‘채무원리금’만을 목적물 가액에서 공제하도록 규정하고 있다.

문언만 놓고 보면 청산 과정에서 소요되는 비용은 마치 공제하지 못하는 것처럼 보인다.

● 가등기담보 등에 관한 법률 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득)

① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 “청산금”이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(先順位擔保權) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

 

⑵ 그러나 판례는 가등기담보법 시행 전부터도, 담보권의 ‘실행’비용이라면 채무자가 부담한다고 선언하여 왔다.

위 제4조의 문언을 이유로 채권자가 모든 비용을 부담한다고 볼 것은 아니고, 가등기담보법이 명시적으로 정하지 않은 것으로 보아야 한다.

 

나. 담보가등기에 기한 본등기 과정에서 지출된 비용은 그 성질에 따라 부담 주체가 달라짐

 

⑴ 담보를 ‘확보’하기 위하여 지출한 비용은 채권자가 부담함

 

㈎ 가등기담보법 시행 전 판례에 의하면, 가등기담보권자가 피담보채무의 불이행에 따라 본등기를 마치면서 소요한 등기비용과 취득세ㆍ등록세 등은 담보의 ‘확보’비용이므로, 채권자가 부담하여야 한다.

◎ 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결 : 제소전 화해의 내용이 변제기까지 채무를 이행하면 담보부동산에 대한 가등기말소절차를 이행하고 변제기를 도과한 경우에는 담보의 목적으로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 하는 것이었다 … 이른바 양도담보의 경우, 담보목적물의 소유권이전등기비용이나 이에 따르는 취득세 등 세금은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이어서 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담시킬 것은 아니므로(당원 1975. 5. 27. 선고 75다235 판결, 1977. 10. 11. 선고 75다2329 판결) 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 일건 기록을 살펴 보아도 당사자 사이에 위와 같은 특별한 약정이 있었다고 볼만한 자료를 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라….

 

㈏ 피담보채무의 불이행에 따른 본등기임에도 담보의 ‘확보’비용으로 본 이유는, 경료된 본등기에도 불구하고 그 실질은 ‘약한 의미의 양도담보’에 불과하기 때문이다.

 

① 대물반환의 예약에서 목적물의 시가가 차용원리금보다 많으면 대물반환의 예약은 무효이므로 소유권이전등기를 마치더라도 소유권 이전의 효력은 없음(민법 제607조, 제608조).

● 민법 제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

● 제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다.

 

② 다만 물권변동의 효과가 전혀 없는 것은 아니고, 정산을 하여야 하는 ‘약한 의미의 양도담보’로서 효력을 가지게 된다.

◎ 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 : 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다.

 

③ 따라서 채권자는 위와 같은 본등기로써 ‘양도담보권’을 취득한 것으로서, 기존의 가등기담보권이 더 강화되었을 뿐(가등기담보법 시행 전의 판례이론이 양도담보에 관하여 취한 ‘신탁적 이전설’에 따르면, 가등기담보권자와 달리 양도담보권자는 대외적으로 소유권을 주장할 수 있게 되어 그 지위가 더 강화됨) 목적물의 소유권 자체가 변동된 것은 아니다.

따라서 담보의 ‘확보’라고 볼 수 있을 뿐, 담보의 ‘실행’으로 볼 수는 없다.

 

⑵ 담보를 ‘실행’하기 위하여 지출한 비용은 채무자가 부담함

 

① 채무자가 피담보채무를 불이행함에 따라 담보권자가 담보권을 ‘실행’하기 위하여 지출한 비용은 원칙적으로 채무자가 부담하여야 한다.

◎ 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다957 판결 : 상고이유의 요지는, … 원심은 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 등기비용 300,000원과, 매매소개비 500,000원을 계산에 넣지 않은 것은 위법이라는 것인바, 1. 원판결에 의하면 원고가 피고 회사에 담보로 제공한 원판결 첨부 별지목록 기재의 부동산을 피고 회사가 소외 1에게 금 800만원에 매도하고, 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, … 위 매각대금 중에서 위 입목관계로 지급받지 못한 200만원을 공제하고 그 잔액으로 피담보채권을 청산한 나머지 금 3,496,997원(3,496,977원의 오기인 듯하다)의 지급을 명하였음이 명백한바 …. 2. 그러나 원판결에 의하면 피고가 등기비용 금 30만원과 이건 부동산을 위 소외 1에게 매각함에있어서 소개료 50만원을 지급하였으므로 이를 원고가 부담하여야 할 것이라는 주장에 대하여 이는 담보권자의 권리실행비용이므로 당사자간에 특약이 없는 이상, 채무자인 원고에게 배상을 구할 수 없다고 하고 피고의 동 주장을 배척하였으나 채무자가 피담보채무를 이행하지 아니함으로써 담보권자가 담보권을 실행하였을 때는 상당시할 수 있는 범위 내에서 그 실행에 필요한 비용은 채무불이행으로 인하여 발생한 비용이라고 할 것이어서 당사자간에 특약이 없는 한 채무자가 부담하여야 한다고 함이 상당하므로(당원 1972. 1. 31. 선고 71다2539 판결은 이건에 적절한 것이 아니다), 피고 주장의 등기비용(이 비용이 무엇을 지칭하는 것인지는 불분명하다)과 소개료가 이건 담보권의 실행을 위하여 필요한 것이었다면 상당시할 수 있는 범위 내에서는 채무자가 부담하여야 할 것이고, 동 비용은 의당 이건 매각대금으로써 청산될 성질의 것이라고 할 것이므로 ….

 

② 위 ⑴과 달리 ‘등기비용’을 담보의 ‘실행’비용으로 보아 채무자가 부담하여야 한다고 보았으나, 서로 모순되는 것이 아님에 주의하여야 한다.

대상판결의 원심은 위 판결을 근거 법리로 설시하여 채무자 부담으로 판시하였다.

 

③ 위 판결에서 등기비용을 담보의 실행비용으로 본 이유는, ‘처분정산’의 방식으로 담보를 실행한 사안이었기 때문이다.

처분정산은 제3자가 소유권을 취득하는 방식이므로, ‘취득세ㆍ등록세’는 제3자가 부담하였을 것이다. 즉, 위 등기비용은 취득세ㆍ등록세가 아니다.

사안에 드러난 금액 및 다른 명목의 비용(매매소개비 500,000원)을 고려하면, 위 등기비용은 ‘법무사 비용’이었을 것이다.

법무사 비용이나 중개수수료 등은, 제3자와의 매매계약 체결이라는 형태로 실시되는 처분정산 방식에 의한 담보 실행 과정에서는, 거래관행상 통상적으로 소요되는 비용이다. 채무자가 부담하는 것이 당연하다.

 

다. 가등기담보법상 귀속정산 시 취득세·등록세가 청산금에서 공제되는지 여부(적극) 및 채권자가 가등기담보권을 귀속정산 방식으로 실행하면서 납부한 취득세와 등록세 상당액을 청산금과 상계할 수 있는지(소극)(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다266177 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 채권자가 가등기담보권을 귀속정산 방식으로 실행하면서 납부한 취득세와 등록세 상당액을 청산금과 상계할 수 있는지(소극)이다.

 

⑵ 담보권의 실행이란 목적물의 교환가치로부터 채무를 변제받음으로써 채권의 만족을 실현하는 것이다. 담보목적물을 매각해 현금화하여 채무의 변제를 받는 것이 담보권의 전형적인 실행방법이고, 담보권의 성격이나 합의에 따라 담보물 가액에서 피담보채권액 등을 빼고 남은 금액을 채무자에게 지급함으로써 담보물의 소유권을 넘겨받는 방식도 가능하다. 채권자가 어떤 방법을 선택하든지 목적물의 교환가치를 파악하여 피담보채권의 만족을 도모하는 것이 담보권 실행의 본질이고, 담보물의 소유권 변동은 그에 뒤따른 결과일 뿐이다.

채권자가 담보권 실행을 위해 경매를 신청한 경우에 그 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 돈으로서 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이어야 집행비용(민사집행법 제275조, 제53조 제1항)으로서 배당재단에서 우선적으로 변상된다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결 참조). 매각에 따라 소유권을 취득한 매수인은 소유권이전등기를 넘겨받기 위해 지출한 비용과 취득세 등을 자기가 부담해야 한다. 이는 경매를 신청한 채권자가 매수인이 된 경우에도 마찬가지이다.

귀속정산에 의한 가등기담보권 실행도 민사집행법에 따라 담보물을 매각하지 않을 뿐 담보로 파악한 교환가치만큼을 채권자에게 이전한다는 점에서 경매에 의한 실행과 본질이 같으므로, 청산금에서 공제할 수 있는 가등기담보권 실행비용은 경매절차의 집행비용에 상응하는 것이어야 한다. 그러므로 가등기담보권자는 귀속정산 과정에서 담보목적물의 교환가치를 파악하기 위하여 쓴 감정평가비용 등을 실행비용으로서 청산금에서 공제할 수 있을 뿐, 청산의 결과로서 본등기를 마치기 위해 지출한 절차비용과 취득세 등은 스스로 부담해야 한다.

 

⑶ 피고는 원고에게 빌려준 돈이 변제기에 다다르자 가등기담보권을 귀속정산으로 실행해 소유권을 넘겨받았다. 원고는 청산금을 청구하고 피고는 상계항변으로 다투었는데, 대법원은 피고가 소유권이전등기를 넘겨받으면서 납부한 취득세와 등록세는 스스로 부담해야 할 것이어서 원고에 대한 구상금 채권이 생기지 않는다고 보아, 위 세액 상당 상계항변을 받아들인 원심을 파기한 사안이다.

취득세ㆍ등록세는 경매절차의 ‘준비ㆍ실시’를 위하여 필요한 비용에 속하지 않으므로, 귀속정산 방식에 의한 담보 실행비용에도 포함될 수 없다.