【영업양도계약과 사해행위】《영업권, 영업에 관한 면허·허가권, 채권자취소권 행사의 대상에 해당하는 법률행위, 채무자의 책임재산, 영업양도계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복의 ..

【영업양도계약과 사해행위】《영업권, 영업에 관한 면허·허가권, 채권자취소권 행사의 대상에 해당하는 법률행위, 채무자의 책임재산, 영업양도계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복의 범위와 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 영업양도계약과 사해행위

 

가. 영업양도

 

⑴ 영업의 의의

 

영업양도의 대상이 되는 영업은 객관적 의의의 영업으로서 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계로 구성된다.

영업재산에는 점포․공장 등의 부동산, 원료․기계․상품 등의 동산, 거래대금과 임차권 등의 채권, 특허권․상표권․상호권 등의 무체재산권 등이 있고, 재산적 가치가 있는 사실관계는 영업권(goodwill)이라고도 부르는데, 영업상의 고객관계, 경영의 내부조직, 영업비결, 영업의 명성, 확보된 판매망 등과 같이 장기간에 걸친 경영과 영업활동에 의해 축적된 무형의 자산을 가리킨다.

 

판례는 “상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것”이라고 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결).

 

⑵ 영업양도의 의의

 

영업양도는 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다.

 

영업양도에 해당하는지 여부는 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는지가 아니라 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지에 따라 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 양도했어도 양도한 부분만으로 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 영업양도에 해당하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결 등).

 

또한 영업양도는 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 기능적으로 조직화된 일체로서 동일성을 유지하면서 이전되는 것이므로, 개개의 영업재산 전부의 양도와는 구별된다.

 

나. 영업양도계약이 재산권을 목적으로 한 법률행위로서 채권자취소권 행사의 대상에 해당하는지 여부

 

⑴ 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으므로(민법 제406조 제1항), 법률행위가 아닌 사실행위 또는 신분행위 중에서 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 아니하는 것은 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니한다.

 

⑵ 영업양도계약은 법률행위(양도계약)이고 재산권(영업)을 목적으로 하는 것이므로, 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 영업양도계약을 취소하고 원상회복을 시키면 적어도 부동산, 동산, 채권 등의 영업재산에 대하여 강제집행을 할 수 있게 되므로, 채권자취소권의 행사에 따라 채무자의 책임재산을 보전할 수 있게 된다.

 

⑶ 판례 중에도 사업권(사업지 내 토지매매계약 및 일체의 권리, 주택사업계획승인 등 인허가에 따른 모든 명의 및 권리, 용역업체에 대한 용역계약 및 용역대금 지급에 관한 권리와 의무)의 양도계약에 대한 사해행위취소를 인정한 사례가 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다213250 판결).

 

다. 영업양도계약 중 영업권에 관한 부분이 채권자취소권 행사의 대상이 되는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

강제집행의 대상이 되지 아니하는 재산은 채무자의 책임재산을 이루지 아니하므로, 그 재산권에 관련된 법률행위는 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니한다. 채무자의 법률행위를 취소하고 그에 따라 일탈된 재산을 채무자에게 회복시키더라도 그 재산에 대한 강제집행을 할 수 없다면 책임재산의 보전이라는 채권자취소권의 목적을 실현할 수 없기 때문이다.

 

영업 중에서 영업에 관한 면허․허가권과 영업권 등이 강제집행의 대상으로서 채무자의 책임재산에 해당하는지에 따라 영업양도계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 경우 취소 및 원상회복의 범위가 이를 제외한 나머지 부분으로 제한되는지 여부가 정해지고, 특히 가액배상액을 산정함에 있어서 영업권 등의 가액을 공제할 것인지가 문제 된다.

 

⑵ 영업에 관한 면허·허가권이 채무자의 책임재산에 해당하는지 여부

 

㈎ 독립적인 압류․환가

 

영업에 관한 면허․허가권은 부동산, 유체동산, 채권, 유체물청구권에 해당하지 아니하므로, 민사집행법 제251조에 규정된 그 밖의 재산권에 대한 집행에 의하여 강제집행을 할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.

 

강제집행의 대상이 되는 그 밖의 재산권은 그 자체가 독립하여 재산적 가치를 가진 것으로서 양도 가능하고 금전적 평가에 의하여 환가할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004마285 결정 등).

 

판례는 ① 건설업면허․자동차운수사업면허가 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하다고 하였고(대법원 1994. 12. 15.자 94마1802, 1803 결정, 대법원 1996. 9. 12.자 96마1088, 1089 결정), 민사집행법 시행 후에도 ② 카지노업허가권에 관하여 같은 입장을 취하였다(대법원 2004. 5. 17.자 2004마285 결정). 또한 강제집행의 대상이 될 수 없는 ③ 어업허가를 양도한 행위는 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 없다고 하였다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다105734 판결).

 

한편 판례에 의하면, “공용수면점용허가권․하천점용허가권”은 허가를 받은 사람이 관할관청의 허가 없이 그 점용허가권을 자유로이 양도할 수 있고 법률상 압류가 금지되어 있지도 아니하므로, 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 의하여 강제집행할 수 있다[ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결, 대법원 2014. 10. 10.자 2014마1404 결정: 위 2004다7873 판결은 공유수면점용허가권의 양도행위가 채권자취소권의 대상이 된다고 판시하였다].

 

㈏ 영업재산과 일체로서의 환가

 

구 민사소송법은 여러 개의 부동산에 대하여만 일괄매각을 허용하였지만, 민사집행법(2002. 7. 1. 시행)은 부동산이 아닌 재산에 대한 일괄매각 및 다른 종류의 재산에 대한 일괄매각도 허용하고 있다(민사집행법 제98조 제1항, 제2항, 제197조 제1항, 제251조 제1항). 즉 민사집행법 시행 후에는 영업양도계약의 대상인 영업을 구성하는 영업재산이 종류를 달리 하더라도 그에 대하여 일괄매각을 할 수 있게 되었다.

 

판례에 의하면, 여객자동차운송사업의 시설, 기구 등 영업재산이 일괄하여 강제집행될

경우에는 그에 관한 면허 역시 일체로서 환가될 수 있기 때문에(대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결), 채무자의 여객자동차운송사업에 관한 양도․양수계약이 사해행위에 해당하는 경우 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 양도․양수계약을 취소하고 양수인에 대하여 물적 시설의 원상회복과 함께 객자동차운송사업면허를 채무자 명의로 변경할 것을 청구할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다49493 판결).

 

다만 사해행위 후 자동차운송사업의 물적 시설인 자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 그 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다[대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다36453 판결. 다만 이러한 경우 면허에 대한 양도계약의 취소와 그 명의변경절차의 이행만을 구하는 것은 면허만을 강제집행의 방법으로 압류하여 환가할 수 없는 이상 채권자취소권에 기하여 실현하고자 하는 책임재산의 보전이라는 목적을 실현할 수 없어 소의 이익이 없다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다65427 판결).]

 

㈐ 검토

 

위와 같은 판례의 태도에 따르면, 영업에 관한 면허․허가권은 독립하여 압류․환가 등 강제집행의 대상이 되지 아니하지만, 물적 시설과 일체로서 환가될 수는 있으므로 채무자의 책임재산에 해당한다고 할 수 있다.

 

따라서 면허․허가권을 포함한 영업의 양도계약은 채권자취소권 행사의 대상이 되고, 영업양도계약의 취소에 따른 가액배상액도 면허․허가권의 평가액을 포함하여 산정하여야 한다.

 

⑶ 영업권이 채무자의 책임재산에 해당하는지 여부 (= 소극)

 

㈎ 독립적인 압류․환가

 

상인의 영업은 포괄재산으로서 강제집행할 수 없고, 그 내용인 개개의 권리․재산에 대하여 각 별로 강제집행을 하여야 한다. 즉 영업 자체에 대하여는 압류를 할 수 없고[법원실무제요 민사집행(Ⅲ) 동산․채권 등 집행, 법원행정처(2014), 5], 다만 개별 영업재산에 대하여 강제집행을 하면서 여러 개의 영업재산에 대하여 일괄매각을 할 수는 있다.

 

영업은 영업재산과 영업권으로 구성되는데, 영업권은 재산적 가치가 있는 사실관계로서 본래 의미에서의 권리에 해당한다고 보기 어렵고, 어느 사업을 경영할 권리와 같은 포괄적 재산은 강제집행의 목적으로 적합하지 아니하며[법원실무제요 민사집행(Ⅲ), 486], 상인의 영업으로 인한 사실상의 이익은 강제집행의 대상이 되지 아니하므로, 영업권에 대한 독립적인 압류․환가 등 강제집행은 허용되지 아니한다. 또한 영업권은 영업재산과 유기적으로 결합하여 일체로서의 기능적 재산인 영업을 구성하는 것이므로, 영업을 떠난 영업권 자체는 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하다.

 

한편 영업에 관련된 재산권 중에서 상호권은 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경

우에 한하여 이를 양도할 수 있는데(상법 제25조 제1항), 영업을 압류할 수 없기 때문에 영업 중인 상호권은 집행의 대상이 되지 아니하고, 임차권은 임대인의 동의가 있어야만 양도할 수 있으므로(민법 제629조 제1항) 임대인의 동의가 있는 경우에만 집행의 대상이 될 수 있다[법원실무제요 민사집행(Ⅲ), 455].

 

㈏ 재산적 가치, 금전적 평가 및 양도 가능성

 

영업권은 재산적 가치가 있는 사실관계를 의미하므로 재산적 가치를 가진 것임은 명백하고, 그에 대한 금전적 평가가 가능한 재산이다. 영업권의 평가방법에는 초과이익환원법과 현금흐름할인법이 있고(초과이익환원법은 장래의 초과이익을 자본화한 현재가치로 영업권의 가치를 산정하는 방법이고, 현금흐름할인법은 기업의 장래 영업활동에 의한 추정현금흐름을 일정한 할인율을 적용하여 계산한 현재가치로 전체 기업가치를 산정한 다음 당해 기업 순자산의 공정 가치를 차감하여 영업권의 가치를 산정하는 방법이다), 통상 영업권의 평가는 회계법인이 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006두19143 판결의 사안에서, 제1심 감정인인 제원회계법인은 중앙일보사가 양도한 이코노미스트 사업 부문 및 그 상표권이 포함된 영업권의 가액을 약 12억 원으로 감정하였다).

 

또한 영업권은 영업재산과 유기적으로 결합하여 일체로서 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 되므로 양도 가능한 재산에 해당한다. 통상적으로 영업권은 영업재산과 따로 거래의 대상이 되는 것으로 취급되지 아니하지만, 실제 거래에서는 독점판매권과 같이 인식되어 영업재산과 관념적으로 구분하여 취급하거나 따로 분리하여 거래의 대상으로 삼는 경우도 있다.

 

㈐ 영업재산과 일체로서의 환가

 

영업재산에 대하여 강제집행을 할 경우 일괄매각을 할 수 있고, 민사집행법이 시행된 후에는 영업재산이 부동산이 아닌 재산이거나 종류가 다른 경우에도 일괄매각을 할 수 있게 되었다. 영업재산을 일괄하여 강제집행할 경우에는 영업에 관한 면허․허가권과 마찬가지로 영업권도 영업재산과 일체로서 환가될 수 있다.

 

영업권만을 독립적으로 압류․환가할 수는 없지만, 영업재산에 대한 일괄매각에 따라 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하는 상태로 이전되는 경우에는 영업재산이 일괄매각되면 영업권도 매각대상 재산인 영업재산의 종된 재산으로서 매각목적물에 포함된다고 할 수 있고, 이러한 경우 매각대금은 영업재산의 평가액뿐만 아니라 영업권 등의 평가액까지 포함하여 산정될 수 있으므로, 영업권의 환가가 가능하다.

 

한편 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결 사안에서의 마트영업은 식품위생법의 규율대상인 영업 중에서 기타 식품판매업에 해당하는데[식품위생법 제36조 제1항 제1호, 제2항, 식품위생법 시행령 제21조 제5호 (나)목 6), 식품위생법 시행규칙 제39조], 식품영업의 경우 영업자가 영업을 양도한 경우 그 양수인은 영업자의 지위를 승계하고(식품위생법 제39조 제1항), 민사집행법에 의한 경매의 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자도 영업양수인과 마찬가지로 영업자의 지위를 승계한다(식품위생법 제39조 제2항. 그 외에도 축산물 위생관리법 제26조 제2항, 건강기능식품에 관한 법률 제11조 제2항, 공중위생관리법 제3조의2 제2항, 음악산업진흥에 관한 법률 제23조 제2항, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제46조 제2항, 폐기물관리법 제33조 제2항, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제29조 제2항 등도 비슷한 내용을 규정하고 있다).

이와 같이 관계 법령에서 영업자 지위의 승계에 관하여 영업재산 및 영업권을 포함한 영업의 양도와 경매절차에서의 영업시설 전부의 매각을 같이 취급하고 있는 것도 경매절차에서 영업권이 영업시설 전부와 일체로서 환가될 수 있음을 전제로 한다고 할 수 있다.

 

⑷ 검토

 

영업권은 독립하여 압류․환가 등 강제집행의 대상이 되지 아니하지만, 영업재산과 일체로서 환가될 수는 있으므로 채무자의 책임재산에 해당하고, 영업양도계약 중 영업권에 관한 부분도 채권자취소권 행사의 대상이 된다고 할 것이다.

 

라. 영업양도계약에 대한 사해행위취소 및 원상회복의 범위와 방법

 

⑴ 사해행위취소 및 원상회복의 범위

 

영업양도계약의 목적인 영업은 여러 개의 영업재산 등으로 구성되므로, 채권자가 그에 대한 채권자취소권을 행사한 경우 영업재산별로 분리하여 영업양도계약의 일부만을 취소할 수 있는지, 아니면 그 전부를 취소하여야 하는지가 문제 될 수 있다.

 

영업양도계약의 목적인 영업은 유기적 일체로서의 재산이므로, 영업양도계약에 대한 사해행위취소의 범위는 원칙적으로 영업양도계약 전부라고 보는 것이 타당하고[판례는 사해행위의 목적물인 여러 개의 물건이 경제적으로 불가분적인 관계에 있는 때에는 사해행위 전부를 취소하여야 한다고 보고 있다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결, 대법원 1975. 6. 24. 선고 75다625 판결)], 그에 따른 원상회복도 영업 전체를 반환하는 것이 된다.

만약 일부 영업재산에 관한 영업양도계약만을 취소하고 원상회복을 하게 되면 영업이 더 이상 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로서 기능하지 못하게 되어 영업의 가치와 효용이 현저히 감소하게 될 것이다.

 

따라서 채권자의 피보전채권액이 영업의 가액에 미치지 못할 경우에도 영업양도계약 전부를 취소하고 영업 전체의 원물반환을 명하는 것이 원칙이다. 다만 영업을 원물반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하여 가액배상을 하여야 할 경우에는 채권자의 피보전채권액의 한도 내에서 취소하고 그 피보전채권액 상당의 가액배상을 명하게 될 것이다.

 

⑵ 원상회복의 방법

 

사해행위취소에 따른 원상회복은 목적물 자체를 반환하는 원물반환이 원칙이고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상에 의한다. 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 절대적․물리적 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등).

 

영업재산 전부 또는 일부가 수익자에게 남아있지 아니하여 영업조직의 동일성을 유지한 채로 영업이 채무자에게로 회복되기 어려운 때에는 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 할 수 있으므로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 하게 될 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다36453 판결은 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위 후 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 가액배상을 청구할 수 있다고 하였다).

 

영업권은 영업재산과 일체로서 환가가 가능하므로, 영업재산과 영업권을 포함한 영업의 양도계약이 채권자취소권 행사의 대상으로 되는 것이고, 영업양도계약 후에 채무자에게 영업 자체를 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 하더라도, 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 하여야 하는 사유에 해당할 뿐이다. 환가

를 통한 강제집행이 불가능한 재산에 관한 법률행위는 채권자취소권 행사의 대상이 되지 아니하지만, 환가가 가능한 재산의 원물반환이 불가능하게 된 경우에는 채권자취소권의 행사에 따라 가액배상을 받을 수 있기 때문이다.

 

⑶ 가액배상액의 산정

 

사해행위취소에 따른 원상회복으로 영업 자체를 원물반환하는 대신 영업의 가액을 반환하여야 하는 경우 그 가액에는 영업재산의 가액뿐만 아니라 영업권의 가액도 포함되어야 한다.

 

원물반환의 대상인 영업에는 영업재산뿐만 아니라 영업권도 포함되는데, 가액배상은 원물반환을 대신하는 것이므로, 가액배상액이 채권자의 피보전채권액을 한도로 하는 것은 별론으로 하고, 가액배상의 범위 자체는 원물반환과 달라질 수 없다고 보아야 하기 때문이다.

 

또한 영업양도가 취소되었음에도 영업권을 제외한 영업재산만의 가액을 반환하도록 한다면, 사해행위에 의하여 양수한 영업 중에서 영업권에 해당하는 가치는 수익자가 그대로 보유하고 채무자의 책임재산으로 회복되지 아니하게 되므로, 사해행위취소제도의 취지에 반하게 된다. 특히 영업 중에서 영업재산의 가치가 차지하는 비중이 영업권에 비해 미미한 경우에는 더욱 그러하다.

 

⑷ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결

 

위 판결은 영업양도계약이 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 있음을 명백히 하고 그에 따른 원상회복의 범위와 방법에 관한 기준을 제시하였다.

 

2. 영업양도에 따른 권리의무

 

가. 영업양도

 

⑴ 영업의 의의

 

영업양도의 대상이 되는 영업은 객관적 의의의 영업으로서 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계로 구성된다.

영업재산에는 점포․공장 등의 부동산, 원료․기계․상품 등의 동산, 거래대금과 임차권 등의 채권, 특허권․상표권․상호권 등의 무체재산권 등이 있고, 재산적 가치가 있는 사실관계는 영업권(goodwill)이라고도 부르는데, 영업상의 고객관계, 경영의 내부조직, 영업비결, 영업의 명성, 확보된 판매망 등과 같이 장기간에 걸친 경영과 영업활동에 의해 축적된 무형의 자산을 가리킨다.

 

판례는 “상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것”이라고 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결).

 

⑵ 영업양도의 의의

 

영업양도는 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다.

 

영업양도에 해당하는지 여부는 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는지가 아니라 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지에 따라 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 양도했어도 양도한 부분만으로 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 영업양도에 해당하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결 등).

 

또한 영업양도는 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 기능적으로 조직화된 일체로서 동일성을 유지하면서 이전되는 것이므로, 개개의 영업재산 전부의 양도와는 구별된다.

 

나. 영업양수인의 책임과 면책 (= 영업양수인의 상호의 속용)

 

⑴ 영업양수인의 책임

 

㈎ 의의

 

영업양수인이 양도인의 상호를 속용(영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 것을 말한다. 이하 같다)하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 42조 1항).

즉 상법은 영업양도가 있었음에도 불구하고 채무인수가 없었지만 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에 양수인은 중첩적 채무인수를 한 것으로 의제하고 있다.

 

㈏ 영업양수인의 책임에 관한 요건

 

영업양수인의 책임을 인정하기 위해서는 ① 영업양수인의 상호의 속용이 있고 ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권이 존재할 것이라는 요건을 갖추어야 한다.

 

㈐ 상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미

 

‘영업양수인의 상호의 속용’이란 양도인의 상호를 그 동일성을 잃지 않으면서 사용하는 것을 말한다. 즉 양도인의 상호를 그대로 사용하는 것은 아니라 하더라도 양수인이 사용하는 상호가 양도인의 채권자가 볼 때 종전의 영업의 계속이라고 믿게 할 수 있을 정도라면 약간의 자구의 추가 또는 변경이 있는 경우 또는 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 상호의 속용이 있다고 볼 수 있다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 참조).

 

㈑ 상법 제42조 제1항 소정의 ‘영업으로 인하여 발생한 채무’의 의미

 

‘양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권’이란 양도인의 영업상의 활동과 관련하여 발생한 모든 채무를 의미하므로 거래에서 발생한 채무뿐만 아니라 불법행위로 인한 손해배상채무나 부당이득으로 인한 상환채무 등도 포함된다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결 참조).(상업 실무 1 380)

 

⑵ 영업양수인의 면책

 

㈎ 면책의 요건

 

영업양수인이 상호를 속용하지만 양도인의 영업상 채무를 양수인이 인수하지 않는 것으로 영업양도 계약이 이루어진 경우, ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대하여 책임이 없음을 등기하거나 ② 양도인과 양수인이 영업양도 후 지체 없이 양수인이 책임을 지지 않는다는 뜻을 채권자에게 통지하여야 한 때에는 영업양수인은 그 책임을 면한다(상법 42조 2항).

 

㈏ 면책등기의 시기

 

면책의 등기는 개인상인 사이에 영업양도가 행해진 때에는 상호의 양도의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 하고, 개인상인이 회사로부터 영업을 양수받아서 면책등기를 하는 때에는 상호신설의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 하며, 회사가 개인상인 또는 다른 회사로부터 영업을 양수받은 때에는 상호변경의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 한다.

 

3. 상호를 속용하는 양수인의 책임

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

나. 상법 제42조 제1항의 규정 취지

 

⑴ 영업상 채무는 영업재산을 신용근거로 하여 발생하고 영업재산이 주된 책임재산을 이루는 경우가 많다.

그런데 영업양도가 있는 경우 영업상 채무가 당연히 양수인에게 승계되는 것은 아니므로 양도인의 채권자에게 영업양도는 책임재산의 상실을 의미한다.

 

⑵ 상법 제42조 제1항의 상호속용 양수인의 책임은 영업양도에서 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 책임을 물어 채권자를 보호하는 외관주의에 입각한 제도이다.

 

⑶ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결도 상법 제42조 제1항의 취지를 아래와 같이 판시하고 있다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업양도가 이루어지면서 채무인수가 제외된 경우에는 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 ‘① 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 또는 ‘② 영업양도에도 불구하고 채무인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이다.

 

다. 양수인의 책임 발생 요건

 

⑴ 개요

 

㈎ 상법 제42조 제1항에 따른 상호속용 양수인의 책임 발생 요건은 ① 영업의 양수, ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권의 존재, ③ 양수인의 채무인수사실 부존재, ④ 상호속용, ⑤ 채권자의 선의이다.

 

㈏ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)에서는 ‘④ 상호속용’, ‘⑤ 채권자의 선의’에 대하여 판시하고 있다.

 

⑵ 상호속용

 

① 양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 책임을 부담하기 위해서는 양도인과 동일한 상호를 계속 사용하여야 한다.

 

② 그런데 상인은 상호와는 별도로 영위하는 영업의 동일성을 표시하는 방법으로 옥호̇ 또는 영업표지̇를 사용하기도 하는데, 상호보다도 더욱 영업의 동일성을 나타내고 제3자는 옥호 또는 영업표지로 영업주를 인식하기도 한다.

 

③ 이에 판례는 양수인이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 왔다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다 .

 

⑶ 채권자의 선의

 

㈎ 선의 (= 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있음)

 

① 상법 제42조 제1항에서는 채무인수 사실 부존재에 대한 채권자의 선의를 요건으로 규정하고 있지 않아 채권자가 선의여야 하는지(즉, 채무인수 사실이 없었다는 것을 알지 못하여야 하는지)에 대해서 견해는 나뉜다.

 

② 그런데 대법원 판례는 채권자의 선의를 요구하고 이를 양수인이 주장·증명하도록 하고 있다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

 

㈏ 선의 시점 (= 영업양도 무렵)

 

문제는 채권자가 선의이어야 하는 시점이 언제인지에 있는데, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결은 새롭게 ‘영업양도무렵’을 채권자의 선의 기준시점으로 판시하고, 나아가 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었더라도 양수인의 변제책임은 존속한다고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 “영업양도 무렵” 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

 

⑷ 양수인의 책임 발생 효과

 

㈎ 상호속용 영업양수인은 중첩적 채무인수와 같이 채권자에 대하여 영업양도인과 함께 부진정연대책임을 부담하게 된다. 즉, 양수인은 양도인의 제3자에 대한 영업으로 인한 채무에 대하여 변제할 책임을 지고, 양도인과 양수인의 책임은 채권자에 대하여 ‘부진정연대채무’ 관계에 있게 된다.

 

㈏ 예외적으로 ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때, ② 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자의 경우에는 양수인은 변제의 책임을 지지 않는다(상법 제42조 제2항).

 

4. 영업양도에 따른 근로관계의 이전 : [영업양도에 수반된 근로계약인수의 효과가 인정될 경우 근로계약에 기초하여 기발생한 영업양도인의 근로자에 대한 손해배상채권에 관한 영업양수인의 승계취득에 개별 채권양도의 대항요건을 별도로 갖추어야 하는지 여부(소극)(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결)]

 

가. 판결의 요지

 

갑 주식회사가 을 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 병을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 을 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 을 회사와 병이 갑 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 병이 갑 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 갑 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 을 회사가 갑 회사의 병에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 병을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 병과의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 병이 영업양도를 인식하고 갑 회사에서 퇴사한 이후 을 회사와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 을 회사에 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 위 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 을 회사에 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없으므로, 을 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

나. 영업양수인이 양도인의 근로관계를 승계하는 것은, 근로계약을 인수하기 때문이다.

 

영업양도 자체의 효과가 아니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 : “영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다. 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다. 이때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어 진 사실을 안 날부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에 표시하여야 하고,”.

 

다. 계약인수를 위해서는 3자간 합의가 필요하다.

 

영업양도인과 양수인이 근로계약 인수에 관해 먼저 합의하고, 근로자가 동의하는 것이 통상이다.

 

형식상 퇴직금을 주고받았다고 하여, 근로자가 영업양도인과의 근로관계를 중단하고 양수인과 새로 계약을 맺을 의사였다고 단정할 수는 없다. 일단 받은 퇴직금이 부당이득일 될 뿐, 전체 근로기간으로 다시 계산한 퇴직금을 받을 권리가 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결).

◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 : 영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로 관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로 자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사 의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.

 

라. 영업양도와 손해배상청구권의 승계

 

⑴ 원고가 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하는지 여부가 문제된다.

 

원심은 영업양도의 대상이 무엇인지(“모든 현금 및 현금성 자산은 양수도 대상에서 제외한 다”)에 초점을 맞추어, 피고에 대한 손해배상채권을 양수도 대상에서 제외되는 자산으로 보았다.

 

⑵ 그러나 원고가 피고와의 근로계약을 인수한 이상, 근로관계를 기초로 발생한 손해배상채권(피고의 횡령은 근로계약상 의무위반에 해당함)도 승계했다고 볼 수 있다.

 

⑶ 참고로 계약인수의 경우 불법행위로 인한 손해배상채권은 이전되지 아니하는 것이 원칙이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결 등).

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결 : 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도 절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다 는 사정만으로 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등 으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

 

5. 계약인수

 

가. 허용 여부

 

이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사적자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).

 

나. 성립

 

계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.

◎ 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결 : 회사가 공사 도중 자금난으로 부도가 나자 그 회사의 채권자들이 자신들의 대여금 채권의 확보를 위하여 신설 회사를 설립하여 기존 회사가 분양계약에 따라 피분양자들에 대하여 부담하는 소유권이전등기 채무의 이행뿐만 아니라 잔대금 채권까지도 함께 양수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 이른바 계약인수 약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하고, 신설 회사가 피분양자들에게 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 피분양자들이 이에 응한 행위는 바로 신설 회사와 기존 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 기존 회사의 분양계약상의 지위는 신설 회사에 의해 유효하게 인수되었다고 보아, 계약인수를 부정한 원심판결을 파기한 사례.

 

다. 효과

 

⑴ 계약인수의 효과는 구체적 약정의 내용에 따라 해석하여야 할 것이나(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결), 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함한다.

 

⑵ 계약인수가 이루어지면 특별한 사정이 없는 한970) 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결).

 

⑶ 하지만 양도인이 계약관계에 기하여 가지던 권리의무가 동일성을 유지한 채 양수인에게 그대로 승계된다. 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다.

 

⑷ 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.

◎ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결 : 甲 주식회사가 乙 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 丙을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 乙 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 乙 회사와 丙이 甲 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 丙이 甲 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 甲 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 乙 회사가 甲 회사의 丙에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 丙과의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 丙이 영업양도를 인식하고 甲 회사에서 퇴사한 이후 乙 회사와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 乙 회사에 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 위 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 乙 회사에 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없으므로, 乙 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑸ 양도인의 제3채무자에 대한 채권이 압류된 후 그 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 양도인 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에 대항할 수 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결).