【판례<대지권이전등기의무의 이행기 및 그 이행지체에 따른 손해배상책임>】《전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 대지권이전등기의 이행을

【판례<대지권이전등기의무의 이행기 및 그 이행지체에 따른 손해배상책임>】《전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 대지권이전등기의 이행을 장기간 지연한 경우 대지권이전등기의무의 이행기 및 그 이행지체에 따른 손해배상책임 인정 여부(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 판결의 요지
 
【판시사항】
 
[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약 내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 그 해석의 방법
 
[2] 아파트를 신축ㆍ분양하는 갑 주식회사 등이 수분양자인 을 등에게 아파트의 전유부분에 대한 소유권이전등기는 해주었으나 대지권이전등기는 해주지 않자, 을 등이 등기 지연에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 분양계약의 해석상 갑 회사 등의 소유권이전등기 관련 의무는 대지권을 포함한 해당 아파트 건물 전체를 대상으로 하고, 늦어도 한국토지주택공사가 매매를 원인으로 갑 회사 등에 위 아파트 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 시점 무렵에는 위 의무의 이행기가 도래하였다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
 
[3] 분양받은 아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연되어 수분양자 등이 활용기회 상실 등의 손해를 입었을 개연성이 인정되는 경우, 등기절차 지연으로 인한 통상손해가 발생하였다고 할 것인지 여부(적극) 및 이러한 법리는 분양된 아파트에 관하여 전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 대지권이전등기의 이행을 장기간 지연한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있는지 여부(적극)
 
【판결요지】
 
[1] 계약의 해석은 계약 내용을 명확하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약 내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
 
[2] 아파트를 신축ㆍ분양하는 갑 주식회사 등이 수분양자인 을 등에게 아파트의 전유부분에 대한 소유권이전등기는 해주었으나 대지권이전등기는 해주지 않자, 을 등이 등기 지연에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 분양계약의 해석상 갑 회사 등의 소유권이전등기 관련 의무는 전유부분만을 대상으로 하는 것이 아니라 대지권을 포함한 해당 아파트 건물 전체를 대상으로 한다고 보아야 하고, 갑 회사 등이 을 등에게 대지권등기를 포함하여 완전한 소유권이전등기를 이전하거나 또는 그 이전 준비를 마칠 의무는 늦어도 한국토지주택공사가 매매를 원인으로 갑 회사 등에 위 아파트 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 시점 무렵에는 이행기가 도래하였다고 볼 수 있는데도, 분양계약의 내용을 잘못 해석하여 갑 회사 등의 대지권이전등기의무가 이행기의 정함이 없는 채무라고 본 원심판결에 계약의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
 
[3] 분양받은 아파트에 관하여 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연되었다면 수분양자에게는 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 등기절차가 이행되지 않아 수분양자 등이 활용기회의 상실 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 등기절차 지연으로 인한 통상손해가 발생하였다고 할 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다고 보아야 한다. 이러한 법리는 분양된 아파트에 관하여 전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 그에 관한 대지권이전등기의 이행을 장기간 지연한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.
 
2. 사안의 개요
 
⑴ 피고들은 2006. 12. 28. 한국토지주택공사로부터 택지개발사업이 진행 중이던 이 사건 대지를 매수하여 그 지상에 12개 동 958세대 규모의 이 사건 아파트 신축ㆍ분양사업을 시행하였다.
 
⑵ 피고들은 2007년경부터 수분양자별로 분양한 아파트에 관하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 함)을 체결하였는데 주요 내용은 아래와 같다.
① 분양대금은 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 피고들이 지정한 입주예정일인 2010. 6.까지 지급하여야 한다(전문 제2항, 제1조 제5항).
② 피고들은 건물 준공일부터 60일 이내에 소유권보존등기를 해야 한다(제8조 제1항).
③ 수분양자는 공급대금과 그 밖의 납부액을 완납하고 피고들의 소유권보존등기가 완료되는 날부터 60일 이내에 수분양자의 비용으로 소유권이전등기를 해야 한다(제8조 제3항).
④ 천재지변이나 법령개정, 행정명령 및 처분 등 수분양자와 피고들에게 책임 없는 사유로 소유권보존등기 등 이전절차가 지연될 경우 수분양자는 이의를 제기하지 않는다(제8조 제4항).
 
⑶ 피고들은 이 사건 아파트를 완공하여 2010. 7. 30. 전유부분 전체에 관해 지분 비율에 따라 소유권보존등기를 하고, 2010. 8. 18.경부터 2011. 1. 19.경까지 피고들과 분양계약을 체결한 원고들을 비롯한 수분양자들에게 해당 아파트의 전유부분에 관해 소유권이전등기를 해주었다.
 
⑷ 한국토지주택공사는 2012. 8. 31. 이 사건 대지에 관하여 소유권보존등기를 한 다음, 2012. 10. 30. 피고 乙과 피고 丙에 지분 비율에 따른 소유권이전등기를 해주었으나, 피고 甲에는 소유권이전등기를 해주지 아니하였다.
 
⑸ 원고들은 피고들이 해당 아파트에 관하여 대지권이전등기를 하지 않자, 피고들에게 대지권이전등기절차의 이행 및 대지권이전등기의 지연에 따른 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 
⑹ 원심은 원고들의 대지권이전등기절차의 이행청구는 인용하면서도, 대지권이전등기의무가 이행기의 정함이 없는 채무라는 전제에서 피고들의 이행지체로 인해 원고들이 손해를 입었을 개연성이 없다고 보아 손해배상청구는 기각하였다.
 
⑺ 그러나 대법원은 이 사건 분양계약상 대지권이전등기의무의 이행기는 불확정기한에 해당하여 피고들의 이행지체 시점이 더 빨리 도래한다는 전제에서 원고들의 손해발생사실도 인정할 수 있다는 취지로 판단하고, 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기ㆍ환송하였다.
 
3. 이행지체 [이행을 해태할 것, 기한의 유예, 이행지체의 시기(始期), 이행지체로 인한 손해배상청구권(지연배상, 전보배상)]
 
가. 요건
 
⑴ 채무의 이행이 가능할 것
⑵ 이행기에 이행을 해태할 것
⑶ 이행기에 이행을 해태한 것이 위법할 것
⑷ 고의·과실이 있을 것
 
나. 이행기에 이행을 해태할 것
 
이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하
는 것이어서 그 이행기가 도래하기 전에는 이행지체란 있을 수 없다.
 
⑴ 기한의 유예
 
이행기를 원래보다 뒤로 미루는 것. 채권자가 ‘변제기 전’에 기존채무의 ‘지급을 위하여’ 그 채무의 변제기보다 뒤의 일자가 만기로 된 약속어음을 받은 때에는 기존채무의 변제기를 그 약속어음의 만기일까지 유예하는 의사가 있다고 봄이 상당하다.
 
그러나 특별한 사정이 없는 한 채무자가 기존채무의 이행기에 채무를 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 기존채무의 지급을 위하여 어음이 발행된 경우까지 그와 동일하게 볼 수는 없다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다16367 판결).
 
⑵ 이행지체의 시기(始期)
 
㈎ 확정기한부 채무 : 기한이 도래한 다음 날(제387조 제1항 1문). 다만 추심채무는 예외.
 
㈏ 불확정기한부 채무 : 채무자가 기한이 도래함을 안 다음 날(제387조 제1항 2문)
 
㈐ 기한 없는 채무 : 채무자가 이행 청구를 받은 다음 날(제387조 제2항).
한편, 기한을 정하지 않은 채무에 정지조건이 있는 경우, 정지조건이 객관적으로 성취되고 그 후에 채권자가 이행을 청구하면 바로 지체책임이 발생한다. 조건과 기한은 하나의 법률행위에 독립적으로 작용하는 부관이므로, ‘조건의 성취’는 ‘기한이 없는 채무에서 이행기의 도래’와는 별개의 문제이기 때문이다.
그리고 청구금액이 확정되지 아니하였다는 이유만으로 채무자가 지체책임을 면할 수는 없다. 청구권은 이미 발생하였고 가액이 아직 확정되지 아니한 것일 뿐이므로, 지연손해금 발생의 전제가 되는 원본 채권이 부존재한다고 말할 수는 없기 때문이다. 불법행위로 인한 손해배상채무의 경우 불법행위가 발생한 시점에는 손해배상액을 확정할 수 없는 경우가 대부분이지만, 그 발생시점부터 지체책임이 성립하는 점에 비추어도 그러하다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2015다207044 판결).
 
㈑ 기한의 이익을 상실한 채무
 
① 법정 기한이익 상실 사유가 발생한 경우 : 채무자가 이행 청구를 받은 다음 날
② 정지조건부 기한이익 상실 특약 : 사유가 발생한 다음 날
③ 형성권적 기한이익 상실 특약 : 채무자가 이행 청구를 받은 다음 날
 
㈒ 불법행위로 인한 손해배상채무 : 손해배상채권이 발생한 당일
 
다. 이행기에 이행을 해태한 것이 위법할 것
 
⑴ 채무의 이행을 금지하는 보전처분이 있는 경우 이행거절권능 인정 여부 : 부정
 
㈎ 가압류의 경우
 
채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 전원합의체 판결 등).
 
다만, 이러한 경우 제3채무자는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항의 규정에 의하여 가압류된 채권액 또는 가압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있고, 이러한 방법으로 이행지체의 책임을 면할 수 있다.
 
㈏ 가처분의 경우
 
이행보증계약에 기한 보증인의 보증금지급의무에 관하여 지급금지가처분결정이 있었다고 하더라도 그것으로써 보증인에게 그 지급을 거절할 수 있는 사유, 즉 지급거절의 권능이 발생한다고 할 수 없고, 보증금지급의무가 실제로 발생하여 그 이행기가 도래하면 보증인은 보증채권자에게 이를 이행하여야 하며, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 지체책임 발생의 다른 요건이 갖추어지는 한 그 이행의 지체로 인한 손해배상 등 법적 책임을 져야 한다. 다만, 그는 보증금을 채권자의 수령불능을 이유로 변제공탁함으로써 자신의 보증금지급채무로부터 벗어날 수 있고, 그에 따라 위에서 본 바와 같은 지체책임도 면하게 된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다22778 판결. 이 판결은 나아가 이 사건 가처분결정의 집행으로 인하여 보증채권자가 입게 되는 손해를 당해 가처분에서 정한 담보공탁금에 대한 권리의 행사로써 배상받을 수 있다는 사정은 위와 같은 보증인의 지체책임 발생 여부와 무관하다고 판시하였다).
 
4. 이행지체에 따른 효과
 
가. 강제이행청구권
 
채무자의 귀책사유를 요하지 않는다.
당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 그 위반 결과를 제거할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다92883 판결).
 
나. 손해배상청구권
 
⑴ 원칙적으로 지연배상
 
㈎ 변화점
 
매매계약에서 매도인이 매수인의 대금지급의무 이행지체를 이유로 매매대금의 이자상당액의 손해배상을 청구하거나, 반대로 매수인이 매도인의 인도의무 이행지체를 이유로 목적물의 사용이익 상당액의 손해배상을 청구하기 위해서는, 자신의 반대채무를 이행제공 하여 상대방을 이행지체에 빠뜨린 것만으로는 부족하고 ① 전자의 경우에는 매매의 목적물을 매수인에게 현실적으로 인도하여야 하고[대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결 : 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로(민법 제587조 참조), 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다], ② 후자의 경우에는 매매대금을 매도인에게 현실적으로 지급하여야 한다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004다8210 판결 : 피고들이 2002. 4. 30.까지 원고에게 이 사건 토지와 건물을 명도하여 주기로 약정하였음에도 불구하고, 이를 이행하지 아니하였다고 하더라도 원고가 피고들에게 매매잔대금을 전부 지급하였다는 주장과 증명이 없는 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 매수인인 원고는 매도인인 피고들에 대하여 매매 목적물의 인도의무의 이행지체를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다).
 
목적물의 사용이익과 대금의 이자 사이의 등가성을 선언한 민법 제587조 2문에 의해 일반적 이행지체로 인한 지연손해금의 발생 요건에 변화가 생긴 것이다.
 
㈏ 매도인이 인도의무는 이행하고 소유권이전의무만 지체한 경우
 
① 분양받은 아파트에 관하여 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연되었다면 수분양자에게는 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다. 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 등기절차가 이행되지 않아 수분양자 등이 활용기회의 상실 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 등기절차 지연으로 인한 통상손해가 발생하였다고 할 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결).
 
② 이러한 법리는 분양된 아파트에 관하여 전유부분에 대한 소유권이전등기절차만을 이행하고 그에 관한 대지권이전등기의 이행을 장기간 지연한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결).
 
③ 나아가 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2)(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다230963 판결 : 대지지분이전등기에 관한 피고들의 이행지체로 원고들이 손해를 입었을 개연성을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 원고들의 손해 발생 주장을 배척한 원심을 파기).
 
④ 이때 고려할 사정에는 당사자 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 정황 등이 포함된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등).
 
⑤ 그리고 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결).
 
⑵ 예외적으로 전보배상
 
① 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 아니하거나(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다35497,2010다35503 판결) 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다(제395조).
◎ 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다35497,2010다35503 판결 : 민법 제395조는 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 정한다. 이 규정은 채권자가 채무자에 대하여 원래의 이행을 청구할 수 있는 경우라도 채무자에게 이행지체가 있은 후에 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 하는 것을 요건으로 하여 채권자에게 원래의 이행청구를 하는 대신에 그 이행에 갈음하는 손해배상, 즉 전보배상을 청구할 수 있는 가능성을 인정하려는 것이다. 그리하여 채권자는 원래의 이행을 청구할 권리(및 이행지체로 인한 손해배상청구권)와 전보배상청구권 중에서 어느 하나를 선택할 수 있는 지위를 얻는다. 이는 채무자의 입장에서 보면 그가 부담하는 의무의 구체적인 내용이 이제 채권자의 선택에 달려 있게 되는 불안정한 상태에 놓이는 것을 뜻한다. 이와 같이 민법 제395조가 채권자에게 원래의 이행청구권과는 별개로 전보배상청구권을 선택할 새로운 가능성을 부여하는 규정인 점에 비추어, 채권자가 이행지체에 빠진 채무자에 대하여 이행에 갈음하는 손해배상을 청구하려면, 무엇보다도 채권자가 위 규정 소정의 이행최고를 하였음을 주장·증명하여야 할 것이다. 또한 위 규정에서 정하는 채권자의 이행최고는 채무자가 원래 의무를 부담하는 급부에 대하여 그 이행을 구하는 것이어야 하고, 그와 다른 종류의 급부를 행할 것을 요구하였다고 해서 위 규정상의 이행최고가 행하여졌다고 할 수 없다. 이미 이행지체에 빠진 채무자에 대하여 새삼 그와 같은 채권자의 이행최고가 있었음에도 불구하고 이에 응하여 채무자의 적절한 이행이 이루어지지 아니하였다는 것에서 위와 같이 채무자에게 불리한 법률효과가 발생하는 것을 정당화하는 근거를 찾을 수 있는 것이다.
 
② 이 규정은 채권자가 채무자에 대하여 원래의 이행을 청구할 수 있는 경우라도 채무자에게 이행지체가 있은 후에 상당한 기간을 정하여 이행의 최고를 하는 것을 요건으로 하여 채권자에게 원래의 이행청구를 하는 대신에 그 이행에 갈음하는 손해배상, 즉 전보배상을 청구할 수 있는 가능성을 인정하려는 것이다. 그리하여 채권자는 원래의 이행을 청구할 권리( 및 이행지체로 인한 손해배상청구권)와 전보배상청구권 중에서 어느 하나를 선택할 수 있는 지위를 얻는다. 이는 채무자의 입장에서 보면 그가 부담하는 의무의 구체적인 내용이 이제 채권자의 선택에 달려 있게 되는 불안정한 상태에 놓이는 것을 뜻한다. 이와 같이 제395조가 채권자에게 원래의 이행청구권과는 별개로 전보배상청구권을 선택할 새로운 가능성을 부여하는 규정인 점에 비추어, 채권자가 이행지체에 빠진 채무자에 대하여 이행에 갈음하는 손해배상을 청구하려면, 무엇보다도 채권자가 위 규정 소정의 이행최고를 하였음을 주장·증명하여야 할 것이다. 또한 위 규정에서 정하는 채권자의 이행최고는 채무자가 원래 의무를 부담하는 급부에 대하여 그 이행을 구하는 것이어야 하고, 그와 다른 종류의 급부를 행할 것을 요구하였다고 해서 위 규정상의 이행최고가 행하여졌다고 할 수 없다.
이미 이행지체에 빠진 채무자에 대하여 새삼 그와 같은 채권자의 이행최고가 있었음에도 불구하고 이에 응하여 채무자의 적절한 이행이 이루어지지 아니하였다는 것에서 위와 같이 채무자에게 불리한 법률효과가 발생하는 것을 정당화하는 근거를 찾을 수 있는 것이다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다35497 판결).
이 경우 손해액 산정의 기준시점은 전보배상청구권이 발생하는 때, 즉 최고 후 상당한 기간이 경과한 때가 된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다24542 판결).
 
⑶ 책임의 가중
 
채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 자기의 채무불이행으로 인한 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제392조).
 
⑷ 계약해제(제544조)
 
다. 이행지체의 종료
 
변제의 제공은 그때부터 채무불이행의 책임을 면하게 한다(제461조). 채권자가 영구적 불수령 의사를 표시한 경우에는 구두제공조차 없어도 된다. 주의할 것은 원금뿐만 아니라 변제제공 당시까지의 지연손해금까지 함께 변제제공 하여야 적법한 변제제공이 된다는 점이다.
 
라. 금전채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 특칙(제397조)
 
5 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.910-914 참조]
 
가. 원심의 손해배상청구에 대한 판단 요지
 
⑴ 원심은 피고들의 ‘대지권이전등기의무’가 ‘이행기의 정함이 없는 채무’라고 보아, 피고들이 그 이행지체에 빠지는 것은 원고들이 이 사건 소송에서 손해배상청구를 추가한 서면의 송달 다음날(2015. 9. 9.)이라고 보았다.
이는 ‘전유부분의 이전등기의무’와 ‘대지권이전등기의무’가 전혀 별개의 것이라는 전제에서, 분양계약서에 대지권이전등기의무 자체의 이행기를 정하고 있지는 않다는 이유로 ‘이행기의 정함이 없는 채무’라고 판단한 것으로 보인다.
 
⑵ 그 결과 원심은 변론종결일(2017. 3. 17.)까지 피고들의 이행지체 기간이 대략 1년 6개월 정도에 불과하다고 보게 되었다.
 
⑶ 원심은 ① 위와 같이 짧은 이행지체 기간, ② 전유부분에 관하여는 이전등기가 되었고, 원고들의 아파트 거주에 별 지장이 없는 점, ③ 아파트 처분도 얼마든지 가능한 점[대지권등기는 중간생략등기가 가능함. 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 : 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조)], ④ 원고들이 대출을 받는 데도 별 지장이 없었던 점, ⑤ 시가 하락여부가 대지권이전등기의무 불이행에 의한 것이라 단정할 수 없는 점 등을 들어, 위와 같은 이행지체만으로는 원고들에게 손해발생의 개연성이 없다고 판단한 것으로 보인다.
즉, 채무불이행은 있었지만, 손해의 발생 여부가 입증되지 않았다고 판단한 것이다.
 
나. 분양자인 피고들의 대지권이전등기의무의 이행기 (= 불확정기한) 
 
⑴ 분양자인 피고들의 대지권이전등기의무의 이행기는 불확정기한으로 봄이 타당하다.
 
⑵ 채무가 불확정기한부 채무인지 이행기의 정함이 없는 채무인지는 계약의 해석 문제다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결).
피고들의 소유권이전등기의무는 대지권을 포함한 해당 아파트 건물 전체에 대한 것이다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항5)은 전유부분과 대지권의 일체성을 명시하고 있다. 따라서 수분양자가 분양계약 당시 전유부분과 대지권 이전의무의 이행기가 따로 정해져 있다고 예상하기 어렵고, 전유부분만 먼저 소유권이전등기를 받을 의사였다고 볼 수도 없다.
분양계약서에 전유부분과 대지권을 별도로 취급하는 규정이 없고, 분양목적물도 대지권이 포함된 해당 아파트 건물 전체로 표시된다.
피고들은 해당 아파트에 관한 대지권을 확보하는 등 수분양자가 해당 아파트 건물 전체에 관하여 완전한 소유권이전등기를 이전받을 수 있도록 준비를 마칠 의무를 부담한다.
 
⑶ 따라서 대지권이전등기의무의 이행기가 정해져 있지 않다고 볼 수는 없고, 이행기를 불확정기한, 즉 ‘분양자가 건물을 준공한 날부터 수분양자가 완전한 소유권이전등기를 이전받는 데 들 것으로 예상할 수 있는 합리적인 기간이 지난 때’로 정하였다고 봄이 타당하다[대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 : 상가건물의 점포를 분양하면서 분양대금을 완납하고 건물 준공 후 공부정리가 완료되는 즉시 소유권을 이전하기로 약정한 경우, 그 점포에 관한 소유권이전등기에 관하여 확정기한이 아니라 불확정기한을 이행기로 정하는 합의가 이루어진 것으로 보아야 할 것이며, 건설공사의 진척상황 및 사회경제적 상황에 비추어 분양대금이 완납되고 분양자가 건물을 준공한 날로부터 사용승인검사 및 소유권보존등기에 소요될 것으로 예상할 수 있는 합리적이고 상당한 기간이 경과한 때 그 이행기가 도래한다고 보아야 한다].
 
이렇게 볼 경우, 늦어도 준공 이후 한국토지주택공사가 일부 피고들에게 이 사건 아파트의 대지에 관한 소유권이전등기를 한 시점인 2012. 10. 30. 무렵에는 이행기가 도래하였다.
 
6. 피고들의 대지권이전등기의무 이행지체에 따른 손해배상책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.910-914 참조]
 
가. 손해의 발생 여부
 
⑴ 대지권이전등기의무의 이행기를 위와 같이 판단하여 피고들이 2012. 10. 30.부터 이행을 지체하였다고 본다면, 원심 변론종결일까지도 약 4년 6개월, 대법원 판결시까지는 약 8년 6개월이라는 오랜 시간 동안 원고들이 대지권 이전등기를 받지 못한 것이다[원심에서 대지권이전등기의무의 이행을 명한 데 대하여 피고들이 상고를 제기하지 않고 원고들만이 손해배상청구 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 대지권이전등기청구 부분도 손해배상청구 부분과 함께 상고심에 이심되므로(피고들이 부대상고를 제기할 수 있음), 대지권이전등기의무의 이행을 명한 부분은 대법원의 파기환송판결이 선고됨에 따라 비로소 확정됨. 원고들은 이제야 피고들로부터 대지권이전등기를 받을 수 있게 됨].
 
⑵ 이처럼 대지권에 대하여만 이전등기를 오랜 기간 받지 못한 것 자체로도 수분양자인 원고들에게 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다.
대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결은 “분양자의 수분양자에 대한 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연된 경우, 수분양자에게는 그 재산권을 완전히 행사하지 못하는 손해가 발생하였다고 할 것이고, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 등기절차가 이행되지 않음으로써 수분양자 등이 활용기회의 상실 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 등기절차 지연으로 인한 통상손해가 발생하였다고 할 것이며, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
위 판결 사안은 ‘점포 자체’에 대한 이전등기가 지연된 경우이지만, 앞서 본 것처럼 대지권이전등기의무 역시 분양계약상 소유권 이전의무의 범위에 포함되는 것인 이상, 대지권이전등기만 지연된 경우에도 달리 볼 이유가 없다.
 
실제로도 대지권 등기가 완비된 아파트와 그렇지 않은 아파트 사이에 가치의 차이가 있다고 볼 수밖에 없다. 비록 이후 대지권 등기가 될 경우 그 가치의 차이가 없어지게 될 것이지만, 원고들이 오랜 기간 재산권 행사를 완전하게 하지 못한 손해 자체는 있다고 보는 것이 합리적이고 공평에 부합한다.
 
나. 손해액의 산정
 
⑴ 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리ㆍ판단하여야 한다.
민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정)에 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”고 규장하고 있고, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다37886 판결은 “채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 하고(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 등 참조), 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다37034 판결 등 참조)”고 판시하고 있다.
 
⑵ 채무불이행이나 불법행위가 존재하고 손해도 발생하였다고 판단하면서도, 단지 ‘손해액에 대한 입증이 없다(손해액 산정이 불가하다).’고 판단하여 손해배상청구를 기각하는 판결을 할 경우 대법원에서 파기당하게 된다.
단, 대상판결의 원심은 ‘손해 자체가 발생하지 않았다’고 보았기 때문에 그러한 경우는 아니다.
이러한 경우 재판과정에서 드러난 여러 제반 간접사실들을 나열한 다음, 이러한 사정을 종합하면 손해액이 얼마라고 볼 수 있다고 판결을 하면 된다.