【판례<근저당권 피담보채무의 범위 판단기준>】《근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [근저당권의 피담보채무의 범위를 판단하는 기준]
【판시사항】
근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 이해관계인의 승낙이 필요한지 여부(소극)
【판결요지】
근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다. 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1509-1511 참조]
가. 사실관계
⑴ 주식회사 A가 소유하던 이 사건 토지에 관하여 1순위 근저당권설정등기[채무자: A, 근저당권자: 중소기업은행(온렌딩시설자금), 채권최고액 43억 3,200만 원](‘이 사건 근저당권’)가, 2순위 근저당권설정등기(채무자: A, 근저당권자: 원고, 채권최고액 18억 원)가 각 마쳐짐- 중소기업은행은 이 사건 근저당권 설정일에 온렌딩시설자금을 비롯하여 중소기업자금 대출 등 22건의 대출을 실행하였다.
⑵ 이후 A와 중소기업은행은 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 ‘채무자가 채권자에 대하여 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’로 변경하기로 합의하는 근저당권설정 변경계약(‘이 사건 변경계약’)을 체결하였다.
⑶ 중소기업은행은 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고, 피고는 경매절차 진행 중 중소기업은행으로부터 A에 대한 대출채권과 근저당권을 양수하였다.
⑷ 경매법원은 이 사건 토지의 매각대금을 ① 피고에게 채권최고액 43억 3,200만 원 전액, ② 원고에게 채권최고액 18억 원 중 1,357,722,399원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
⑸ 원고는 ‘이 사건 근저당권의 피담보채무는 근저당권 설정일 발생한 온렌딩시설자금 대출채무에 한정됨에도 경매법원은 중소기업자금 대출채무도 포함된다고 보아 피고에게 채권최고액 전액을 배당하였다’고 주장하며 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
⑹ 원심은 원고의 주장을 받아들여 피고에 대한 배당액 중 일부를 원고에 대한 배당액으로 경정하였고, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점운, 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위나 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.
⑶ 후순위저당권자인 원고는 선순위인 이 사건 근저당권자의 양수인인 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하면서 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 근저당권 설정 당시의 대출채무만 포함되는데도 그 이후 추가된 대출채무도 포함시켜 채권최고액 전액을 배당한 잘못이 있다고 주장한 사안이다.
⑷ 대법원은, 이 사건 근저당권의 설정자와 근저당권자가 근저당권 설정 이후 근저당권설정 변경계약을 통해 피담보채무를 추가하기로 합의하였고, 변경 당시 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없으며, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않아 당사자 합의만으로 피담보채무를 추가하는 변경의 효력이 있으므로 추가한 대출채무도 피담보채무에 포함된다고 판단하고, 이와 달리 근저당권 설정 당시의 채무만을 이 사건 근저당권의 피담보채무라고 보아 배당표를 경정한 원심을 파기환송하였다.
3. 근저당권의 피담보채무의 변경 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1509-1511 참조]
가. 관련 조항
● 민법 제357조(근저당)
① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
나. 위 규정의 취지
⑴ 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다.
⑵ 근저당권 설정의 실익을 저당권과 비교하면 다음과 같다.
㈎ 저당권은 채권액, 변제기, 이자에 관한 사항을 모두 등기하여야 하고(부동산등기법 제48조, 제75조 제2항29)), ‘변제기 후 1년간의 지연손해금’만 저당권에 의하여 담보된다(민법 제360조).
● 부동산등기법 제75조(저당권의 등기사항)
① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.
1. 채권액
3. 변제기(변제기)
4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기
② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는경우에만 기록한다.
1. 채권의 최고액
㈏ 반면 근저당권은 위와 같은 제한 없이 채권최고액의 범위 내이기만 하면 ‘변제기 후 1년 이후의 지연손해금’도 근저당권에 의하여 담보된다. 관행상 채권최고액은 실제 채권액의 120%정도로 설정하고 있다.
⑶ 근저당권을 설정한 후에도 근저당권의 피담보채무를 변경할 수 있고, 변경 후에는 ‘변경된 채무’가 근저당권에 의하여 담보된다. 심지어 채무자를 변경할 수도 있다.
이 경우 ‘후순위근저당권자 등 이해관계인의 승낙’을 받을 필요가 없다. 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없기 때문이다.
또한 근저당권의 피담보채무는 등기사항에 속하지 않으므로 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다(민법 제186조).
◎ 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 : 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.
4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1509-1511 참조]
⑴ 이 사건 변경계약 체결 당시 온렌딩시설자금 대출채무가 확정되지 않았고, A와 중소기업은행은 이 사건 변경계약으로 이 사건 근저당권의 피담보채무에 온렌딩시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였다.
이 사건 근저당권의 피담보채무는 ‘온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출채무’로 변경되었다.
⑵ 따라서 원심으로서는 이 사건 변경계약에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 추가되는 중소기업자금 대출내역을 심리해서 피고가 채권액을 초과하여 이 사건 토지 매각대금을 배당받았는지 심리했어야 한다.
5. 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 다른 피담보채권이 있는 경우 교환적으로 추가 또는 변경할 수 있는지 여부 [이하 법원실무제요 민사집행(III) P.338-343 참조]
가. 다른 피담보채권의 추가 또는 교환
⑴ 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 방법으로 당초 청구한 금액의 범위 내에서는 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있다.
◎ 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 : 경매를 신청한 담보채권자가 기속되는 것은 그 청구금액일 뿐 어떤 채권인지에 대하여서까지 기속되는 것은 아니므로, 경매신청서에 기재한 청구채권액의 한도 내에서 경매신청의 원인이 되는 채권을 교환적 또는 추가적으로 변경할 수 있다, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결).
반면 日最判 平成 15(2003). 7. 3. (判時 1835号 72項)은 근저당권로서 신청채권자인 원고가 피담보채권으로 원본채권만 기재하고 부대채권을 기재하지 않은 사안에서, 저당권의 피담보채권의 일부만을 위한 임의경매의 경우 매각에 의하여 저당권이 소멸하므로, 당해 저당권자는 남은 피담보채권에 대한 우선변제권을 상실하게 되므로, 그 효과가 당해 절차에서의 배당에만 그치는 것이 아니어서, 피담보채권의 일부 실행을 신청하는 의사가 아니라 착오, 오기 등으로 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 기재한 경우까지 일률적으로 진실한 권리주장을 허용하지 않는 것이 금반언의 원칙에 비추어 당연한 귀결이라고 하기 어렵고, 민사집행규칙 192조 2호, 4호의 규정이 예정하고 있는 것이라고 하기 어렵다. 따라서 소송절차인 배당이의의 소에서 경매신청서의 피담보채권의 기재가 착오, 오기 등에 기한 경우나 진실의 피담보채권금액이 입증되는 경우에는 진실의 권리관계에 기한 배당표의 변경을 구하는 것이 가능하다고 해석해야 한다고 하여 배당이의 소송에서 원고가 더 많은 배당액을 지급받아야 하는 사유로서 경매신청서나 채권신고서 등에 기재된 금액을 초과하는 채권의 존재를 주장하는 것도 가능하다고 본다(中野, 544면 참조).
⑵ 그러나 이 경우에도 경매신청에 의하여 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생한 원금채권으로 청구채권을 변경할 수는 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).
나. 청구채권의 추가·교환이 가능한 시기(＝배당확정시)
청구채권의 추가·교환이 가능한 시기에 관하여는 ① 배당요구종기설, ② 매각대금납부시설, ③ 배당기일설, ④ 배당확정시설의 대립이 있는데, 판례는 배당확정시설의 입장이다[대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(판시에서 이 견해를 취한 것은 아니고, 그 내용상 이 견해를 취하고 있다), 대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결(이 판결은 선순위 근저당권자에 대하여 배당절차 계속 중 뿐만 아니라 배당이의소송 계속 중에도 원인채권의 교환적 변경을 허용하고 있는데, 이는 선순위 근저당권자는 배당요구의 종기까지 채권의 존부, 원인 및 채권최고액을 집행법원에 신고하지 않아도 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 수 있는 권리를 상실하지 않는다는 점 이외에도, 그와 같이 해석하더라도 당초 후순위 저당권자는 선순위 저당권의 채권최고액을 고려하여 담보권을 취득하는 것이 보통이므로 불측의 손해를 볼 염려는 없는 점을 고려한 것으로 보인다) 참조].
근저당권자는 배당이의소송에서 그 근저당권의 피담보채권을 교환적으로 변경하여 주장할 수 있다.
